Apuntes de Derecho Internacional Privado I. Parte general

6 de septiembre de 2016

Hay aspectos que todavía están sin regular. La asignatura está dividida en cuatro partes. La parte general es la más ardua.

De los manuales de la guía docente, el de la UNED es el más accesible.

PARTE GENERAL

TEMA 1. OBJETO, FUNCIONES, CONTENIDO Y FUENTES DEL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO.

 

Lo primero que nos encontramos en el DIPr es la existencia de múltiples países, y, por tanto, la pluralidad de ordenamientos. Esta se caracteriza por la fragmentación del Derecho. Esto quiere decir que las diferentes materias tienen una regulación distinta según el país en el que estemos.

El hecho de que haya una pluralidad de países implica no sólo que éstos regulen una misma materia, sino que lo hacen de diferente manera. Todo esto quiere decir que la diversidad de regulación no sólo sea de forma, sino también de contenido. También implica que estas diferentes legislaciones sean diferentes. Pero también hay que tener en cuenta la movilidad de los nacionales de los diferentes países, ya que, si no existe esta movilidad, no existe el Derecho Internacional Privado.

Todo se ha intensificado sobre todo desde mediados del siglo XX, ya que antes de esta fecha no salían los nacionales de los diferentes países de su propio territorio.

II.- Evolución histórica.

A partir del siglo V existe una serie de juristas que hablan de dos principios, el de personalidad y el de nacionalidad, que marcan el inicio de la asignatura.

El principio de personalidad quiere decir que a la persona física se le aplica el derecho de la comunidad a la que pertenece. El principio de territorialidad implica que a las personas se les aplica el Derecho de la comunidad donde reside. Con estas ideas las personas van avanzando.

Pero en el siglo XIII surgen unos señores, llamados los glosadores, que vivieron en la época de las ciudades-estado, y los glosadores estudian el Derecho de cada una de esas ciudades estado. Entre estos juristas destaca Accursio, que originó el primer debate sobre la aplicación de los principios referidos. Accursio hacía anotaciones al margen del Código de Justiniano, lo que se conoce como glosas, y lo mismo hace con las compilaciones de las diferentes ciudades-estado. Todo ello es el origen del actual Derecho Internacional Privado.

Accursio se preguntaba por qué cuando una persona pasaba a otra ciudad distinta de la suya propia se le aplicaba el derecho de la nueva ciudad. Y entonces, tras estudiar esto, dice que, a las diferentes personas, cuando viajan a otra ciudad-estado, se le ha de aplicar su Derecho de origen. Así surge el principio de extraterritorialidad de las leyes.

A partir de aquí, hay que trasladarse hasta Alemania en el siglo XIX, en el cual encontramos a Savigny. Este jurista apreció lo que denominó el conflicto de leyes. Lo verdaderamente importante, según Savigny, es el elemento más importante, entre todos los que conforman el conflicto.

Se va avanzando en el tiempo. Hay que recordar que, a finales del siglo XIX, comienza el periodo de la Codificación, la reunión de todas las leyes de los diferentes países en Códigos, incluido nuestro país. Aquí, en lo que respecta a esta parte de nuestra asignatura, hay que tener en cuenta los artículos 8 a 12 del Código Civil.

La denominación final de nuestra asignatura como Derecho Internacional Privado se debe a un norteamericano llamado Story, que le dio esta idea de internacionalidad.

El Derecho Internacional Privado es internacional porque necesita de las relaciones del tráfico jurídico externo a un país. Pero nuestro derecho también es interno, porque, en primer lugar, atendiendo a las fuentes, gran parte de las normas son elaboradas por el legislador estatal, y porque, en segundo lugar, el carácter interno también viene dado por el órgano encargado de conocer es un órgano judicial interno, un juez estatal.

La segunda idea es el carácter privado porque las relaciones que originan los conflictos son entre particulares. Pero también estamos ante un derecho público, ya que también intervienen organismos e instituciones públicas, como la nacionalidad o la extranjería.

Con todo esto el DIPr se puede definir como un conjunto de reglas que tiene cada sistema estatal para regular a través de técnicas propias las relaciones de los particulares que en su faceta internacional se conectan con otros sistemas jurídicos, dando lugar a supuestos específicos.

8 de septiembre de 2016.

III.- Objeto de la materia.

La principal problemática con la que se encuentra esta materia es la existencia de una pluralidad de Estado, la presencia de particulares en situaciones controvertidas y la multiplicidad de normas se conoce como tráfico jurídico externo. Un ejemplo podría ser el de un matrimonio compuesto con nacionales de diferentes países.

Junto a esas relaciones de tráfico jurídico externo, están otras que se producen dentro de un mismo país, sin trascender las fronteras de este país. Esto es lo que se conoce como de tráfico jurídico interno. Aquí hay que tener en cuenta la problemática que se produce en aquellos países en que existe una pluralidad legislativa.

Dicho esto, cuando hay TJE, la inseguridad jurídica que se produce es muy grave, ya que no se sabe qué legislación les es aplicable, o qué tribunal les puede separar, o qué autoridad les puede casar.

Una vez que sabemos que las relaciones de DIP son de tráfico jurídico externo, hay que decir que para que exista TJE, la presencia del elemento extranjero puede deberse a un elemento personal o subjetivo o a un elemento objetivo. El primero se daría cuando una de las partes es de nacionalidad distinta al otro. O por el lugar de celebración del contrato. O por el domicilio de una de las partes.

La segunda característica del TJE es la importancia que tiene el elemento temporal, ya que el transcurso del tiempo puede producir importantes cambios en las relaciones internacionales.

En tercer lugar, cuando se habla de TJE, hay que tener en cuenta que no todo elemento extranjero hace que una relación sea de TJE. Para que el elemento extranjero sea tenido en cuenta, tiene que ser de una entidad importante.

Con todo esto se puede decir que el objeto del DIPR son todas aquellas situaciones jurídicas que se caracterizan por ser diferentes de las que forman parte de las propias del ordenamiento jurídico interno.

Cuando un elemento de TJE se relaciona con varios OOJJ, puede ocurrir que ese elemento interese a todos los ordenamientos y que quieran todos resolver. Por ejemplo, un español que se casa con una argentina, ¿están interesados todos los ordenamientos implicados interesados? Pues sí, ya que se trata de un supuesto fundamental para conocer de los supuestos.

Pero también pueden existir casos en que, habiendo implicados varios ordenamientos jurídicos, sólo uno de ellos va a conocer del asunto. Por ejemplo, cuando un marroquí quiera venir a trabajar a España, el ordenamiento que conocerá al final será el español, ya que es el que determina los requisitos necesarios para que venga a trabajar a España. O en el caso de que un extranjero quiera adquirir la nacionalidad española.

IV.- Funciones del Derecho Internacional privado.

El legislador español tiene una doble responsabilidad, ya que por un lado debe de regular el TJI, pero por otro lado debe de aprobar las normas que regulan el TJE, que, aunque son muchas menos que las del TJI, son bastante importantes.

