Los efectos del concurso

1.- Efectos de la declaración de concurso.

Cuando el deudor no cumple en forma voluntaria una obligación contraída se acude al cumplimiento forzoso. Mediante éste se llega a la enajenación de parte de su patrimonio (según sabemos, el deudor responde con todos sus bienes del cumplimiento de sus deudas, art. 1911 C.c.). Pero esta enajenación, que se efectúa en interés del acreedor, puede hacerse difícil cuando el activo patrimonial del deudor es insuficiente para el pago de todos los acreedores o el deudor se encuentra en estado de insolvencia. Para estos casos surge un procedimiento concursal, que tiene por finalidad el evitar que con las ejecuciones individuales cobren únicamente los acreedores más diligentes, los más audaces o los que están más cerca del deudor, mientras los restantes corren el riesgo de no cobrar sus créditos.

Tras diversos intentos de reforma del régimen precedente en esta materia, se promulgó la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante LCon), que significa un cambio profundo en nuestro Derecho mercantil en lo relativo al régimen aplicable en el caso de crisis económica del empresario.

La Ley Concursal, como dice su Exposición de motivos, se ha inspirado en los principios «de unidad legal, de disciplina y de sistema».

Unidad legal, en cuanto un mismo cuerpo legislativo regula tanto los aspectos sustantivos como los procesales del procedimiento concursal. De estos dos aspectos, aun cuando entrelazados entre sí, hemos de limitarnos a prestar principalmente la atención a las líneas esenciales de esos aspectos sustantivos, no pudiendo detenernos en los aspectos procesales, más allá de una referencia a ellos. Por consiguiente, los límites de nuestro estudio vienen determinados esencialmente por los aspectos que afectan a los empresarios que se encuentran en situación de insolvencia y son objeto de declaración de concurso. No podemos, como se ha dicho, adentrarnos en el estudio procesal del concurso, sino que, sin perjuicio de remitirnos a estudios especializados, aconsejamos la consulta completa de la LCon.

Unidad de disciplina, según nos dice la Exposición de motivos de la LCon, en cuanto que frente al régimen precedente, en el que aparecían diversos procedimientos concursales, parte de los cuales eran exclusivos de los empresarios (individuales o sociales), y el llamado «concurso de acreedores», que era específico para los deudores civiles insolventes, la LCon mantiene la unidad de procedimiento respecto a todos los deudores, sean civiles o no. Lo que no quiere decir que a lo largo de esa LCon no aparezcan numerosas disposiciones que están pensando en que el deudor insolvente es un empresario y, de modo especial, una sociedad mercantil.

Unidad de procedimiento, que la LCon ha llamado de «concurso», no ya por una prevalencia del procedimiento que con anterioridad se aplicaba a los deudores civiles, sino por ser fiel a la obra de Salgado de Somoza, a la que antes hicimos referencia, y que tuvo una amplia influencia en diversos países. Unidad de procedimiento que impone la de su presupuesto objetivo identificado con la insolvencia y que se ha hecho compatible con su flexibilidad. Procedimiento que en un principio tiene una fase común, que desemboca en dos soluciones distintas: la fase de convenio del deudor con los acreedores o bien la apertura de la fase de liquidación.

La declaración de concurso, por sí sola, no interrumpe el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor, sin perjuicio de los efectos que produce sobre las facultades patrimoniales de éste; pero goza el juez del concurso de amplias potestades para acordar el cierre de sus oficinas, establecimientos o explotaciones, e incluso, cuando se trate de una actividad empresarial, el cese o la suspensión, total o parcial, de ésta, previa audiencia del deudor y de los representantes de los trabajadores.

Una de las novedades más importantes de la ley es el especial tratamiento que dedica a las acciones de ejecución de garantías reales sobre bienes del concursado. Se respeta la naturaleza propia del derecho real sobre cosa ajena, que impone una regulación diferente de la aplicable a los derechos de crédito integrados en la masa pasiva del concurso, pero al mismo tiempo se procura que la ejecución separada de las garantías no perturbe el mejor desarrollo del procedimiento concursal ni impida soluciones que puedan ser convenientes para los intereses del deudor y de la masa pasiva. La fórmula que combina estos propósitos es la de paralización temporal de las ejecuciones, en tanto se negocie un convenio o se abra la liquidación, con el máximo de un año a partir de la declaración de concurso. Salvo que al tiempo de la declaración de concurso ya estuviese anunciada la subasta, las actuaciones de ejecución iniciadas con anterioridad se suspenderán y no se reanudarán, ni podrán iniciarse otras, hasta que transcurran los plazos señalados. Este efecto de obligatoria y limitada espera para los titulares de garantías reales se considera justo en el tratamiento de todos los intereses implicados en el concurso, que han de sufrir un sacrificio en aras de la solución definitiva y más beneficiosa del estado de insolvencia.

