Jornada sobre las Leyes 39/2015, de procedimiento administrativo común, y 40/2015, de régimen jurídico de las administraciones públicas.

Estamos ante dos leyes capitales en nuestro Derecho Administrativo, y que vienen a derogar la Ley 30/1992, sobre el Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Una de las novedades es la implantación de la Administración electrónica.

1.- La E-Administración: Luces y sombras.

La administración digital es uno de los grandes cambios, así como el cambio del modus operandi de las Administraciones Públicas. La Administración electrónica no puede ser calificada ya como un moderno esnobismo, sino que nos encontramos ante un ámbito material, concreto.

Internet integrado en el concepto legal de servicio universal de las telecomunicaciones. Directiva 2002/22/Ce. La ley 2/2011 configura en su artículo 52.1 que el servicio de internet comprenderá la conexión de datos de un IMbit por segundo como velocidad descendente o de descarga.

Aquí se trata de imponer el principio de libre competencia. Con esto se pretende que las telecomunicaciones lleguen a todos los ciudadanos españoles, independientemente del lugar del territorio español en el que se encuentre.

La Ley estatal 11/2007 de acceso de los ciudadanos a los servicios públicos supuso un salto cualitativo en relación con la implantación de la Administración electrónica en España. Pero no se ha garantizado un acceso seguro de todos los ciudadanos en todos los lugares de España un acceso a los servicios electrónicos.

Es decir, si los ciudadanos no pueden estar en el ámbito de internet, algo se está haciendo mal. Casi diez años después de la ley de acceso de los ciudadanos a los servicios públicos no se ha conseguido el objetivo perseguido por ello. El problema está también es que se ha adelantado la administración de justicia en el acceso a través de internet a todos los ciudadanos, cuando fueron las administraciones públicas las que empezaron con todo esto.

El sistema asimétrico del año 2007 fue el origen de un fracaso anunciado. Si el ciudadano tiene un derecho subjetivo a acceder a los servicios electrónicos, las diversas administraciones públicas no se lo pueden negar.

El marco de aplicación diferido para la AGE era el 31 de diciembre de 2009. En el ámbito de las Comunidades Autónomas era también esa fecha, aparte de haber tenido que establecer una disponibilidad presupuestaria. Con esto se envía un mensaje a los ciudadanos de que SE EMITEN MUCHAS LEYES, MUCHO RECONOCIMIENTO DE DERECHOS PARA LOS CIUDADANOS, PERO NO SE TERMINA DE ASEGURAR ESOS DERECHOS.

La regulación actual de esta materia se encuentra contenida en las leyes 39/2015 y 40/2015. Pero el problema es que se llegue a cumplir. Se ha establecido un sistema asimétrico hasta el 2 de octubre de 2018 cuando se exija su efectivo cumplimiento.

La disposición transitoria cuarta de la Ley 39/2015 establece que “mientras no entren en vigor las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico, las Administraciones Públicas mantendrán los mismos canales, medios o sistemas electrónicos vigentes relativos a dichas materias, que permitan garantizar el derecho de las personas a relacionarse electrónicamente con las Administraciones”.

Todo esto establece una inseguridad jurídica inmensa. Hay que tener el artículo 14.2 de la Ley 39/2015, que no establece el derecho a los sujetos nombrados en ella, sino que para esas personas establece una serie de obligaciones. A continuación, hay que hacer referencia también al artículo 14.3 de la misma Ley 39/2015, en cuanto al desarrollo reglamentario de lo establecido en el apartado anterior.

Ahora hay que hablar del registro electrónico, que se regula en el artículo 16.3 de la Ley 39/2015. El expediente digital implica la emisión automática en una copia auténtica. Esto implica un cambio grandísimo, ya que, según lo establecido en el artículo 16.5 de la Ley 39/2015,

A continuación, hay que atender a lo establecido en el artículo 36.1 de la Ley 39/2015.  Y, por último, el último gran punto de todo esto es lo relativo a las notificaciones, que están reguladas en el artículo 41.1 de la Ley 39/2015, el cual hay que relacionarlo con el artículo 41.2 de la misma ley.

La notificación en digital se ha de realizar por el procedimiento establecido en el artículo 43.1 de la Ley 39/2015. El artículo 44 establece un pequeño desaguisado.

2.- Segunda conferencia. Visión general de la Ley 39/2015.

En primer lugar, se verá el ámbito subjetivo de la ley. Luego se verá el ámbito objetivo de la ley. Luego se verá el ámbito temporal de la misma. Por último, se verán las cosas que han cambiado respecto de la legislación anterior.