Cuando el legislador, tiene que redactar normas de TJE, esta norma tiene que tener cuatro funciones superimportantes, y se han de dar en todos los ordenamientos, y son las siguientes:

  1. Necesidad de determinar cuándo una conducta de TJE puede transformarse en una auténtica relación jurídica vinculada con más de un ordenamiento. Por ejemplo, cuando una pareja de hecho de dos personas de distinta nacionalidad quiera que su relación produzca efectos jurídicos, se tendrá que adquirir mejor matrimonio para que produzca plenos efectos jurídicos.
  2. Qué requisitos se piden para que una relación o situación jurídica que nació válidamente al amparo de un Derecho extranjero, pueda tener efectos en España. Una relación jurídica puede tener efectos en el país en el que nace, pero cuando se traslada a España puede ocurrir que no tenga efectos en nuestro país.
  3. Regular todos aquellos comportamientos que interesan exclusivamente al OJ en el que se producen, pero que, al aparecer un elemento extranjero, lo trastoca todo, y hay que cambiar las leyes.
  4. La necesidad de concretar, de definir, el volumen de competencia de los tribunales españoles, cuando estos son competentes. Un español y una norteamericana se casan en Singapur. ¿Dónde pueden solicitar el divorcio? ¿En España? ¿En Norteamérica? ¿En Singapur? Reglamento UE Bruselas I.

V.- Contenido de la asignatura.

Está íntimamente relacionado con el objeto del DIPr, y está compuesto por las normas encargadas de resolver las situaciones que se producen en la aplicación de las normas de DIPr. Todos los autores están de acuerdo en el grupo de tutela judicial y ejercicio de derechos por parte de los particulares. Esta denominación abarca una serie de materias en las que todos los autores están de acuerdo, y son:

  1. Determinación de la competencia judicial internacional de los tribunales españoles. Lo primero que hay que hacer es saber qué tribunales han de resolver sobre los contratos. Para saber qué tribunales son competentes en España hay que acudir a la LOPJ, y también cobran especial importancia los reglamentos de la Unión Europea que regulan la materia (uno de ellos el Reglamento Bruselas I).
  2. Una vez que se conoce la competencia de los tribunales, el segundo se refiere al régimen del proceso cuando interviene un elemento extranjero. Prácticamente no existe, ya que el tratamiento diferenciado de la LEC entre españoles y extranjero no existe.
  3. El tercer sector se refiere a la cooperación judicial internacional.

Una vez que se conocen los hechos, que se conoce la competencia judicial, lo que le queda al juez es resolver. Aquí puede ocurrir que un juez español tenga que aplicar un Derecho distinto (Lex Causae) al suyo (Lex Fori). Si por ejemplo un argelino acude a un juez español para saber si tiene capacidad para dotar, el juez lo que tiene que hacer en primer lugar es acudir al artículo 9.1 del Código Civil, y que tenga que acudir al Derecho argelino. Pero si este Derecho es muy enrevesado, o no resuelve el problema, al juez español sólo le queda acudir al Derecho español.

El segundo gran grupo de materias del DIPr es el Estatuto universal de las personas físicas. Hay un sector doctrinal español que dice que el DIPr termina cuando se habla de nacionalidad y extranjería. Nosotros nos guiamos por el sector dominante que incluye estas materias en el DIPr. Esta polémica se produce porque en estas materias no intervienen necesariamente personas físicas, sino que se trata de una relación vertical, e intervienen también los Estados de los que se solicita la nacionalidad correspondiente. En este caso estamos ante elementos unilaterales. Esto sobre todo en nacionalidad, pero en extranjería existe una gran influencia de las normas de la Unión Europea.

VI.- Las fuentes del Derecho Internacional Privado.

Mantienen una especie de prelación. En primer lugar, fuentes institucionales. En segundo lugar, encontramos fuentes de DIPr convencional. En tercer lugar, fuentes de DIPr transnacional. Y, por último, fuentes nacionales.

En primer lugar, en relación con todo esto hay que tener en cuenta lo establecido en el artículo 93 de la Constitución española. Aquí cabe preguntarse si sobre el derecho internacional privado caben las fuentes institucionales entrar a conocer todos los casos (derecho de consumo, educación, sanidad, medioambiente). Aquí por ejemplo la UE regula con carácter supletorio.

En cuanto a las fuentes convencionales, el DIPr convencional es el que viene determinado por los Convenios internacionales bilaterales o multilaterales (en el seno de una organización internacional). Aquí hay que tener en cuenta lo establecido en los artículos 95 y 96. Estos artículos establecen que un Convenio pasa a formar parte del Derecho Español tras su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

En cuanto a las fuentes estatales, se piensa aquí en todo tipo de normas, según lo establecido en el artículo 1.1 del Código civil. En algunas materias esto es muy importancia (nacionalidad); en otras materias la importancia es relativa (extranjería); y en otras tienen muy poca importancia (este sería el artículo 10.5 del Código civil, así como el 9.5 del mismo artículo, y así otros tantos ejemplos).

Por último, en cuanto a las fuentes transnacionales, se trata del Derecho de los comerciantes para regular sus relaciones (lex mercatoria). Este Derecho puede dar lugar a algún problema. Las anteriores normas son de Derecho público. Sin embargo, las fuentes transnacionales son de origen privado, y sólo se puede utilizar por los comerciantes en materia de ley aplicable, es decir, dos comerciantes (belga y español) pueden convenir acudir a esta forma de solución para los problemas en el ejercicio de su actividad y pueden elegir el tribunal de mutuo acuerdo. Para el Derecho español, esta fuente se coloca en cuarto lugar. Y todo depende de que acudan a un juez o a un árbitro. Esta fuente sólo se aplica por el juez en el caso de que las partes lo solicitan. Si, por el contrario, se acude a la vía arbitral, se va a aplicar la Ley de Arbitraje de cada país.

Se entiende que el DIPr es un Derecho completo, que no tiene lagunas jurídicas, y en cierto modo es así. Pero sí tiene lagunas legales, porque existen materias que no se regulan por Ley. Y aunque esto parezca una contradicción, en realidad no es así, porque si no existe ley aplicable se aplica la costumbre y la jurisprudencia.

13 de septiembre de 2016.

Junto a las fuentes ya vistas existen una serie de métodos de complementación que sirven para complementar y completar las lagunas legales debido a que no todo está todo regulado en DIPr. Estos mecanismos son los principios generales del Derecho y la jurisprudencia.

En cuanto a los principios generales del Derecho, en DIPr estos son de dos clases, que hay que distinguir muy bien y cada una tiene una finalidad. Los primeros son sistemáticos, de construcción, son aquellos que sirven para completar el ordenamiento jurídico, permitiendo la creación de una norma a través de criterios interpretativos, es decir, hay una serie de materias que, aunque no tengan ese carácter legal, sabemos qué regulación se va a llevar a cabo. Por ejemplo, la regulación del estado civil. aquí se obliga al legislador a utilizar el punto de conexión de la nacionalidad. Es decir, los principios generales de construcción van dirigidos al legislador. Este es el caso del Derecho civil.