Naturalmente, los créditos con garantía real gozan en el concurso de privilegio especial y el convenio sólo les afectará si su titular firma la propuesta, vota a su favor o se adhiere a ella o al convenio aprobado.

De no estar afectados por un convenio, los créditos con privilegio especial se pagarán con cargo a los bienes y derechos sobre los que recaiga la garantía. La ejecución se tramitará ante el juez del concurso. No obstante, en tanto subsista la paralización temporal de estas acciones, la administración concursal podrá optar por atender con cargo a la masa el pago de estos créditos. Aun en caso de realización, el juez podrá autorizarla con subsistencia de la carga y subrogación del adquirente en la obligación del deudor, que quedará excluida de la masa pasiva, o mediante venta directa, con aplicación del precio al pago del crédito especialmente privilegiado. Se articulan, así una serie de fórmulas flexibles tendentes a evitar que el ejercicio de los derechos reales de garantía perturbe innecesariamente a los demás intereses implicados en el concurso.

A estos efectos, la ley extiende el tratamiento de las acciones de ejecución de garantías reales a las de recuperación de bienes muebles vendidos a plazo y a los cedidos en arrendamientos financieros, siempre que los correspondientes contratos o documentos estén inscritos en los respectivos registros, así como a las resolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago de precio aplazado.

Se remiten a lo establecido por su regulación especial los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter administrativo celebrados por el deudor.

La ley da un nuevo tratamiento al difícil tema de los efectos de la declaración de concurso sobre los actos realizados por el deudor en período sospechoso por su proximidad a ésta. El perturbador sistema de retroacción del concurso se sustituye por unas específicas acciones de reintegración destinadas a rescindir los actos perjudiciales para la masa activa, perjuicio que en unos casos la ley presume y en los demás habrá de probarse por la administración concursal o, subsidiariamente, por los acreedores legitimados para ejercitar la correspondiente acción. Los terceros adquirentes de bienes o derechos afectados por estas acciones gozan de la protección que derive, en su caso, de la buena fe, de las normas sobre irreivindicabilidad o del registro.

La reducción de los órganos concursales tiene como lógica consecuencia la atribución a éstos de amplias e importantes competencias. La ley configura al juez como órgano rector del procedimiento, al que dota de facultades que aumentan el ámbito de las que le correspondían en el derecho anterior y la discrecionalidad con que puede ejercitarlas, siempre motivando las resoluciones.

La competencia para conocer del concurso se atribuye a los nuevos Juzgados de lo Mercantil, que se crean, al hilo de esta ley, en la Ley Orgánica para la Reforma Concursal, mediante la pertinente modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

A la administración concursal se encomiendan funciones muy importantes, que habrá de ejercer de forma colegiada, salvo las que el juez atribuya individualizadamente a alguno de sus miembros. Cuando la complejidad del procedimiento lo exija, el juez podrá autorizar la delegación de determinadas funciones en auxiliares.

2.- Efectos del concurso sobre los acreedores

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El procedimiento de concurso se caracteriza por la concentración en un solo procedimiento de las reclamaciones de todos los acreedores, de forma que uno de sus efectos es la paralización de las acciones individuales, dejando en suspenso la ejecución de los procedimientos pendientes, que seguirán su curso hasta la firmeza de la sentencia, sin perjuicio de que se acumulen al procedimiento concursal alguno de esos procedimientos, todo ello con el fin de integrar en él la solución relativa a la masa de acreedores (v. arts. 49-57).

EFECTOS SOBRE LOS PROCEDIMIENTOS INDIVIDUALES

La declaración de concurso incide en los procedimientos que los acreedores quieran iniciar contra el deudor, sobre los juicios ya iniciados que estén pendientes de sentencia firme y sobre la ejecución de esas sentencias.

a) Declarado el concurso, si se interpone una demanda de la que deba conocer el Juez del concurso ante un Juez del orden civil y social, éste deberá abstenerse de conocer tal demanda, siendo nula cualquier actuación que practique, ya que deberá limitarse a advertir a las partes de que ejerciten su derecho ante el Juez del concurso. Si la acción se ejercita ante un Juez del orden penal o contencioso administrativo, y pudiera tener trascendencia para el patrimonio del deudor, deberá emplazarse y tenerse como parte a la administración concursal (art. 50).

b) Si cuando se declara el concurso se encuentran pendientes de tramitación juicios declarativos, tales procedimientos deberán continuarse hasta la firmeza de la sentencia.

