El contrato de franquicia mercantil de una cadena de hostelería.

El presente caso práctico va a versar sobre la franquicia de Cervecerías Gambrinus.

Cervecería Gambrinus, fundada en 1997, es una cadena de franquicias que explota el concepto de barrio para tomar una caña y tapear con “la gente de siempre” en un ambiente tradicional y acicalado. Su oferta culinaria se basa en la tradición gastronómica española, teniendo en cuenta las peculiaridades de cada región, lo que significa que cada cervecería Gambrinus ofrezca una versión distinta en cada una de ellas.

En esta cadena de restaurantes cuentan con 18 años de experiencia en el sector hostelero, la cual ha volcado sobre sus más de 120 locales repartidos por toda la geografía española. Tal hecho da lugar al respaldo fiel de una multinacional que brinda todo el conocimiento necesario acerca del sector cervecero, lo cual se complementa con perfiles especializados en gestión y restauración organizada. Asimismo, la central de compras permite favorables descuentos en marcas líderes y rappel anual por nivel de compras, a lo que cabe añadir el completo plan de marketing que Cervecería Cruz Blanca pone a disposición del franquiciado. Inversión total: 30.000 euros de entrada y desde 1.250 €/m2 (local en bruto).

Donde se unen la experiencia gastronómica que acumulamos desde hace 20 años y nuestra pasión por la cerveza, en ese punto, nace Gambrinus Gastro – Cervecería.

Se trata de un lugar de encuentro, una cervecería diferente en la que disfrutar de las recetas tradicionales reinterpretadas y actualizadas junto con una propuesta de maridaje cervecero que te proporcionarán una experiencia sin igual.

En la decoración de Gambrinus Gastro – Cervecería conviven materiales que van desde lo más rústico, hasta elementos de inspiración más industrial; y encontramos toques de la tendencial más actual, que completan la nueva apuesta decorativa. Esta mezcla transmite en sí misma la renovación del concepto y le confiere un ambiente cálido, actualizado y funcional.

Una oferta gastronómica renovada es la esencia del concepto Gambrinus Gastro-Cervecería. En la carta se han reinterpretado las recetas tradicionales de la mano de un chef de renombre, Jesús Almagro. Además, a nuestra oferta gastronómica se le suma una amplia variedad de cervezas nacionales y de importación, con las que el cliente podrá maridar nuestros excelentes platos.

VENTAJAS DE NEGOCIO

– Nuestra filosofía se basa en un concepto gastro, ofreciendo un producto de calidad a un precio inteligente y en un ambiente moderno y cuidado.

– Una enseña con un bagaje de casi 20 años y más de 100 locales, que ahora se renueva y se adapta a las últimas tendencias.

– Respaldo de una cocina laboratorio, que funciona como una “fábrica” de nuevas recetas constante; permitiéndonos responder a las inquietudes gastronómicas de un consumidor cada vez más exigente.

– El soporte de una Cocina Central permite reducir las mermas y los costes de personal, así como optimizar los recursos y procesos logísticos para mantener un nivel de calidad continuo.

En cuanto a los datos personales más importantes de la franquicia, hay que destacar los siguientes:

Actividad: Cervecerías.

Persona de Contacto: Eladio Touza.

Dirección: C/ Arrastaria, 21, Madrid, Madrid, 28022.

Inicio Empresa: 2008.

Inicio Franquicia: 1997.

País de Origen: España.

Inversion Total – Precio franquicia: Desde 1.325 €/m².

Canon de Entrada: 20.000 €.

Royalty: 5 %.

Canon Publicidad: 1% (marketing fee)

Tamaño del local: 200 .

Población Mínima: 40.000 habitantes.

Locales franquiciados: 120.

Locales Totales: 120.