El segundo grupo de principios son los principios reguladores o en forma de norma jurídica, que en sí mismos tienen una serie de principios dirigidos a la autoridad judicial. Por ejemplo, en cuanto a un conflicto entre dos personas que conviven, del mismo o de diferente sexo, nuestro ordenamiento exige que se aplique el principio de igualdad ante la Ley.

En cuanto a la jurisprudencia, la jurisprudencia ya se sabe todo por lo estudiado en otras materias. Interesa sobre todo la del TS, y la del TC.

TEMA 2. MÉTODOS DE REGLAMENTACIÓN Y TÉCNICAS DE

POSITIVACIÓN.

1.- Métodos de reglamentación.

El supuesto de hecho en DIPr es heterogéneo, conectado con varios ordenamientos jurídicos, por lo que se ha de acudir a una serie de métodos distintos para regularlo. Los métodos d ereglamentación son los procedimientos a través de los cuales se llega a una solución concreta, que son los elementos de tráfico jurídico externo.

Existen varios métodos, y cada uno utiliza sus propias técnicas de positivación. Antes de nada decir que el método es el cómo hacer algo. ¿Cómo nos vamos a enfrentar a la patria potestad? ¿Cómo actuar ante estos métodos?

Esto lo haremos a través de las técnicas de positivación, que son los instrumentos para regular los métodos jurídicos.

2.- Clases de métodos.

  1. A) Unilateral: se caracteriza por elegir, entre los diversos OOJJ, el que tenga vocación para regular la materia. Este método, para el Derecho español, todo lo que tenga conexión con este ordenamiento, se resolverá con este mismo ordenamiento. Un ejemplo de método unilateral sería el antiguo artículo 8.2 del Código civil, ya derogado. Este método sirve con una doble finalidad. Por un lado, le dice al juez español lo que tiene que aplicar, y a los jueces extranjeros les advierte que mejor no apliquen sus normas porque son competentes los jueces españoles. Es decir, no se tiene ninguna consideración del resto de ordenamientos.
  2. B) Método sustantivo: se caracteriza porque el supuesto de TJE, siempre relacionado con varios ordenamientos, se va a regular por el OJ español, pero con una especialidad, ya que se diferencia el tratamiento de una situación interna respecto al tratamiento a como una cuestión externa se regula en el OJ español. Es decir, el método sustantivo aplica el Derecho español, pero se tiene en cuenta el elemento y el ordenamiento jurídico externo.
  3. C) Método bilateral y/o multilateral: si hay dos ordenamientos jurídicos, y multilateral si hay más de dos ordenamientos. Este último se debe a Savigny. Aquí hay que distinguir un elemento material, que se refiere al comportamiento humano, y el elemento formal, que se refiere a cómo se traslada ese comportamiento humano al ordenamiento jurídico.

Savigny decía que, una vez estemos ante estos elementos, el legislador tiene que diseccionar los elementos de la relación y ha de seleccionar el más importante. Por ejemplo:

CAUSANTE: alemán.

RESIDENCIA HABITUAL: italiana.

LUGAR DE FALLECIMIENTO: España.

LUGAR DE SITUACIÓN DE INMUEBLES: Bélgica.

NACIONALIDAD DE HEREDEROS: portuguesa.

Savigny decía que, una vez se despieza la relación y se ha seleccionado el elemento más importante, se aplica la ley correspondiente. Un ejemplo de esto sería el Reglamento 650/2012 de la Unión Europea, sobre sucesiones, que entró en vigor el 17 de agosto de 2015, y que dice que lo importante es la Residencia Habitual del causante en el momento de la muerte. Por este reglamento se deroga el artículo 9.8 del Código civil para las situaciones internacionales.

  1. C) Método multilateral: es el único que permite aplicar un ordenamiento extranjero (lex causae). Los otros dos siempre se remiten a la lex fori.

15 de septiembre de 2016.

Ahora vamos a ver las normas que emplean cada método para regular el tráfico jurídico externo, llamadas TÉCNICAS DE REGLAMENTACIÓN. El método sustantivo y el método multilateral no plantean muchos problemas, porque sólo utilizan una técnica concreta de aplicación, mientras que el método unilateral tiene una variada gama, y todas ellas son diferentes en contenido.

El método unilateral está integrado por cuatro tipos de normas que remiten al conocimiento por parte de la lex fori:

  1. Norma unilateral de delimitación.
  2. Norma unilateral de extensión.
  3. Norma material imperativa.
  4. Norma autolimitada.

NORMA UNILATERAL DE DELIMITACION: son aquellas normas que sólo pertenecen al ordenamiento en el que nacen, en nuestro caso, el español, y sólo son operativas en el Derecho que las ha creado. Por tanto, nacen de un ordenamiento y sólo surten efectos en este ordenamiento que las crea. Estas normas no tienen que ser reconocidas por el resto de países, porque lo que quieren es regular todas aquellas materias en las que aparecen implicadas terceras personas, pero regulan con un contenido especialmente interno. Un ejemplo característico de estas normas es el artículo 17.1 del Código civil, que regula la atribución de la nacionalidad española. Está regulando la nacionalidad española, y está imponiendo las bases necesarias para poder atribuirse a sí mismo la nacionalidad española. Otro tipo de normas de delimitación son la que regulan la delimitación de la competencia judicial internacional.

NORMAS UNILATERALES DE EXTENSIÓN: son normas igualmente de lex fori o estatales que permiten regular un supuesto externo o heterogéneo siempre que se cumpla una determinada condición que debe venir recogida en la propia norma y que se llama factor de extensión. Un supuesto muy claro sería el artículo 2 o 3 de la Ley Orgánica de Protección jurídica del menor. Este artículo, como se puede ver, no remite a la ley extranjera, y no tiene en cuenta la nacionalidad del menor, ya que incluye también a los menores que no tengan la nacionalidad española.

Artículo 2 Interés superior del menor

  1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

  1. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:
  2. a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.
  3. b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.
  4. c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.
  5. d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.
  6. Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:
  7. a) La edad y madurez del menor.
  8. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante.
  9. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.
  10. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.
  11. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.
  12. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.

Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

  1. En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.

En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados.

  1. Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular:
  2. a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente.
  3. b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados.
  4. c) La participación de progenitores, tutores o representantes legales del menor o de un defensor judicial si hubiera conflicto o discrepancia con ellos y del Ministerio Fiscal en el proceso en defensa de sus intereses.
  5. d) La adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas.
  6. e) La existencia de recursos que permitan revisar la decisión adoptada que no haya considerado el interés superior del menor como primordial o en el caso en que el propio desarrollo del menor o cambios significativos en las circunstancias que motivaron dicha decisión hagan necesario revisarla. Los menores gozarán del derecho a la asistencia jurídica gratuita en los casos legalmente previstos.