c) La intervención o suspensión acordada por el Juez también afecta a la capacidad procesal del deudor sobre los procedimientos judiciales en trámite. El deudor la conservará en caso de intervención pero necesitará la autorización de la administración concursal para terminar de forma anticipada el procedimiento (por ejemplo, mediante renuncia) cuando la materia pueda afectar a su patrimonio. Si el Juez acuerda la suspensión, la administración concursal sustituirá al deudor en los procedimientos judiciales en trámite y, en este caso, necesitará la autorización del Juez del concurso para poner fin al procedimiento de forma anticipada. Ello no impedirá que el deudor conserve a su abogado y procurador cuando garantice ante el Juez del concurso que los eventuales gastos y costas no recaerán sobre la masa del concurso.

d) Como excepción a lo previsto en el apartado anterior, hay que señalar que se suspenderán desde la declaración de concurso hasta su conclusión los procedimientos declarativos pendientes que versaran sobre acciones contra los administradores de las sociedades de capital por incumplimiento de las obligaciones legales impuestas en caso de existencia de causa de disolución así como las ejercitadas al amparo del artículo 1597 Cc.

e) La declaración de concurso no afecta a los pactos de mediación ni convenios arbitrales que hubiera asumido el concursado, si bien, el Juez del concurso podrá suspender su eficacia cuando considere que son perjudiciales para la tramitación del concurso. Los procedimientos arbitrales en curso se continuarán hasta la firmeza del laudo, salvo cuando el objeto sea alguno de los mencionados en el apartado anterior.

f) Las sentencias y laudos firmes vinculan igualmente al Juez del concurso que les dará el tratamiento concursal que corresponda, pero la administración concursal puede impugnar los convenios y procedimientos arbitrales en caso de fraude.

EFECTOS SOBRE CRÉDITOS CON GARANTÍA REAL

La LCon concede un especial tratamiento privilegiado a los créditos con garantía real (hipoteca, prenda, etc.) reconociendo la posibilidad de la ejecución separada del objeto sobre el que recae la garantía del que sea titular el deudor, sin perjuicio de algunas matizaciones. Éstas se concretan en que los acreedores con garantía real sobre los bienes del concursado afectos a su actividad empresarial no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de ese derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido la apertura de la liquidación. Las actuaciones iniciadas con anterioridad a la declaración de concurso se suspenderán a partir de su declaración.

EFECTOS SOBRE LOS CRÉDITOS EN PARTICULAR

La declaración de concurso produce algunos efectos sobre los créditos frente al deudor, ocupándose la LCon de la prohibición de compensación, la suspensión del devengo de intereses y la interrupción de la prescripción.

a) Declarado el concurso, no procede la compensación de los créditos y deudas del concursado. Esta norma general no impide que se respete la compensación que se haya producido con anterioridad a la declaración de concurso.

b) La regla general es que desde la declaración de concurso queda suspendido el devengo de intereses, legales o convencionales, de los créditos. Se exceptúan de esa regla los créditos con garantía real, pues sus intereses serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía. Los créditos de los salarios de los trabajadores devengarán el interés legal del dinero.

c) Declarado el concurso queda suspendido el ejercicio del derecho de retención sobre bienes y derechos integrados en la masa activa, con excepción de las retenciones impuestas por la legislación administrativa, tributaria, laboral y de seguridad social.

d) Desde la declaración del concurso hasta su conclusión se interrumpe la prescripción de las acciones contra el deudor por los créditos anteriores a la declaración de concurso. Esa interrupción de la prescripción no perjudicará a los deudores solidarios o a los fiadores y avalistas. La interrupción de la prescripción también se inicia con la declaración del concurso con respecto a las acciones contra los socios, administradores, liquidadores y auditores de la sociedad concursada. La interrupción de la prescripción se mantiene hasta la conclusión del concurso, momento en el que se iniciará el cómputo del plazo para la prescripción de las acciones indicadas (art. 60 LCon).

3.- Efectos del concurso sobre los créditos.

La LCon regula con cierto detalle los efectos que la declaración de concurso produce en los contratos que están en vigor en el momento en que se dicta tal declaración.

VIGENCIA DE LOS CONTRATOS CON OBLIGACIONES RECÍPROCAS

Los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte ( v. gr. , los contratos de suministro de material, de energía eléctrica, de teléfono, etc.) no se verán afectados, en principio, por la declaración de concurso y continuarán produciendo sus efectos. Las prestaciones a que esté obligado el concursado se considerarán como deudas de la masa, lo que quiere decir que no están sometidos a la solución del concurso (tanto sea por medio del convenio o de la liquidación del patrimonio del deudor). No obstante, la administración concursal, en el caso de suspensión de la administración de la empresa por el deudor, o en el supuesto de que el propio deudor lleve la administración de forma intervenida, podrán solicitar del Juez la resolución del contrato, si lo estimaren conveniente al interés del concurso (v. art. 61.1). Las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de declaración de concurso de cualquiera de las partes, se tendrán por no puestas (art. 61.3). Norma que, por supuesto, no afecta al caso de que la resolución o la extinción por tal causa esté prevista por la LCon (art. 63).