RÉGIMEN JURÍDICO DE LA FRANQUICIA

Normas aplicables a la relación de franquicia

A fin de facilitar el acercamiento al amplio y variado conjunto de normas jurídicas que, en mayor o menor medida, afectan a los acuerdos de franquicia, conviene comenzar por definir esta figura.

La legislación española nos proporciona una ayuda muy escasa a la hora de definir la relación de franquicia, ya que el artículo 62 de la Ley 7/1996 sobre Ordenación del Comercio Minorista –único precepto con rango de ley que alude a la misma- elude cualquier referencia a su naturaleza o régimen jurídico. El legislador no se refiere pues al contrato de franquicia sino a “la actividad comercial de franquicia” que define como “aquella que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada franquiciadora, cede a otra denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios”.

Ha sido la jurisprudencia la que poco a poco ha ido arrojando luz sobre la cuestión pudiéndose definir el contrato de franquicia como “contrato atípico que se celebra entre dos partes jurídica y económicamente independientes, en virtud del cual una de ellas -franquiciador- otorga a la otra -franquiciado- el derecho a utilizar bajo determinadas condiciones de control, y por un tiempo y zona delimitados, una técnica en la actividad industrial o comercial o de prestación de servicios del franquiciado, contra entrega por éste de una contraprestación económica”.

Desde una perspectiva menos técnica, resulta sin embargo muy útil la descriptiva definición que contiene el Código Deontológico Europeo de la Franquicia aplicable en España, en cuyo artículo 1 se define la franquicia como “un sistema de comercialización de productos y/o servicios y/o tecnologías, basada en una estrecha y continua colaboración entre empresas jurídica y financieramente distintas e independientes, el Franquiciador y sus Franquiciados, en el que el Franquiciador dispone el derecho e impone a sus Franquiciados la obligación de explotar una empresa de acuerdo con sus conceptos. El derecho así concedido autoriza y obliga al Franquiciado, a cambio de una aportación económica, directa o indirecta, a utilizar la marca de productos y/o servicios, el “know how” (saber hacer) y otros derechos de propiedad intelectual, ayudado por la continua asistencia comercial y/o técnica, en el marco de un contrato de Franquicia escrito suscrito por las partes a este efecto.

De lo expuesto hasta aquí puede extraerse una primera conclusión: el contrato de franquicia es un contrato atípico. Ello quiere decir, en síntesis, que la figura no posee una caracterización unívoca (como por ejemplo poseen la compraventa, el arrendamiento, el seguro, el préstamo, etc.) careciendo asimismo de una regulación integral en una norma positiva. En consecuencia, será la autonomía de la voluntad de las partes, plasmada en el contrato, la que configure el concreto contenido de la relación en el marco de unos principios generales.

Puede concluirse en segundo lugar que en la relación de franquicia confluyen una gran variedad de prestaciones recíprocas que podrían incardinarse en otros tantos contratos o instituciones típicas (ej. suministro, propiedad intelectual, industrial, etc, de manera que –de modo diferente en cada caso- serán de aplicación normas o conjuntos de normas que regulan negocios jurídicos y contratos típicos.

Asimismo, le serán aplicables al franquiciador y al franquiciado todas y cada una de las normas que disciplinan cualquier actividad empresarial, ya sea de orden administrativo, fiscal, laboral, seguridad social, etc.

Finalmente, como tercera conclusión, hemos de destacar la atención que el legislador nacional y comunitario ha prestado a las redes de distribución en régimen de franquicia con el fin de salvaguardar determinados intereses dignos de protección por los poderes públicos: libre competencia, libertades económicas comunitarias o protección de los consumidores y usuarios, entre otras.

Sobre estas tres conclusiones, trataremos de establecer una breve enumeración de las principales normas susceptibles de incidir en una relación de franquicia estándar:

A) Normativa específica

Ley 7/1996, 15 de enero, de ordenación del comercio minorista (Cap. VI)

RD 2485/1998, de 13 de noviembre, por el que se desarrolla el artículo 62 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, relativo a la regulación del régimen de franquicia, y se crea el Registro de Franquiciadores.