NORMA MATERIAL IMPERATIVA: son las normas que Savigny conoció como normas rigurosamente imperativas, normas que están para cumplirse siempre. Estas normas son de origen jurisprudencia, son los tribunales los que deciden en cada caso cuando una materia tiene tanta importancia para ser regulada a través de estas normas. Este tipo de normas están muy relacionadas con el concepto del ORDEN PÚBLICO. Algunos autores las llaman normas de orden público. No son muchas, pero las que lo son, son de especial trascendencia. Hay que estar antento, ya que su redacción es muy parecida a otras. Por ejemplo, el artículo 45 del Código civil. No hay que confundir el orden público con la norma imperativa o norma de orden público. Aquí el elemento extranjero es irrelevante.

NORMA AUTOLIMITADA: se denomina así porque lo que hace es limitar el ámbito de aplicación de la norma propia del método multilateral. Es decir, en aquellos casos en que se tendría que aplicar el método multilateral, esta norma lo impide. Uno de los pocos ejemplos de esta norma sería, por ejemplo, que la empresa Campofrío viene aquí a contratar a varios alumnos para llevarles a su sede de China.

TRABAJADOR: burgalés.

EMPRESA: española.

CONTRATO DE TRABAJO: Burgos.

LUGAR DE TRABAJO: Pekín.

Aquí habría que aplicar el artículo 10.6 del Código civil, que regula el contrato internacional de trabajo.

Otro caso de norma autolimitada será la aplicación de la legislación laboral española a los trabajadores españoles al servicio de empresas españolas en el extranjero.

En cuanto al método sustantivo, sólo dispone de una técnica de aplicación, que es la norma material especial. Se diferencia este método sustantivo del unilateral en que, en la propia redacción de la norma, se hace referencia al elemento extranjero, y lo que hace es que dan una respuesta específica para ese supuesto de hecho en el que aparece un elemento extranjero. Pero, como en el método unilateral, se aplica la lex fori, el Derecho interno. Sobre todo, aparecen en el ámbito del comercio internacional, en la lex mercatoria, y en el Derecho de extranjería (ya que son normas especiales, al recoger en el supuesto de hecho el elemento extranjero y da una solución distinta a la que se daría en el tráfico jurídico interno).

El método bilateral es el método favorito del Derecho Internacional Privado está representado sólo por la norma de conflicto, con una serie de características que la hacen completamente distinta del resto de normas, y va a permitir la aplicación del Derecho extranjero.

Junto a todas estas normas aparece otra categoría que no tiene nada que ver. Todas las normas que hemos estado viendo se pueden conocer como normas reguladoras. Pero junto a estas aparecen otras que no pertenecen a ninguno de los métodos y se conocen como normas de determinación. Estas normas son preceptos que sirven para favorecer la aplicación del sistema. Sirven para decirle al juez cómo tiene que aplicar una norma, cómo tiene que actuar, cómo tiene que resolver un supuesto, y, en ese sentido, se las considera como normas instrumentales. Por ejemplo, imaginemos que un juez está resolviendo un supuesto de vecindad civil, como sería el caso de un matrimonio cuyos cónyuges tienen distinta nacionalidad y distinta vecindad. Aquí habría que acudir al artículo 14.6 del Código, que aplica la vecindad civil del nacimiento. La peculiaridad que tienen estas normas es que sólo establecen pautas para guiar al juez en su tarea. Son normas instrumentales, de funcionamiento. La mayoría se encuentran en el artículo 12 del Código civil.

TEMA 3. LA NORMA DE CONFLICTO. CONCEPTO, CARACTERES Y ESTRUCTURA.

1.- Concepto.

La norma de conflicto Es una norma que permite aplicar al supuesto de hecho el ordenamiento más idóneo, más adecuado, que puede ser el derecho del foro, o el derecho extranjero. Para ello utiliza la técnica de reglamentación indirecta, que nos lleva a un ordenamiento que hipotéticamente va a regular el supuesto de hecho. Un ejemplo sería el artículo 10.6 del Código civil.

Estamos ante un supuesto ciego, ya que no se sabe qué ordenamiento se va a aplicar. Son normas que a veces son muy concretas que recogen el supuesto de hecho de forma muy concreta, pero otras veces lo hacen de manera abstracta. Siempre se remite a Derechos estatales, internos.

2.- Estructura de la norma.

Todas las normas están compuestas de dos elementos, el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica. El supuesto de hecho es la materia que se quiere regular, el tipo. Una materia que puede ser un supuesto de hecho jurídico, pero también puede haber un supuesto d hecho fáctico (emisión de título-valor).

Junto al supuesto de hecho se encuentra la consecuencia jurídica, que es el ordenamiento que se va a aplicar.

Junto a estos dos elementos comunes a todas las normas, la norma de conflicto también tiene un punto de conexión, que localiza el supuesto de hecho en una determinada legislación. También se le llama factor de localización.

En toda norma de conflicto, el supuesto de hecho suele redactarse por el legislador español, pero cada vez menos. Como cada legislación define sus propios supuestos de hecho a veces no coinciden. Supongamos que a un juez español le llega un supuesto de divorcio de dos iraníes que se han divorciado en Irán y quieren que se reconozca ese divorcio en el Derecho español. Pero no es lo mismo, ya que en Irán lo que se produce es el repudio. Otro ejemplo sería una adopción internacional en los países nórdicos, que se traduciría como un simple acogimiento. Cuando esto ocurre se produce un conflicto de calificaciones.

Cuando una legislación es muy primitiva, los supuestos de hecho son muy genéricos.

Junto al supuesto de hecho, el elemento clave de la norma de conflicto es el punto de conexión, que sirve sobre todo para conocer el funcionamiento de la norma de conflicto. Si conocemos el punto de conexión, estaremos en el camino para conocer el Derecho aplicable. Y, por supuesto, los puntos de conexión para un mismo supuesto de hecho son distintos según los países. Por ejemplo, la patria potestad en Derecho español se ejerce conjuntamente por ambos cónyuges, y, por tanto, se rige por la nacionalidad. Por otro lado, en Indonesia o los países musulmanes, la patria potestad se rige por la nacionalidad del padre.

¿Quién decide los puntos de conexión? El legislador según su propio criterio legislativo.

Hay que tener en cuenta no sólo la evolución de los propios países, sino también los intereses y los compromisos. que se tengan con otros países.

3.- Clases de puntos de conexión.