Supuesto especial es el de la facultad de resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes, aun cuando tal incumplimiento sea anterior a la declaración de concurso. La acción de resolución ha de ejercitarse ante el Juez del concurso, el cual, atendiendo el interés de éste, podrá acordar el cumplimiento del contrato (es decir, rechazar la causa de resolución por incumplimiento), declarando que sean a cargo de la masa las prestaciones que deba o que haya de realizar el concursado (v. sobre otros aspectos art. 62).

INCIDENCIA SOBRE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

Ha de partirse del principio del mantenimiento en vigor de los contratos de trabajo. No obstante, la LCon ha regulado con detalle las consecuencias de la modificación, suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales, asignando al Juez del concurso la competencia sobre esta materia.

Corresponde a la administración concursal, al deudor o a los trabajadores de la empresa, a través de sus representantes legales, solicitar del Juez la modificación, extinción y suspensión colectivas de los contratos de trabajo, siendo relevante la preocupación por la viabilidad de la empresa. La LCon, en su artículo 64, expone de forma detallada todo el procedimiento, siendo subsidiaria la legislación laboral. La LCon aclara que la modificación de las condiciones establecidas en los convenios regulados en el Título III del Estatuto de los Trabajadores sólo podrá afectar a aquellas materias en las que sea admisible con arreglo a la legislación laboral, y en todo caso requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores (art. 66).

OTROS EFECTOS

La LCon establece que los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter administrativo celebrados por el deudor con las Administraciones públicas se regirán por lo establecido en la legislación especial (art. 67.1). Los efectos y extilos contratos de carácter privado se rigen por la LCon (art. 67.2).

La LCon declara que la administración concursal tiene facultades para rehabilitar los contratos de préstamo o de crédito cuyo vencimiento anticipado se haya producidimpago de las cuotas tres meses antes de la declaración de concurso. Igualmente la administración concursal podrá rehabilitar los contratos de adquisición de bienes a precio aplazado, y enervar el desahucio en arrendamientos urbanos, en las condiciones y términos previstos en los artículos 69 y 70, respectivament

4.- Efectos del concurso sobre los contratos bilaterales pendientes de ejecución.

Según el manual Instituciones de Derecho Mercantil, de Fernando Sánchez Calero y Juan Sánchez-Calero Guilarte, la Ley Concursal regula con cierto detalle los efectos que la declaración de concurso produce en los contratos que están en vigor en el momento en que se dicta tal declaración.

VIGENCIA DE LOS CONTRATOS CON OBLIGACIONES RECÍPROCAS

Los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte ( v. gr. , los contratos de suministro de material, de energía eléctrica, de teléfono, etc.) no se verán afectados, en principio, por la declaración de concurso y continuarán produciendo sus efectos. Las prestaciones a que esté obligado el concursado se considerarán como deudas de la masa, lo que quiere decir que no están sometidos a la solución del concurso (tanto sea por medio del convenio o de la liquidación del patrimonio del deudor). No obstante, la administración concursal, en el caso de suspensión de la administración de la empresa por el deudor, o en el supuesto de que el propio deudor lleve la administración de forma intervenida, podrán solicitar del Juez la resolución del contrato, si lo estimaren conveniente al interés del concurso (v. art. 61.1). Las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de declaración de concurso de cualquiera de las partes, se tendrán por no puestas (art. 61.3). Norma que, por supuesto, no afecta al caso de que la resolución o la extinción por tal causa esté prevista por la LCon (art. 63).

Supuesto especial es el de la facultad de resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes, aun cuando tal incumplimiento sea anterior a la declaración de concurso. La acción de resolución ha de ejercitarse ante el Juez del concurso, el cual, atendiendo el interés de éste, podrá acordar el cumplimiento del contrato (es decir, rechazar la causa de resolución por incumplimiento), declarando que sean a cargo de la masa las prestaciones que deba o que haya de realizar el concursado (v. sobre otros aspectos art. 62).

INCIDENCIA SOBRE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

Ha de partirse del principio del mantenimiento en vigor de los contratos de trabajo. No obstante, la LCon ha regulado con detalle las consecuencias de la modificación, suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales, asignando al Juez del concurso la competencia sobre esta materia.