RD 419/2006, de 7 de abril, por el que se modifica el RD 2485/1998, de 13 de noviembre relativo a la regulación del régimen de franquicia, y se crea el Registro de Franquiciadores.

B) Normativa general y conexa

Código Civil (aprobado por RD de 24 de julio 1889), en especial su Libro IV dedicado a las obligaciones y contratos en general y a los diferentes contratos típicos.

Código de Comercio (RD de 22 de agosto de 1885).

Ley 17/2001 de 7 de diciembre, de Marcas y su Reglamento de ejecución aprobado por RD 687/2002, de 12 de julio.

Ley 11/1986 de 20 de marzo, de Patentes.

RD legislativo 1/1996 de 12 de abril, Texto refundido Ley de Propiedad Intelectual.

Ley 3/1991 de 10 de enero, de Competencia Desleal.

Con carácter general, toda la normativa societaria: Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital; Ley Concursal (22/2003); Estatuto de los Trabajadores, etc.

También con carácter general deberán ser tenidas en cuentas las disposiciones autonómicas y locales en materia de licencias administrativas, horarios comerciales, etc

D) Mercado, competencia y consumidores

 Reglamento CE nº 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la Aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas Categorías de Acuerdos Verticales y Prácticas Concertadas.

Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

RD legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, Texto refundido de la Ley General para Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.

Por último, hay que tener en cuenta el Código deontológico de Franquicias. En cuanto a este código deontológico, hay que tener en cuenta la siguiente información aportada.

La Federación Europea de la Franquicia, E.F.F., fue constituida el 23 de septiembre de 1972. Sus miembros son asociaciones o federaciones nacionales de franquicias establecidas en Europa. La E.F.F. también puede aceptar miembros afiliados, es decir, asociaciones o federaciones no europeas u otras personas jurídicas o físicas, interesadas o afectadas por la Franquicia. Los afiliados no tienen derecho de voto y no pueden ser administradores de la E.F.F.

El objeto de la E.F.F. es, entre otros, el estudio objetivo y científico de la Franquicia, bajo todos sus aspectos, la coordinación de las acciones de sus miembros, la promoción en general y los intereses de los asociados en particular.

La E.F.F. incluye un Comité Jurídico, compuesto por dos juristas especializados en Franquicias y designados por cada una de las asociaciones o federaciones miembros.

La E.F.F. ha creado, por otro lado, un Comité de Arbitraje, a disposición de las partes que deseen someterle sus eventuales litigios.

La evolución y la importancia creciente de la Franquicia en la economía europea, así como la entrada en vigor del Reglamento de exención global aplicable a los acuerdos de Franquicia desde el 1 de febrero de 1989, han conducido a que la E.F.F. revise su Código Deontológico. El Código es un manual de buenas costumbres y buena conducta para los usuarios de la Franquicia en Europa; no pretende sustituir los Derechos Nacionales o Europeos existentes.

Dicho Código Deontológico es el resultado de la experiencia y el trabajo de la E.F.F. y de sus miembros (Austria, Bélgica, Dinamarca, Francia, Gran Bretaña, Italia, Holanda, Portugal y RFA) de acuerdo con la Comisión de la Comunidad Europea. Remplaza, anticipándose al Mercado Unico, al anterior Código Europeo de Deontología de la Franquicia y a todos los Códigos Deontológicos Nacionales y regionales existentes actualmente en Europa.

Por el solo hecho de su adhesión a la E.F.F., sus miembros acatan el Código y se comprometen a no modificarlo ni enmendarlo de ninguna forma. De todas formas, se reconoce que ciertas necesidades nacionales requieren cláusulas específicas, que no deben estar en contradicción con el Código Europeo y se anexarán al mismo. No se requiere ninguna autorización de la E.F.F. para la inclusión de dichas cláusulas.