  1. A) Únicos y múltiples: los primeros se dan si sólo aparece uno en la norma (artículo 10.9 del Código civil). los puntos de conexión múltiples son aquellos en los que en una única norma aparecen múltiples puntos de conexión, y existe una triple subclasificación atendiendo a la relación que haya entre ellos:
  2. Puntos de conexión acumulativos: aquellos en los que el legislador exige que todos esos puntos se produzcan al mismo tiempo para que se pueda aplicar la ley. Si se dice que para la validez de las capitulaciones matrimoniales han de promulgarse en el país de cada uno de los cónyuges y en el lugar de celebración del matrimonio.
  3. Puntos de conexión facultativos: son aquellos en los que el legislador explicita una variedad de puntos permitiendo que cualquiera de ellos se pueda utilizar. Siguiendo con el mismo ejemplo, basta con que sea acorde con uno de los ordenamientos. Es decir, se puede elegir cualquiera. Lo que quieren es facilitar la validez del negocio jurídico.
  4. Puntos de conexión subsidiarios o jerárquicos: si el legislador dice que las capitulaciones matrimoniales serán válidas conforme a la ley nacionalidad común, o si no la ley del lugar del otorgamiento, o si no conforme a la residencia habitual de los cónyuges.
  5. B) Puntos de conexión rígidos y flexibles: los primeros son los puntos de conexión fácilmente identificables, no admiten interpretación, son muy previsibles. Por ejemplo, lugar de otorgamiento del contrato, la nacionalidad, el domicilio, la residencia habitual. Por otro lado, los puntos de conexión flexibles, son relativamente recientes, son un logro, pues lo que se pretende es dar flexibilidad al punto de conexión. Esto se consigue mediante la autonomía de la voluntad.
  6. C) Puntos de conexión mutables e inmutables: los inmutables son los que no cambian nunca, y los mutables son los que van cambiando como consecuencia del transcurso del tiempo.

20 de septiembre de 2016.

Esta última clasificación obedece a la influencia del paso del tiempo sobre el punto del tiempo. Los puntos de conexión mutables no son todos, hay una variedad de ellos, que van a dar lugar a un problema, que es el conflicto móvil.

Al juez, a la hora de la aplicación de la norma, se le va a plantear el paso del tiempo. Un ejemplo de punto de conexión mutable es la nacionalidad. Otros serían la residencia y el domicilio.

Ejemplos de puntos de conexión inmutables son el lugar de nacimiento, o los que se producen en un determinado momento.

4.- Consecuencia jurídica.

Juntos a los puntos de conexión, otro elemento de la norma de conflicto es la consecuencia jurídica. Aquí se nos plantea el problema de si hay que aplicar la norma del foro o la norma de un ordenamiento jurídico extranjero.

Se puede decir que la lex fori o la lex causae están en un plano de igualdad teóricamente. Pero en la práctica no es así, porque al juez que conoce el problema, si tiene cualquier resquicio de aplicar la lex fori, aplicará ésta.

La solución que se da por la norma de conflicto es una solución orientativa, no definitiva, ya que, cuando la norma de conflicto envía al derecho español, no hay ningún problema, pero si nos reenvía al Derecho italiano es aquí cuando surgen los problemas.

5.- Imperatividad en la aplicación de las normas.

Aquí hay que acudir al artículo 9.1 de la constitución española, que dice que “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”.

En DIPr hay una serie de materias que son imperativas en su aplicación, por lo que tienen un riguroso cumplimiento. Estas materias son las normas que regulan la nacionalidad. No es posible que las partes negocien o cedan. Lo mismo ocurre con las normas sobre extranjería, o algunas normas sobre competencia judicial internacional, salvo que sean de aplicación exclusiva de los tribunales españoles.

Y desde luego, donde sí que cabe esa posibilidad de elegir la ley aplicable es el de aplicación de las leyes de conflicto por el principio de autonomía de la voluntad.

Aquí hay que acudir al artículo 12.6.1 de nuestro Código civil. esto es así porque, como la norma de conflicto es la única que permite la aplicación del Derecho extranjero, lo que se hace es ocultar la presencia del elemento extranjero, que es lo que quiere decir este artículo 12.6.1 del Código civil.

Todo esto de la imperatividad de la norma de conflicto está resuelto por una cuestión judicial francesa del año 1959 por el Tribunal de Casación de París, conocido como el Caso Bisbal. Trata sobre una pareja catalana que en los años 50 del siglo XX emigra a Francia, se casa allí, sin perder su nacionalidad de origen, y al cabo de un tiempo solicitan su separación tras diez años de matrimonio. ¿A quién tendrían que acudir para pedir la separación? Aquí el juez francés lo que tiene que hacer es aplicar sus normas, y como en Francia no existe la separación, aplica las normas de divorcio.

El abogado de la mujer, ante los tribunales europeos, dijo que la norma de conflicto francesa lo que decía era que se había de aplicar era la norma de conflicto española, es decir, no cabría el divorcio, sino la separación.

TEMA 4. LOS PROBLEMAS DE APLICACIÓN. EL DERECHO DE LA NACIONALIDAD.

1.- Introducción.

Los problemas de aplicación afectan a todos los elementos de la norma, y cuando se produce un problema de aplicación, el juez que conoce espera que haya una norma de aplicación que le ayude a resolver las dudas que surjan en este proceso.

El proceso que se sigue es el siguiente:

  1. En primer lugar, lo que hay que hacer es determinar la competencia judicial del tribunal correspondiente.
  2. El juez va a determinar qué ordenamiento puede resultar aplicable mediante la aplicación de sus normas.
  3. Una vez que se ha determinado el ordenamiento aplicable, ha de ejecutar el ordenamiento aplicable.
  4. Tras esto, ha de establecer el ámbito de aplicación material y si ese artículo está pensado para el caso de que se trata.
  5. Por último, tiene que decidir sobre el ámbito de aplicación temporal.

Por tanto, determinar el ámbito de aplicación temporal y espacial también plantean sus propios problemas de aplicación temporales y espaciales. Los problemas de aplicación temporal se basan en que el paso del tiempo provoca unos cambios en las normas. Sólo vamos a encontrarnos con tres problemas de aplicación temporales.

El primero de ellos es la sucesión en el tiempo en las normas del foro. En este caso, es elemental. Un ejemplo serían el artículo 9.8 del Código civil y el Reglamento 650 de la Unión europea sobre sucesiones. ¿Qué norma se aplica? Pues las normas transitorias del foro, es decir, el principio de irretroactividad de las normas. No siempre rige este principio, por desgracia. Sólo en el caso de que beneficien a las partes las normas anteriores a la modificación.

El segundo problema de aplicación es la modificación del punto de conexión de las normas de conflicto. En estos casos, la solución en nuestro Derecho no existe. Las posibilidades son múltiples, bien sea la nacionalidad o el domicilio habitual. Esto depende de lo que decida la autoridad judicial.

El tercer problema es la modificación del Derecho extranjero al que remite el Derecho de la norma del Foro. Aquí, la solución es aplicar las normas transitorias de la lex causae. Aquí hay una serie de excepciones:

  1. Que el Derecho extranjero no se conozca o que no se reconozca el Derecho extranjero. Un ejemplo sería el caso del Kosovo, que España no reconoce. Aquí se aplicarían las leyes transitorias del Derecho español.
  2. El nuevo Derecho sea manifiestamente contrario al Orden Público Español.
  3. El asunto que se regula no esté conectado con el ordenamiento aplicable, sino que esté desconectado. Un ejemplo aquí sería el CASO SESLAVINE (TS 1940). En aquella época nuestro Derecho se tendría que haber aplicado la normativa soviética. Este señor había otorgado testamento en 1910 en la época de los zares, y cuando muere está vigente el régimen soviético. Se aplicó el Derecho español.

22 de septiembre de 2016.