Corresponde a la administración concursal, al deudor o a los trabajadores de la empresa, a través de sus representantes legales, solicitar del Juez la modificación, extinción y suspensión colectivas de los contratos de trabajo, siendo relevante la preocupación por la viabilidad de la empresa. La LCon, en su artículo 64, expone de forma detallada todo el procedimiento, siendo subsidiaria la legislación laboral. La LCon aclara que la modificación de las condiciones establecidas en los convenios regulados en el Título III del Estatuto de los Trabajadores sólo podrá afectar a aquellas materias en las que sea admisible con arreglo a la legislación laboral, y en todo caso requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores (art. 66).

OTROS EFECTOS

La LCon establece que los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter administrativo celebrados por el deudor con las Administraciones públicas se regirán por lo establecido en la legislación especial (art. 67.1). Los efectos y extinción de los contratos de carácter privado se rigen por la LCon (art. 67.2).

La LCon declara que la administración concursal tiene facultades para rehabilitar los contratos de préstamo o de crédito cuyo vencimiento anticipado se haya producido por impago de las cuotas tres meses antes de la declaración de concurso. Igualmente la administración concursal podrá rehabilitar los contratos de adquisición de bienes a precio aplazado, y enervar el desahucio en arrendamientos urbanos, en las condiciones y términos previstos en los artículos 69 y 70, respectivamente.

 5.- La determinación de la masa activa del concurso.

 La LCon, frente a la regulación precedente, simplifica la determinación de la masa activa mediante normas que establecen con claridad determinados principios.

NOCIÓN DE MASA ACTIVA

Bajo el principio de universalidad, la LCon declara que «constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento» (art. 76.1). Se trata, por consiguiente, de bienes o derechos de carácter patrimonial.

Establecida esa norma general se fijan dos excepciones, en el sentido de que han de reducir la masa activa. En primer lugar, se dice que no forman parte de la masa los bienes y los derechos que, aun teniendo carácter patrimonial, sean legalmente inembargables. En segundo término, los buques y las aeronaves que sean separados por los titulares de créditos con privilegio sobre ellos mediante el ejercicio de las acciones que a su favor reconozca su legislación específica. Pero si la ejecución separada no se hubiera iniciado en el plazo de un año desde la declaración de concurso, ya no podrá realizarse y, la clasificación de los créditos se regirá por la LCon.

NORMAS SOBRE LOS BIENES CONYUGALES CUANDO EL CONCURSADO SEA EMPRESARIO CASADO

La LCon se ocupa de la eventual inclusión en la masa activa de los bienes gananciales o comunes cuando el concursado sea persona casada, de la presunción de donaciones y del pacto de sobrevivencia entre los cónyuges.

La LCon parte, en primer lugar, de la delimitación de los bienes que han de formar la masa activa cuando el concursado sea persona casada, y del principio de que en tal caso «la masa activa comprenderá los bienes y derechos propios o privativos del concursado» (art. 77.1). Tras esa declaración se ocupa de las cuestiones apuntadas.

a) La primera de ellas se refiere a la eventual inclusión en la masa activa de los bienes gananciales o comunes cuando el concursado sea persona casada. A tal efecto interesa indicar que cuando el concursado casado tenga la condición de empresario (sea hombre o mujer), el C. de c. prevé la extensión de su responsabilidad más allá de los bienes propios en los casos y en la forma prevista en sus artículos 6 y siguientes. La LCon prevé que en el caso de que se produzca una inclusión en la masa activa del concurso de bienes gananciales o comunes, el cónyuge del concursado podrá pedir la disolución de la sociedad o comunidad conyugal y el Juez acordará la liquidación o división del patrimonio de los cónyuges, que se llevará a cabo de forma coordinada con lo que resulte del convenio o de la liquidación del concurso (art. 77.2). Lo que plantea problemas especiales, y de solución nada fácil, con relación a lo previsto en el artículo 1392 y ss. del C.c.

b) Por otro lado, la LCon presume la existencia de donaciones, en ciertos supuestos, cuando la persona concursada esté casada en régimen de separación de bienes y los cónyuges no estuvieran separados judicialmente o de hecho. El objeto de tales donaciones se incluirá en la masa activa.

c) Los bienes adquiridos por ambos cónyuges con pacto de sobrevivencia, de forma que, en caso de fallecimiento de uno, los bienes pasan a ser de la titularidad del que sobreviva, se considerarán divisibles en el concurso de cualquiera de ellos, integrándose en la masa activa la mitad correspondiente al concursado. Tal pacto, inspirado en el Derecho foral catalán, presume que los cónyuges se encuentran en el régimen de separación de bienes.

La LCon confiere al cónyuge del concursado el derecho a la adquisición de la totalidad del bien si satisface a la masa activa la mitad de su valor (v. art. 78.3, que regula otros aspectos).