Igualmente, cada miembro de la E.F.F., en el momento de su adhesión, se compromete a hacer respetar el Código de Deontología Europeo, por todos los miembros de sus asociaciones y federaciones respectivas. Este Código de Deontología entrará en vigor el día 1 de enero de 1991.

1.- DEFINICION DE LA FRANQUICIA

La FRANQUICIA es un sistema de comercialización de productos y/o servicios y/o tecnologías, basada en una estrecha y continua colaboración entre empresas jurídica y financieramente distintas e independientes, el Franquiciador y sus Franquiciados, en el que el Franquiciador dispone el derecho e impone a sus Franquiciados la obligación de explotar una empresa de acuerdo con sus conceptos.

El derecho así concedido autoriza y obliga al Franquiciado, a cambio de una aportación económica, directa o indirecta, a utilizar la marca de productos y/o servicios, el “know how” (saber hacer) y otros derechos de propiedad intelectual, ayudado por la continua asistencia comercial y/o técnica, en el marco de un contrato de Franquicia escrito suscrito por las partes a este efecto.

El Franquiciado es responsable de los recursos humanos y económicos y, respecto a terceros, es también responsable de los actos llevados a cabo en el marco de la Franquicia.
Tiene la obligación de colaborar para conseguir el éxito de la cadena a la que está unido.

El “concepto” es la conjunción de tres (3) elementos:

La propiedad o el derecho de uso de los signos distintivos (maraca, rótulo, razón social, nombre comercial, signos, logos).

El uso de una experiencia, un “saber hacer

Una serie de productos, servicios y/o tecnologías, patentadas o no, que el Franquiciador ha concebido, ha puesto a punto o ha adquirido.

 Definición de “saber hacer” (know how): El “saber hacer” es un conjunto de informaciones prácticas, no patentadas, que resultan de la experiencia del Franquiciador (previamente testadas por él mismo). Es secreto, sustancial e identificable.

Secreto“, significa que el know how, en su conjunto o en el de sus componentes, no es generalmente conocido ni fácilmente accesible: esto no implica el desconocimiento total de cada uno de sus componentes individuales o la imposibilidad de obtenerlos fuera de las relaciones con el Franquiciador.

Sustancial“, significa que el “saber hacer” debe incluir información importante para la venta de los productos o la prestación de servicios a los usuarios finales y, especialmente, para la presentación de los productos en relación con la prestación de servicios, las relaciones con la clientela y la gestión administrativa y financiera; el “saber hacer” debe ser útil para el Franquiciado, siendo susceptible, en la fecha de terminación del contrato, de mejorar la posición competencial del Franquiciado, en particular, mejorando sus resultados o ayudando a la entrada de un nuevo mercado.

Identificable“, significa que el “know how” debe describirse de forma tan completa que permita la verificación de que cumple con las condiciones de secreto y sustancialidad; la descripción puede hacerse en el propio contrato de Franquicia, en un documento separado o de cualquier otra forma apropiada para ello.

El Franquiciador debe garantizar al Franquiciado el disfrute del “saber hacer” que ha creado y desarrollado. Dicho “saber hacer” es transmitido mediante una información y formación adaptadas al Franquiciado, controlando su aplicación y el respeto al mismo.

El franquiciador debe impedir cualquier utilización o transmisión del “saber hacer”, en particular con respecto a cadenas de Franquicias de la competencia, que pueda perjudicar a su propia cadena, tanto en el periodo pre-contractual, como en el contractual y post-contractual.

2.- PRINCIPIOS RECTORES.

2.1.- El Franquiciador inicia una Cadena de Franquicias, constituida por él mismo y sus Franquiciados, en la que debe velar por su continuidad.  La cadena de Franquicias se compone del Franquiciador y sus Franquiciados.

Por su organización y desarrollo, la cadena contribuye a la mejora de la producción y/o la distribución de los productos y/o servicios y promover el progreso técnico y económico, reservando a a los usuarios una parte justa de beneficio que de ello resulte.