3.- Los problemas de aplicación material de la norma de conflicto.

Son numerosos en cuanto a que afectan a los elementos de la propia norma de conflicto, precisamente porque estamos ante una norma que nos puede llevar a la aplicación de otros ordenamientos.

En primer lugar, empezamos con los problemas que afectan al supuesto de hecho, que son la calificación y la cuestión previa. En cuanto a la calificación, cuando una autoridad judicial se encuentra con un elemento de TJE, tiene que determinar ante qué institución se encuentra, es decir, tiene que encontrar los elementos del elemento de TJE en una norma. El Juez tiene que distinguir si está ante una residencia o un domicilio, de una prevaricación o de un cohecho. Todo esto puede ser muy sencillo cuando estamos en el TJI, pero no si estamos en TJE.

Cuando se produce un problema de calificación habiendo varios Ordenamientos Jurídicos da a veces algunos problemas. Pero normalmente no causa problemas si la autoridad judicial no tiene problemas si el supuesto de hecho es normal, como la adopción. Pero si la relación jurídica se tiene que denominar como adopción o filiación, dependiendo de si es de un ordenamiento bastante distinto al nuestro, es a veces difícil.

La calificación del supuesto de hecho tiene dos funciones. En primer lugar, nos permite conocer la naturaleza jurídica de la institución, la naturaleza jurídica de esa materia. Si intervienen diferentes ordenamientos en el supuesto de hecho, y cada uno tiene una denominación diferente para el mismo supuesto de hecho, se produce un conflicto de calificaciones. En segundo lugar, la otra función de la calificación es determinar la ley aplicable. Por ejemplo, dos somalíes solicitan ante la autoridad judicial española la nulidad de su vínculo matrimonial. El juez tiene que determinar dónde encuadrar ese supuesto. Y puede decir que es un divorcio, y si así lo califica, tendría que aplicar el antiguo artículo 107 del Código Civil. Y si lo aplica tiene que remitirse a la ley nacional común de los cónyuges. Si, por el contrario, lo entiende como repudio, según lo establecido en el artículo 12.3 del Código civil, tendría que remitir al ordenamiento jurídico somalí.

Otro ejemplo sería el supuesto de un contrato sucesorio. Si se califica este contrato como sucesión, habría que acudir al reglamento 650 UE y habría que remitir al ordenamiento jurídico de la residencia habitual del causante. Si, por el contrario, se califica como contrato, habría que aplicar el reglamento Roma I, y habría que remitir a la ley elegida por las partes, o a la ley del país más vinculado.

Aquí existen unos supuestos de hecho que son muy peculiares. Hay supuestos de hecho integrados por categorías jurídicas desconocidas por España, que han nacido al amparo de los Derechos de los países bajo los que han nacido, pero que, cuando llegan a España, no tienen ningún equivalente. Hace 50 ó 60 años estas figuras venían principalmente del mundo anglosajón, que era con el que teníamos más contacto, como los contratos de leasing o de factoring. Pero actualmente, como estas figuras ya están integradas en nuestro ordenamiento, han surgido otras figuras que provienen de países musulmanes.

La primera que vamos a ver es la urawashi tampo, que hace referencia a una venta aplazada, de manera que hasta que el comprador no satisface el último pago no se hace con la propiedad de la cosa por la que paga. Esta es de origen japonés.

Otras figuras provienen del mundo africano, como el lóbola. Algunas de las figuras del mundo musulmán se van introduciendo poco a poco en nuestro Derecho. Este sería el caso del Talaq, que en derecho musulmán es el repudio, y que en Derecho español corresponde al divorcio, y así se califica por el juez español. Actualmente se está abriendo mucho la mano en España a este tipo de figuras.

La Kafala, que es una especie de acogimiento, tutela, sin perder los vínculos con la familia anterior, ya que en el Derecho musulmán no se permite la adopción internacional, en España cuando se produce esta figura, se asimila a la adopción. Esto se ha dado mucho en casos dados en Andalucía. En estos casos se exige que se tiene que educar al niño en la fe islámica, tras haber obtenido los certificados necesarios para obtener la kafala, pero no cumplían los requisitos, ya que, cuando tenían a los niños aquí no le enseñaban la fe islámica, y desde hace unos tres años Marruecos ha cerrado las puertas a esta figura para los españoles.

También encontramos el talaq, que es el divorcio unilateral por parte del hombre. Pero ahora ya no se admite apenas en derecho islámico.

Otra figura sería el Rachat, que sería el equivalente al matrimonio por compensación.  Es el divorcio unilateral

¿Qué tiene que hacer el juez español cuando se encuentra con estas figuras? En primer lugar, ha de indagar en qué consiste, y, después de determinar la función de cada una figura y si encuentra una figura que cumpla funciones similares, se admite la figura y se califica según nuestro Derecho.

Pero hay muchos casos en que no existe una función equivalente en el Derecho español, en estos casos se aplica la lex fori y se acabó. Todo esto es el problema es el de la institución jurídica desconocida.

Otro problema es el de la homonimia jurídica. Este problema supone que una institución se la conoce con el mismo nombre en diferentes países, pero el contenido es diferente dependiendo en los países. Un ejemplo sería la adopción en Suecia, en comparación con la adopción en España, ya que en Suecia no se requiere intervención judicial, sino que se puede hacer ante notario, u otras instituciones jurídicas. El mismo caso ocurre con el caso del divorcio en Arabia Saudí.

2.- Las propuestas de solución para el problema de la calificación.

Hay varias propuestas. La primera es la teoría para la aplicación de la lex fori, que parte de la idea de que como el juez del foro solo está obligado a conocer su derecho, no está legitimado para resolver, y que, por tanto, se ha de calificar conforme a la lex fori. La teoría de la lex causae tiende a que se respete la lex causae, el derecho extranjero, y por tanto, se ha de hacer la calificación por el derecho extranjero.

Afortunadamente existe un artículo en nuestro Código civil para resolver esta problemática, que es el artículo 12.1 de este Código, que es una norma de aplicación (las que se utilizan como instrumento para calificar una determinada relación jurídica).

Artículo 12

  1. La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española.

Las normas de aplicación no utilizan ningún método de aplicación, las que los utilizan son las normas reguladoras.

Este artículo 12.1 es antiguo, y ha sido modificado varias veces, ya que hay dos casos en que la calificación no se hace según la lex fori, sino conforme a la lex causae. La primera de ellas se produce en el marco de una norma institucional o convencional a la que pertenece España, y esta calificación obliga a España, aunque no coincida con la de España. Por ejemplo, si un Convenio de la Haya habla sobre cómo hacer un acogimiento, hay que aplicar esto y no lo que dice nuestro derecho. La segunda excepción hace referencia a la nacionalidad, que es tanto un supuesto de hecho (la adquisición de la nacionalidad) como un punto de conexión (el divorcio se regirá por la nacionalidad de uno de los cónyuges).

Si un juez español tuviera que calificar si una persona tiene la nacionalidad belga, ¿a qué norma acudiría? ¿A la ley española? No, tendría que acudir al Código civil belga, a la lex causae.