SEPARACIÓN DE BIENES DE LA MASA ACTIVA

La LCon ha seguido un criterio sencillo y claro en esta materia al enunciar el principio de la separación de los bienes que no pertenezcan al concursado y al dictar una norma referente a los bienes que, siendo susceptibles de separación, ya no es posible llevarla a cabo porque han sido enajenados antes de la declaración del concurso y no pueden ser reivindicados.

a) El principio de separación de los bienes se enuncia diciendo que los que sean de «propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención serán entregados por los administradores concursales a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos» (art. 80.1).

b) En el caso de que los bienes o derechos susceptibles de separación hubieran sido enajenados por el deudor antes de la declaración de concurso a un tercero de quien no puedan reivindicarse, la LCon ofrece al titular una opción entre dos soluciones. La primera, la de exigir la cesión del derecho a recibir la contraprestación de la enajenación si todavía el adquirente no la hubiere realizado. La segunda, que será la más frecuente, comunicar a la administración concursal la existencia del crédito correspondiente al valor que tuvieran los bienes o derechos enajenados, más el interés legal. Este crédito, que podrá calcularse bien con relación al momento de la enajenación o en otro posterior, a elección del solicitante, será reconocido en el concurso como crédito ordinario (v. art. 81).

FORMACIÓN DEL INVENTARIO DE LA MASA ACTIVA

La administración concursal, con el asesoramiento de los expertos independientes que considere necesarios y que sean designados por el Juez, formará lo más brevemente posible un inventario de la masa activa.

La LCon detalla en su artículo 82 la formación del inventario, que ha de contener la relación completa de los bienes y derechos del deudor que integren la masa activa, indicando su naturaleza, características, el lugar en que se encuentren y datos de identificación registral, en su caso. La relación de bienes y derechos ha de referirse a la fecha de cierre del inventario, que será la del día anterior al de emisión del informe.

Al margen de otros detalles del inventario señalados por la LCon, es de interés destacar que la relación de bienes y derechos deberá ir acompañada de la valoración de cada uno de ellos. Valoración que ha de efectuarse sobre la base de su valor de mercado, teniendo en cuenta los gravámenes, trabas y cargas que puedan afectar a cada uno de esos bienes y derechos, así como los litigios cuyo resultado pueda afectar a su contenido.

Debe acompañarse al inventario una relación de cuantas acciones pudieran promoverse, a juicio de la administración concursal, para la reintegración de la masa así como de todos los litigios cuyo resultado pudiera afectar a su contenido.

Por último, destaca el artículo 82 LCon que los bienes que estén en poder del concursado y sobre los que tenga derecho de uso que no sean de su propiedad no se incluirán en el inventario debiendo figurar tan solo ese derecho de uso.

La Ley contempla la posibilidad de que para la realización del avalúo la administración concursal se vea asistida por expertos independientes (art. 83).

 Todo esto se puede contrastar con un artículo publicado en noticias jurídicas por Manuel García-Villarrubia, que ponemos a continuación.

La regulación de los efectos del concurso sobre la composición, funcionamiento y competencias de los órganos sociales del concursado persona jurídica es materia que, desde la entrada en vigor de la Ley Concursal (“LC” o la “Ley Concursal”), ha estado sometida a dudas interpretativas. El origen de los problemas puede situarse en que el texto inicial de la Ley Concursal no contenía un régimen completo y preciso de esta cuestión, lo que dificultaba su coordinación con la normativa societaria. A las dudas se fueron dando diversas soluciones desde la práctica judicial, hasta que la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (la “Ley 38/2011”) modificó el artículo 48 LC, que de titularse “efectos sobre el deudor persona jurídica” pasó a rubricarse “efectos de la declaración de concurso sobre los órganos de las personas jurídicas deudoras”, para incluir una regulación más completa de esa materia que, precisamente, recogía en buena medida esas soluciones ofrecidas por la práctica judicial.

El actual artículo 48 LC, sin embargo, no ha despejado todas las dudas. Siguen existiendo problemas y situaciones en las que hay espacio para la interpretación. A algunos de ellos se hace referencia a continuación.

Competencias de la junta general

El punto de partida en la determinación de las competencias de la junta general de una sociedad en concurso es el principio general establecido en el artículo 48.1 LC, según el cual “durante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona jurídica, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o suspensión de sus facultades de administración o disposición”.