La marca del Franquiciador, símbolo de la identidad y la reputación de la cadena, constituye la garantía de calidad del servicio prestado al consumidor.

Esta garantía se asegura mediante la transmisión y el control del respeto por el “savoir faire” y la puesta a disposición de una gama homogénea de productos, servicios y/o tecnologías.

El Franquiciador se debe asegurar de que el Franquiciado, mediante los términos adecuados, haga saber su naturaleza de empresario juridicamente independiente.

2.2.- El Franquiciador debe:

a) Haber puesto a punto y explotado con éxito un concepto durante un tiempo razonable y, al menos, en una unidad piloto, antes del lanzamiento de la cadena (5).

b) Ser titular de los derechos sobre los signos de distinción entre la clientela: marcas y signo distintivos. El Franquiciador debe velar para que el Franquiciado respete las normas de uso de la marca y demás signos distintivos.

Al final del contrato, el Franquiciador se debe asegurar de que el antiguo Franquiciado no utilice la marca ni los demás signos distintivos en su propio beneficio.

En caso de exclusividad del uso de la marca en un ámbito territorial determinado, el Franquiciador debe precisar las condiciones: objeto, zona, etc.

Igualmente, el Franquiciador debe asegurarse de que el conjunto de productos, servicios y/o tecnologías ofrecidas al consumidor se adapten a la imagen de la marca; todo ello, mediante una cláusula de compra exclusiva para los sistemas que lo justifican y, sobre todo, para los productos que lleven la marca del Franquiciador.

c) Aportar a sus Franquiciados una formación inicial e, igualmente una asistencia comercial y/o técnica continuada durante toda la validez del contrato.

 

2.3.- El Franquiciado debe:

a) Esforzarse para conseguir el desarrollo de la cadena de Franquicias y el mantenimiento de la identidad común y su reputación.

b) Proporcionar al Franquiciador las bases operacionales con el fin de facilitar la determinación de los resultados y los estados financieros requeridos para la dirección de una gestión eficaz. El Franquiciado y/o sus delegados a tener acceso a su local y a su contabilidad durante horas razonables.

c) No divulgar a terceros el “know how” proporcionado por el Franquiciador, ni durante ni después de la finalización del contrato.

2.4.- Las dos partes deben respetar, continuadamente, las siguientes obligaciones:

a) Actuar de forma justa en sus relaciones mutuas. El Franquiciador advertirá por escrito al Franquiciado de toda infracción del contrato y le concederá, si está justificado, un plazo razonable para su reparación.

b) Resolver sus quejas y litigios de forma leal y con buena voluntad, mediante la comunicación y la negociación directas.

3.- RECLUTAMIENTO, PUBLICIDAD Y DIVULGACION.

3.1.- La publicidad para el reclutamiento de los Franquiciados debe estar desprovista de toda ambigüedad y de informaciones engañosas.

3.2.- Todo documento publicitario en el que aparezcan directa o indirectamente resultados financieros provisionales del Franquiciado deberá ser objetivo y verificable.

3.3.- Con el fin de que el futuro Franquiciado pueda comprometerse con pleno conocimiento de causa, el Franquiciador le proporcionará una copia del presente Código de Deontología, así como de una información completa y por escrito respecto a las cláusulas del contrato de Franquicia, en un plazo razonable antes de la firma del contrato.

3.4.-Desde que el Franquiciador propone la firma de un contrato de reserva, se deben respetar los siguientes principios:

Antes de la firma de cualquier contrato de reserva, el Futuro Franquiciado debe recibir información escrita tanto sobre el contenido de dicho contrato, como de los gastos a los que deberá hacer frente. Si el contrato de Franquicia está firmado, los desembolsos serán devueltos por el Franquiciador o serán válidos a descontar sobre el derecho de entrada, si llega el caso.