¿Qué pasa con el Derecho interregional? ¿Se puede dar el problema de calificación? ¿Y en el Derecho Interno? También se produce un conflicto de calificaciones, por ejemplo, las donaciones son un modo de adquirir la propiedad, pero no es así en el Derecho catalán. No hay ninguna solución, no hay ninguna solución. Se soluciona caso por caso.

27 de septiembre de 2016

2.- La cuestión previa.

Se caracteriza por el hecho de que, cuando se va a solucionar un problema ante un tribunal, previamente hay que resolver primero otra cuestión, que se llama cuestión previa, y la que se plante ante el tribunal es la cuestión principal. Por ejemplo, dos ingleses que están en España y solicitan ante los órganos jurisdiccionales españoles. Entonces el juez español tiene que ver cómo ha sido el rito de casamiento de estos señores. Y ve que se casaron en India mediante un rito local. La cuestión previa surge cuando existe duda sobre la verdadera naturaleza o la verdadera existencia de esa cuestión previa.

Otro ejemplo sería la adopción de un niño por un español que muere unos años después. Entonces el juez se plantea si de verdad ese niño tiene capacidad para heredar al español. Se plantea si ese niño está adoptado o si, por el contrario, ha habido acogimiento sólo.

29 de septiembre de 2016.

Como esa cuestión principal siempre se vincula a esa cuestión previa, si hay algún caso en el que no se ninguna de las siguientes condiciones no se va a dar este caso:

  1. la cuestión previa y la cuestión principal son independientes, son dos elementos que tienen cada una su propia norma de conflicto.
  2. A su vez ambas tienen que ser de tráfico jurídico externo.
  3. La cuestión de principal se debe de regular por una norma de conflicto interno que nos tiene que llevar a un ordenamiento extranjero. Es decir, si la norma española remite al ordenamiento español no estamos ante este problema.
  4. La cuestión previa, aunque sea anterior en el tiempo, siempre se ha de regular en un momento posterior en el tiempo a la cuestión principal.
  5. Como el problema de aplicación es la cuestión previa, aquí nos encontramos con que puede haber dos soluciones. La primera implica que hay que aplicar el propio Derecho extranjero que aparece en la cuestión principal. La segunda opción es que hay que aplicar el Derecho del Foro para regular la cuestión previa.
  6. Mientras que en la cuestión principal siempre se van a aplicar normas materiales, ya que si no hay una norma material no existe este problema, la cuestión previa se puede resolver siempre, ya sea mediante la norma material o la norma de conflicto.

Un ejemplo sería el de un estudiante español y una estudiante italiana que se conocen de erasmus en Columbia (Estados Unidos) según los ritos de allí, y se van a vivir a Italia, estableciendo la Residencia Habitual. La cuestión principal es la validez del matrimonio. Piden el divorcio en España. Aquí hay que acudir al artículo 107.2 del Código civil, que se remite al país donde en el momento de pedir el divorcio los cónyuges tienen establecida su Residencia Habitual, es decir, el Derecho Italiano. Es decir, el juez español ya sabe que tiene que aplicar el Derecho Italiano. Esto según la primera situación que hemos visto, mientras que, en la aplicación de la norma de conflicto, según lo establecido en el artículo 11del Código civil, hay que atenerse a lo establecido en el Derecho norteamericano.

Todo esto depende de opciones doctrinales, pero no son opciones puramente teóricas, sino que depende de lo que establezcan los diferentes Estados. Hay países como Alemania o Austria siguen el mismo modelo italiano, que sería el de aplicar tanto la norma material o la norma de conflicto en la solución del conflicto que ha surgido.

Otra corriente doctrina defiende, por el contrario, que lo que hay que aplicar es la norma del foro. Aquí sería el artículo 11 del Código civil, relativo a la validez del matrimonio. Se apoya la jurisprudencia española en el artículo 12.6.1, según el cual, los jueces españoles aplicarán de oficio la Ley española en la aplicación del conflicto.

3.- Los problemas de aplicación en el punto de conexión.

  1. A) La calificación: lo mismo que ocurría en el supuesto de hecho, aquí pasa también, que cuando nos encontramos con un problema de calibre internacional, el juez también necesita determinar el punto de conexión. Por ejemplo, una pareja española de origen extranjero que viene a pasar las vacaciones en España y solicitan el divorcio ante las autoridades españolas tras pasar un mes en la Costa de Málaga. ¿Todos los puntos de conexión generan problemas de calificación? No. Sólo los puntos de conexión jurídicos (nacionalidad, domicilio, residencia habitual, porque su determinación depende del legislador) y puntos de conexión abiertos. En ordenamientos como el español para adquirir la residencia se necesita una cierta estabilidad en este sitio. Los puntos de conexión abiertos o flexibles son aquellos que más vinculado con el supuesto de hecho, y son determinados por el juez.

Si se trata de puntos de conexión jurídicos, ahí el juez ya no tiene nada que hacer, ya que, como hemos visto, están determinados por el legislador. Si estamos hablando de materia contractual, los puntos de conexión no tienen mucha importancia, no es lo mismo que en el caso de la nacionalidad o la residencia habitual. El juez resuelve aquí mediante la vía de la analogía. Aquí habría que acudir, por tanto, al artículo 12.1 del Código civil, por la simple analogía que utiliza la analogía, es decir, se aplica la lex fori, con una excepción, la de la nacionalidad, aquí el juez no puede aplicar conforme a la lex fori, sino conforme a la lex causae.

Ejemplo de nacionalidad como supuesto de hecho: la nacionalidad que se adquiere por la presencia en España durante diez años.

Ejemplo de nacionalidad como punto de conexión: en caso de divorcio se regirá por la nacionalidad del marido.

4.- El fraude de ley internacional.

El fraude de ley es la manera de solución anómala de resolver un problema jurídica, y que deriva de aplicar erróneamente la norma jurídica a un supuesto de hecho. Esta figura tiene mucha relación con el fraude de Ley general. El fraude de ley sólo afecta a aquellos puntos de conexión que pueden ser cambiados. Y como ocurre en el fraude de ley general (artículo 6 CC), aquí también se sustituye una norma por otra, pero con una apariencia de normalidad. Es decir, se utiliza la norma para un fin que no fue previsto por el legislador, es decir, que no es la finalidad de la norma.

Cuando se pone en relación la relación jurídica con el resultado, encontramos que el fraude de ley tiene un elemento material (la conducta que lleva a ese fraude) y el elemento volitivo (el querer llevar a cabo esa conducta).

Ejemplo de nacionalidad como supuesto de hecho: la nacionalidad que se adquiere por la presencia en España durante diez años.

Ejemplo de nacionalidad como punto de conexión: en caso de divorcio se regirá por la nacionalidad del marido.

Este problema cae sólo sobre puntos de conexión mutables, y tiene que haber una norma evadida, norma de cobertura e intención dolosa. La regulación principal la encontramos en el artículo 12.4 del Código civil.