Aquí hay que tener en cuenta que España tiene un problema de gasto. Las leyes sobre las que versan esta conferencia tratan de determinar todo esto. La ley 40/2015 regula la estructura de las diveras administraciones.

Se piensa que la introducción del modelo de administración electrónica, sobre todo en el ámbito de las relaciones interadministrativas va a suponer una reducción del personal de las administraciones públicas. Esto sólo va a ocurrir así si se termina por implantar definitivamente esta administración electrónica. Pero sólo si se tiene financiación necesaria para dar lugar a todo esto.

El modelo de las administraciones públicas en España se mantiene tal y como se creó en el año 1958. Uno de los problemas de todo esto es que si se quiere llevar a la Administración púbica ante los tribunales, en primer lugar se han de agotar todos los recursos administrativos, y en este sentido muchos de los recursos de alzada son desestimatorios.

Se tendría que haber dado una regulación que obligase a la Administración a resolver cuanto antes. Hay que ver la reforma administrativa como una continuidad de los sistemas de administración y una mejora de los sistemas de procedimiento.

Desde el punto de vista subjetivo, esta ley introduce un concepto que hasta ahora era propio de los ámbitos económicos. Ahora se habla de sector público. Esto se establece en el artículo 2 de la Ley 39/2015. Dentro del sector público, tenemos un sector público institucional, sujetos de derecho privado que pueden actuar como administración, etc.

Desde el punto de vista objetivo, la ley tiene cuatro contenidos. En primer lugar, relaciones de la Administración con el ciudadano, distinguiéndolas de las relaciones de la Administración con el interesado. Aquí hay que acudir al artículo 39 de la Ley.

Por otro lado, está el régimen de los actos de las administraciones en este ámbito. Por otro lado, también es importante el procedimiento de los actos administrativos, y es muy importante en este ámbito el procedimiento sancionador.

Desde el punto de vista objetivo, es muy importante el artículo 1.2, en cuanto que la ley quiere protegerse. En la ley se hacen trampas. Aquí es importante la disposición adicional primera de la ley, que saca de la regulación por esta ley un grupo importante de las materias.

Disposición adicional primera Especialidades por razón de materia

  1. Los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la materia que no exijan alguno de los trámites previstos en esta Ley o regulen trámites adicionales o distintos se regirán, respecto a éstos, por lo dispuesto en dichas leyes especiales.
  2. Las siguientes actuaciones y procedimientos se regirán por su normativa específica y supletoriamente por lo dispuesto en esta Ley:
  3. a) Las actuaciones y procedimientos de aplicación de los tributos en materia tributaria y aduanera, así como su revisión en vía administrativa.
  4. b) Las actuaciones y procedimientos de gestión, inspección, liquidación, recaudación, impugnación y revisión en materia de Seguridad Social y Desempleo.
  5. c) Las actuaciones y procedimientos sancionadores en materia tributaria y aduanera, en el orden social, en materia de tráfico y seguridad vial y en materia de extranjería.
  6. d) Las actuaciones y procedimientos en materia de extranjería y asilo.

En este apartado segundo expresamente establece una supletoriedad de las materias que en él se establecen. En primer lugar, la materia tributaria. También sale fuera de la ley la materia de extranjería, la materia sancionadora de tráfico, de los tributos, etc. Es decir, aquellas materias que son sensibles por su entidad.

En cuanto al elemento temporal, hay que acudir a la disposición final séptima de la ley, la cual establece:

“La presente Ley entrará en vigor al año de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

No obstante, las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico producirán efectos a los dos años de la entrada en vigor de la Ley.”

Es decir, toda la ley es exigible, pero no obligatorio hasta el dos de octubre de 2018.

Esta disposición final séptima hay que ponerla en relación con la disposición transitoria tercera, que tiene un título engañoso, el cual es el régimen transitorio de los procedimientos, y que dice lo siguiente:

  1. A los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior.
  2. Los procedimientos de revisión de oficio iniciados después de la entrada en vigor de la presente Ley se sustanciarán por las normas establecidas en ésta. Lo mismo dice para los recursos. Es decir, sólo los procedimientos y recursos iniciados después de la entrada en vigor de la ley se substanciarán por lo establecido en esta ley.
  3. Los actos y resoluciones dictados con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley se regirán, en cuanto al régimen de recursos, por las disposiciones de la misma. Aquí para que un acto sea ejecutable, tiene que haber sido notificado. Este apartado se complementa con lo establecido con las disposiciones transitorias primera, segunda y cuarta. Este régimen transitorio se complementa con lo establecido en la disposición derogatoria única y la disposición final quinta (adaptación normativa).
  4. Los actos y resoluciones pendientes de ejecución a la entrada en vigor de esta Ley se regirán para su ejecución por la normativa vigente cuando se dictaron.
  5. A falta de previsiones expresas establecidas en las correspondientes disposiciones legales y reglamentarias, las cuestiones de Derecho transitorio que se susciten en materia de procedimiento administrativo se resolverán de acuerdo con los principios establecidos en los apartados anteriores.

Ahora vamos a ver cosas puntuales de la ley. Vamos a empezar por el artículo 37 de la ley, que es muy poco afortunado, que habla de la inderogabilidad singular de determinados actos.

Este artículo establece lo siguiente.

Artículo 37 Inderogabilidad singular

  1. Las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas procedan de un órgano de igual o superior jerarquía al que dictó la disposición general.
  2. Son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en una disposición reglamentaria, así como aquellas que incurran en alguna de las causas recogidas en el artículo 47.

El apartado primero es muy difícil de entender. La nulidad a la que se refiere es que el acto a que se refiere aplaza el reglamento y no lo aplica hay que declararlo nulo.

Hay otro artículo que merece ser comentado. Este es el artículo 39, concretamente los apartados 4 y 5. El apartado 4 establece que todo acto ha de ser respetado por cualquier órgano administrativo, independientemente de su competencia y nivel. El apartado 5 establece que la administración ajena si no está de acuerdo con lo establecido por otra administración, habrá de impugnarlo, y si no se cambia, denunciarlo judicialmente.

Hay otro artículo importantísimo, que es el artículo 70, que contiene el concepto de expediente administrativo.

Artículo 70 Expediente Administrativo

  1. Se entiende por expediente administrativo el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla.
  2. Los expedientes tendrán formato electrónico y se formarán mediante la agregación ordenada de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, informes, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, así como un índice numerado de todos los documentos que contenga cuando se remita. Asimismo, deberá constar en el expediente copia electrónica certificada de la resolución adoptada.
  3. Cuando en virtud de una norma sea preciso remitir el expediente electrónico, se hará de acuerdo con lo previsto en el Esquema Nacional de Interoperabilidad y en las correspondientes Normas Técnicas de Interoperabilidad, y se enviará completo, foliado, autentificado y acompañado de un índice, asimismo autentificado, de los documentos que contenga. La autenticación del citado índice garantizará la integridad e inmutabilidad del expediente electrónico generado desde el momento de su firma y permitirá su recuperación siempre que sea preciso, siendo admisible que un mismo documento forme parte de distintos expedientes electrónicos.
  4. No formará parte del expediente administrativo la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, así como los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, salvo que se trate de informes, preceptivos y facultativos, solicitados antes de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento.

Este artículo habla del expediente en formato electrónico. Este artículo no puede desconectarse del artículo 36, que habla de la forma de los actos administrativos. Por último, hay que hablar de la caducidad de los actos administrativos. El artículo 95 rompe con los trámites anteriores en este aspecto. No se establece un procedimiento para dictar reglamentos, pero si que se establecen unos principios para la nueva labor de la Administración.

3.- La potestad sancionadora y la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas. Don Fernando García-Moreno García.

Hay que decir que los cambios que ha habido no han sido especialmente importantes. Hay que empezar haciendo una reflexión, que es que antes lo teníamos antes todo en una sola ley. Esto es un problema, porque antes se podía llevar todo en un solo documento, y ahora hay que llevar más peso, al tener que llevar dos leyes.

En cuanto a la potestad sancionadora, lo normal es que perteneciera al poder judicial. Esto desde un punto de vista teórica. Basándonos en el derecho inglés, se reconoce a las administraciones una potestad sancionadora. Esto tiene su base en los artículos 25.3 y 45.3 de la Constitución.

Estos artículos fueron desarrollados por la Ley 30/1992, que ha sido sustituida por las leyes sobre las que versa la jornada, y que lo tenía regulado en el título IX. Este título fue desarrollado por un reglamento específico, el RDL 1398/1993, de 4 de agosto.

Así llegamos hasta las vigentes leyes. Lo primero criticable es que la potestad sancionadora se divide entre las dos leyes. Por lo tanto, si queremos estudiar la potestad sancionadora y el procedimiento sancionador, hay que llevar las dos leyes. Para muchos profesores de derecho administrativo, lo normal hubiera sido regular ambos aspectos en la Ley 39/2015.