Los efectos de la declaración de concurso se dejan sentir de manera principal en el desarrollo de sus funciones por el órgano de administración de la persona jurídica (vide artículo 48.3 LC). Pero esos efectos también se producen en el ámbito de las competencias de la junta general. Entre esos efectos, existe uno específico que se regula en el párrafo segundo del apartado 2 de esa misma norma: los acuerdos de la junta general que puedan tener contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso requerirán, para su eficacia, de la autorización o confirmación de la administración concursal. Por tanto, uno de los primeros y principales ejercicios que se ha de hacer cuando se analizan las competencias de la junta general es dilucidar si el asunto sometido a su deliberación y decisión tiene contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso. De darse respuesta afirmativa a esa pregunta, será necesaria la autorización (se entiende que previa) o la confirmación (se entiende que posterior) de la administración concursal para la eficacia del acuerdo de que se trate. Desde este punto de vista, cabe identificar algunas situaciones en las que la labor indicada puede revestir dificultad. Entre ellas, se han escogido para este comentario las siguientes: la determinación de las competencias de la junta en la aprobación de las cuentas y la propuesta de aplicación del resultado, en la disolución de la sociedad, en la formulación y presentación de la propuesta de convenio y en la petición de apertura de la fase de liquidación. Antes, se hará una referencia que se considera oportuna a las competencias para la convocatoria de la junta. Y, después, al finalizar, otra referencia igualmente pertinente, esta vez al régimen de impugnación de los acuerdos sociales adoptados por la junta general de una persona jurídica en concurso. Las consideraciones se harán desde una perspectiva eminentemente práctica, sin pretensiones dogmáticas ni tampoco de exhaustividad.

<será válida sin la concurrencia de la administración concursal”. Por tanto, las infracciones que se puedan producir de esas previsiones constituyen infracciones legales susceptibles de constituir un motivo de impugnación de los acuerdos adoptados por la junta general.

En caso de impugnación de los acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad en concurso, cabe plantearse si la competencia corresponde al juez del concurso. Según el artículo 8.1º LC, la jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en “las acciones con trascendencia patrimonial que se ejerciten contra el patrimonio del concursado”. El artículo 206.3 LSC dispone que las acciones de impugnación de acuerdos “deberán dirigirse contra la sociedad”. Pero es más que discutible que ello deba llevar a entender que esas acciones, tengan o no trascendencia patrimonial, se dirigen contra el patrimonio del concursado. La legitimación pasiva corresponde a la propia sociedad, a quien se imputa o atribuye el acuerdo adoptado por su órgano soberano. Pero eso no significa que la acción se esté dirigiendo contra su patrimonio, ni siquiera si el acuerdo impugnado tiene contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso. En tales casos, el acuerdo está sometido a un requisito adicional de eficacia consistente en la autorización o conformidad de la administración concursal, mas ello tampoco constituye razón para atribuir la competencia al juez del concurso. Ésta ha de determinarse en estricta aplicación del artículo 8.1º LC y, no tratándose de una acción contra el patrimonio del concursado, no parece haber razón para atribuir la competencia para su conocimiento al juez del concurso.

Eliminación o reducción de la retribución de los administradores sociales

El vigente artículo 48.4 LC, introducido por la Ley 38/2011, dispone que “si el cargo de administrador de la persona jurídica fuere retribuido, el juez del concurso podrá acordar que deje de serlo o reducir el importe de la retribución, a la vista del contenido y la complejidad de las funciones de administración y del patrimonio de la concursada”.

Como puede comprobarse, se establece una facultad del juez del concurso de eliminar o reducir la retribución de los administradores de la persona jurídica deudora. La facultad se configura con notable amplitud, pues sólo se dan dos criterios para ello y, además, se hace de forma abierta: el contenido y complejidad de las funciones de administración y el patrimonio de la concursada. De forma tan amplia se contempla dicha facultad que el legislador ni siquiera establece un cauce procesal para la adopción de esa decisión.

Se hace, así, necesario hacer referencia a las soluciones propuestas por la propia Ley Concursal o por la práctica judicial para situaciones con las que la retribución de los administradores sociales guarda similitud.

Está, en primer lugar, la regulación de la retribución de los administradores concursales, contenida en el artículo 34 LC. Según su apartado 3, el juez del concurso fija la cuantía de la retribución y los plazos en que ha de ser satisfecha mediante auto y según el arancel. No hay traslado previo a los administradores concursales. Ahora bien, el artículo 34.4 LC dispone que, en cualquier estado del procedimiento, el juez, de oficio o a solicitud del deudor o de cualquier acreedor podrá modificar la retribución fijada, si concurriere justa causa. La Ley no contempla un trámite de audiencia a la administración concursal, si bien no es práctica infrecuente que antes de tomar una decisión el juez del concurso permita a la administración concursal formular alegaciones. La decisión de fijar o modificar la retribución se toma mediante auto que se publica en el Registro Público Concursal y es susceptible de apelación por la administración concursal y por las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso (artículo 35.5 LC).