Debe precisarse la duración del contrato de reserva y se debe prever una cláusula de indemnización.

El Franquiciador puede imponer una cláusula de no competencia y de confidencialidad con el fin de impedir el desvío de la información transmitida durante la duración del contrato de reserva.

4.- SELECCION DE FRANQUICIADOS

El Franquiciador seleccionará y no aceptará nada más que a los Franquiciados que, tras una entrevista razonable, cumplan los requisitos necesarios (formación, cualidades personales, capacidad, etc) para la explotación de la empresa Franquiciada.

5.- EL CONTRATO DE FRANQUICIA.

5.1.- El contrato de Franquicia debe estar de acuerdo con el Derecho nacional, el Derecho de la Comunidad Europea y el Código de Deontología.

El contrato reflejará los intereses de los miembros de la cadena de Franquicias, protegiendo los derechos de propiedad industrial o intelectual del Franquiciador y manteniendo la identidad común y la reputación de la cadena de Franquicias. Aquí hay que hacer referencia a las relaciones contractuales entre ambas partes del contrato.

El Franquiciador y los Franquiciados saben que colaboran en un sistema en el que sus intereses están unidos, tanto a corto como a largo plazo. El éxito de la Franquicia depende de la elasticidad del sistema y del sentido de la responsabilidad de cada uno de ellos.

Por lo tanto, sus relaciones deben permitir un seguimiento de la evolución de la cadena, necesario para la mejora de su funcionamiento y la satisfacción de los consumidores.

El contrato debe reflejar la estrategia de la cadena de Franquicias, incluyendo los medios necesarios para el desarrollo de los objetivos.

En función del interés de la cadena de Franquicias, se debe apreciar de forma global el equilibrio del contrato, que debe favorecer el diálogo y las soluciones de conciliación.

Todo contrato que regule las relaciones Franquiciador/Franquiciado debe ser redactado o traducido por un Traductor Jurado en la lengua oficial del país en el que el Franquiciado esté establecido; las copias del contrato firmado se remitirán inmediatamente al Franquiciado.

El Franquiciador tiene la obligación de informar al Franquiciado, con preaviso suficiente, de su intención de no renovar el anterior contrato o de no firmar uno nuevo, llegado su término.

5.2.- El contrato de Franquicia debe definir sin ambigüedad las obligaciones y responsabilidades de las partes, así como cualquier otra cláusula de colaboración.

5.3.-Puntos esenciales del contrato de Franquicia:

 Derechos del Franquiciador.

Derechos del Franquiciado.

Bienes y/o servicios objeto de la Franquicia.

Obligaciones del Franquiciador.

Obligaciones del Franquiciado.

Duración del contrato, de forma que permita al Franquiciado la amortización de las inversiones específicas de la Franquicia

 Condiciones para la renovación del contrato llegado el caso. El Franquiciador, habiendo señalado en el contrato las condiciones de uso y aprovisionamiento de los materiales específicos de la Franquicia, no busca penalizar al antiguo Franquiciado, sino proteger la identidad y reputación de la cadena de Franquicias.

 Condiciones en las que se podría realizar una cesión de los derechos del contrato y derecho preferente de compra (derecho de retracto) del Franquiciador.

 Condiciones de uso de los signos distintivos: marca, marca de servicios, rótulo, logo y demás.

Derecho del Franquiciador a cambiar el concepto de su Franquicia.

Causas de rescisión del contrato.

En caso de rescisión del contrato antes del plazo previsto, condiciones para que el Franquiciador recupere todo elemento corporal o incorporal que le pertenezca. El Franquiciador, habiendo señalado en el contrato las condiciones de uso y aprovisionamiento de los materiales específicos de la Franquicia, no busca penalizar al antiguo Franquiciado, sino proteger la identidad y reputación de la cadena de Franquicias.

ALBERTO INFANTE CABALLERO

 

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