En la ley 40/2015 se contemplan los principios de la potestad sancionadora. Y lo que es el procedimiento sancionador, se regula en la Ley 39/2015. Por lo tanto, se ha de contemplar y aplicar ambas leyes.

En la ley 40/2015, se regulan estos principios en los artículos 25 a 31 de la propia ley. Hay que matizar que, aunque parecen siete principios, en realidad son cinco:

  1. Principio de legalidad.
  2. Principio de irretroactividad.
  3. Principio de tipicidad
  4. Principio de responsabilidad.
  5. Principio de proporcionalidad

El primero se regula en el artículo 25 de la ley. Esto es un hecho común para todas las administraciones, y así se cumple con el artículo 103 de la Constitución Española. Las administraciones públicas tienen potestad sancionadora, sí, pero sólo pueden llevarla a cabo en los casos en que el legislativo le otorgue esa potestad.

Plantea este principio un problema, y es que, al exigir que se lo otorgue una ley, las entidades locales no tienen poder legislativo y no pueden emitir leyes para atribuir esa potestad a las administraciones en este ámbito.

El principio de irretroactividad ya venía reconocido en el artículo 9.3 de la Constitución, que prohíbe la retroactividad de todas aquellas leyes que impongan sanciones para los ciudadanos.

El principio de tipicidad proviene del derecho penal y está relacionado con el principio, y establece que sólo pueden castigar los hechos establecidos como malignos a la ley y las sanciones que han de aplicarse.

Todo esto de que las sanciones han de venir impuestas por ley, y es que, si se cumplen los principios primero y tercero, implica que las entidades locales no pueden sancionar, o, por las competencias que tienen atribuidas, sí que pueden establecer determinadas sanciones.

Hay que tener en cuenta la ley 57/2003, de modernización del gobierno local, que introdujo el título XI a la ley bases de régimen local. Esta introducción en la ley de bases de régimen local, es una tipificación de carácter general.

Sentencia 132/2001 del Tribunal Constitucional, es muy importante en este sentido. Hay que destacar también la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2003.

El principio de responsabilidad, establecido en el artículo 28, significa que las administraciones pueden iniciar un procedimiento sancionador e imponer una sanción al interesado, pero sólo si interviene en el mismo dolo o culpa. No es posible aplicar la analogía. Esto significa que no puedes aplicar a una persona una sanción por una conducta parecida a la descrita en la Ley.

El principio de proporcionalidad está previsto en el artículo 29, que establece una gradación de la sanción, en virtud del cual la Administración va a poder imponer una mayor o menor cuantía de la sanción.

El artículo 30 se alude a la prescripción como garantía de los administrados, tras cuyo transcurso se elimina la sanción. Los plazos son los mismos que los establecidos en la Ley 39/2015. El plazo de prescripción de las sanciones es el mismo que las infracciones. Las infracciones graves se castigan hasta 8 años después. Y las leves con 4 años de prescripción.

Aquí también rige el principio non bis in ídem, es decir, no se pueden castigar dos veces el mismo hecho con más de una sanción. Esto está previsto en el artículo 31 de la Ley.

Todo esto respecto a la ley 40/2015 y los principios.

El procedimiento sancionador está previsto en los artículos 1, 25.1.b, 35.1.h, 47.2, 53.2, 55.2, 60.2, 61.3, 62.4, 63, 64, 67.4, 85, 89, 90, 96.5, 98.1.b, 98.2, 128. Es decir, para saber cuál es el procedimiento, hay que leerse todos estos artículos, y establecer el aplicable.

Hay tres fases.

Se inicia el procedimiento sancionador por el órgano que tiene atribuida la competencia para iniciarlo. ¿Cómo se inicia? Bien a iniciativa propia (propia del órgano competente), por orden del superior jerárquico, por petición de otro órgano administrativo, por denuncia. Si se decide iniciar el procedimiento, hay que comunicárselo al infractor.

La fase de ____, hay que dejar un plazo para hacer alegaciones, luego viene una fase probatoria, tras lo cual hay que establecer una serie de alegaciones, y por último un periodo de audiencia.

Tras esto se pasa a la fase resolutoria, para que el órgano resuelva en un plazo de 20 días.

Cuando la fase administrativa se termine, bien se puede aceptar la sanción o bien acudir a los tribunales contencioso-administativos.

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