También puede citarse la regulación de los contratos del personal de alta dirección. Según se desprende del artículo 65 LC, durante la tramitación del concurso la administración concursal por propia iniciativa o a solicitud del deudor puede declarar la extinción o suspensión de los contratos del personal de alta dirección. La decisión de la administración concursal puede ser impugnada ante el juez del concurso a través del incidente concursal en materia laboral. La sentencia que se dicte es susceptible de recurso de suplicación.

Si se declara la extinción del contrato de trabajo, el juez del concurso puede moderar la indemnización que corresponda al alto directivo, con el límite de la indemnización establecida en la legislación laboral para el despido colectivo. Al igual que ocurre en el caso de la moderación de la retribución de los administradores, la ley no prevé el mecanismo procesal por el cual el juez puede fijar esta moderación.

Como se acaba de indicar, la decisión de la administración concursal declarando la extinción del contrato puede ser impugnada ante el juez del concurso por medio del incidente concursal laboral. No existe óbice para que en la misma sentencia que resuelve el incidente se fije también la cuantía de la indemnización que proceda, reduciendo aquella que se hubiese fijado en el contrato y, por tanto, realizando la moderación prevista en el artículo 65.3 LC.

Cabe que la decisión de la administración concursal no sea recurrida. Pero a la administración concursal puede interesarle pedir la moderación de la indemnización. En tal caso, no hay regulación de un trámite procesal específico. Lo normal será que la administración concursal dirija una solicitud al juez del concurso para que tome la decisión correspondiente y que, antes de tomar esa decisión, se oiga al directivo afectado. Así ocurrió en el caso resuelto por el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao de 25 de septiembre de 2009, que dio pie de recurso de reposición.

Finalmente, cabe hacer referencia al incidente concursal, cuyo ámbito se establece en el artículo 192.1 LC de forma abierta, al disponerse que “todas las cuestiones que se susciten durante el concurso y no tengan señalada en esta ley otra tramitación se ventilarán por el cauce del incidente concursal”.

De las opciones indicadas, puede descartarse la aplicación de la tramitación establecida con carácter específico en el artículo 34 LC para la modificación de la retribución de los administradores concursales. Se trata de una regulación especial de ese supuesto, que difícilmente puede trasladarse por analogía a la retribución de los administradores sociales. Tampoco parece posible acudir al incidente concursal, por más que sea el cauce residual previsto por la Ley para la sustanciación de las cuestiones sin tramitación propia. El incidente concursal requiere la formulación de una demanda que no se da en la supresión o reducción de la retribución de los administradores, ya que la iniciativa y la competencia se concede de manera directa al juez del concurso.

La situación más parecida a la supresión o moderación de la retribución de los administradores sociales es la de moderación de la indemnización por la extinción del contrato del personal de alta dirección. En realidad son situaciones muy similares aunque una se desarrolla en el ámbito mercantil y otra en el ámbito laboral. Ambos preceptos se refieren de igual modo a esta facultad judicial (“el juez del concurso podrá”). Parece razonable, por tanto, aplicar a la retribución de los administradores sociales la solución que en la práctica se ha ido dando a la moderación de la indemnización en caso de extinción del contrato de alta dirección.

Estándose ante una competencia que el juez del concurso puede realizar de oficio, lo normal es que el trámite se inicie por el propio juez y que, con carácter previo, se dé traslado a los administradores afectados. También podrá darse audiencia a la administración concursal y a la propia concursada. La decisión adoptará forma de Auto, que será susceptible de recurso de reposición (artículo 197.3 LC). Por su parte, el Auto que resuelva el recurso de reposición no podrá ser recurrido, sin perjuicio de que el afectado pueda hacer valer su derecho en la apelación más próxima siempre que hubiese formulado protesta en los cinco días posteriores (artículo 197.4 LC). Aunque la norma prevé la actuación de oficio del juzgado, nada impide que ésta venga precedida de una petición de la administración concursal, el deudor o un tercero con interés legítimo.

La solución indicada se ha seguido por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña en el Auto de 26 septiembre de 2013 por el cual se acuerda moderar la retribución de los miembros del Consejo de Administración del Real Club Deportivo de la Coruña, S.A.D. Existe alguna particularidad propia del caso. Ese Auto tiene su antecedente en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña de 13 de septiembre de 2013, que resolvió la impugnación de la lista de acreedores en cuanto a la calificación y cuantía de los créditos de los miembros del Consejo de Administración. En esa misma sentencia el juez del concurso solicitó a la administración concursal la emisión de un informe acerca de la moderación de la retribución de los miembros del órgano de administración. Por tanto, en este caso el juez del concurso, por propia iniciativa, solicitó a la administración concursal un informe sobre la oportunidad de suprimir o moderar la retribución de los administradores sociales. Posteriormente se dio traslado al órgano de administración y finalmente el juez resolvió mediante auto recurrible en reposición.

ALBERTO INFANTE CABALLERO

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