No hay que confundir esto con el fórum shopping, que es una figura de Derecho anglosajón, cuya diferencia con el fraude de ley es que en este se establece un tribunal más benévolo para nuestros intereses.

4 de octubre de 2016.

5.- El conflicto móvil.

Hay determinadas situaciones jurídicas que ven modificado ámbito de aplicación. Para que el conflicto móvil tenga lugar, hemos de encontrarnos ante puntos de conexión mutables. Ante puntos de conexión inmutables no puede darse el conflicto móvil.

Como el punto de conexión va cambiando con el tiempo, hay que averiguar en qué momento se tiene que valorar esa modificación del punto de conexión. Por ejemplo, el régimen matrimonial en un matrimonio internacional. Aquí habría que acudir al artículo 9, apartados 1 y 2 del Código civil, que establece como punto de conexión el de la nacionalidad.

No hay que confundirlo con los conflictos de leyes de aplicación temporal, ya que estos se caracterizan porque el legislador modifica la norma en un momento determinado. Se diferencian en la intención, y se parecen en que son las personas físicas o particulares los que cambian el punto de conexión.

La primera solución doctrinal es la teoría de los derechos adquiridos, según la cual, cuando se cambia el punto de conexión, hay que tener siempre en cuenta el punto de conexión originario, por lo que los demás cambios son irrelevantes, considerando así que los derechos adquiridos permiten obligar a los derechos posteriores a respetar esos derechos adquiridos a respetar esos derechos.

Una segunda teoría es la doctrina de la permanencia o estabilidad del punto de conexión, es decir, el único punto de conexión que se va a tener en cuenta es el que haya estado más tiempo vigente.

Una tercera teoría es la teoría del respeto al Derecho extranjero, que nos dice que se han de tener en cuenta para resolver el caso todos los ordenamientos a los que nos está remitiendo el caso que tratamos.

Hay una última teoría, que es la que más se sigue en España, es la que tiene a congelar o estabilizar el punto de conexión en un momento de conexión. Esto se hace por parte del legislador. Los jueces se quejan de que el legislador debería de utilizar puntos de conexión inmutables, o si no cabe otra que utilizar puntos de conexión mutables, fijarlos en un momento determinado. Esto es lo que hace el apartado segundo del artículo 9 de nuestro Código civil, o el apartado 4 del mismo artículo 9 del Código civil. Pero si no hay ninguna solución para el problema planteado, el juez ha de resolver caso por caso conforme a su propio criterio

LOS PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (II): LOS ESPECÍFICOS DE LA NORMA DE CONFLICTO

  1. El problema de las cuestiones jurídicas complejas.

Ahora vamos a ver los problemas de aplicación en la consecuencia jurídica. Estos pasan porque la norma de conflicto está pensada para enviarnos a un Derecho extranjero. Cuando la norma de conflicto del foro (en nuestro caso el español) regula una norma enviando al propio Derecho español, está obligado a aplicar su propio Derecho, por el principio IURA NOVIT CURIA. Los problemas surgen cuando la norma de conflicto surge cuando la norma de conflicto nos reenvía a un Derecho extranjero. El primero de ellos es el reenvío.

II.- El reenvío.

Se da cuando un mismo supuesto de hecho, según el país en el que nos movamos, se va a regular de diferente manera. Por ejemplo, el régimen económico matrimonial, en el Derecho español se regula por el del domicilio habitual de los cónyuges o el de la nacionalidad. El problema surge cuando ambos quieren conocer, surge un problema de aplicación.

Cuando uno de los dos no quiere conocer, eso quiere decir que, por ejemplo, si el derecho extranjero se declara incompetente para conocer del supuesto de hecho, esto no quiere decir que la autoridad judicial tenga vía libre para regular el conflicto. Para ello hay que estar a lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Cuando hablamos de conflicto de leyes, nos encontramos con que puede ser positivo o negativo. El primero se produce cuando dos o más legislaciones quiere conocer el supuesto de hecho, mientras que el negativo se da cuando ninguna de las legislaciones quiere conocer del supuesto de hecho. Un ejemplo de todo esto es el artículo 9.8 del CC.

Para que se produzca este problema de aplicación, lo primero que tiene que ocurrir es que la norma de conflicto reenvíe a otro ordenamiento extranjero. La segunda condición es que esa remisión al Derecho extranjero se hace a todas sus normas. La tercera condición es que todos los puntos de conexión utilizados deben de ser distintos. En cuanto se repite uno de esos puntos de conexión se repite, el problema del reenvío se acaba.

6 de octubre de 2016.

Si las normas de conflicto son las que resuelven los problemas en DIPr, ¿por qué se utilizan normas materiales? Porque existen una serie de razones para ello, ya estudiados. Un ejemplo de lo que hemos visto es el siguiente: un español con domicilio en España y la residencia habitual en Suecia. Aquí el foro se encuentra en España, y la norma de conflicto se encuentra regulada en el artículo 9.4 del Código civil, que nos dice que, para resolver el problema hemos de tener en cuenta la residencia habitual, y, por tanto, hemos de acudir al ordenamiento sueco, cuya norma de conflicto nos reenvía al ordenamiento del domicilio habitual.

Con todo encontramos tipos de reenvío. En primer lugar, el reenvío de primer grado, que acaba reenviando al ordenamiento del foro, es decir, que empezamos con la norma del foro, la cual reenvía a otro ordenamiento extranjero, pero éste, a través de su norma de conflicto vuelve a mandar al ordenamiento del foro. Un ejemplo de este tipo de reenvío sería el CASO FORGO (tribunal de casación de París de 1878). Este caso es de un señor que nació en Baviera, y siendo pequeño se traslada con su madre a vivir a Francia. Mantienen como domicilio Baviera, así como que la nacionalidad de Baviera, y la residencia habitual en Francia. Tiene una gran fortuna en Baviera. Cuando muere sin otorgar testamento, surge el problema de a quién pertenecen esos bienes. El Estado Francés determina que hay una norma que establece que, al morir sin descendencia un francés, estos pertenecen al Estado Francés. Pero surgen unos familiares de Baviera de este señor que recurren ante el Tribunal de Burdeos, diciendo que lo que se tiene que aplicar es una norma de conflicto francesa, según la cual la sucesión de los bienes muebles en el momento de la muerte del causante ha de regirse por la normativa del lugar del domicilio del causante. Todo esto hace que la Administración francesa elaborase la doctrina del reenvío de primer grado. Esta doctrina es la que establece que, en estos casos, si en el domicilio se utiliza la norma de conflicto del país correspondiente, también ha de hacerse de esta manera en el caso de la residencia habitual.

En segundo lugar, encontramos el reenvío de segundo, tercer cuarto, etc., grado. Aquí la norma de conflicto del foro nos lleva a un derecho extranjero, su norma de conflicto nos remite a otro, y así sucesivamente. Un ejemplo de este tipo de reenvío sería el CASO PATIÑO (1955). Este matrimonio se casó en España, tenía la residencia habitual en Francia, y nacionalidad boliviana. El foro de Francia, mediante su norma de conflicto tiene en cuenta la nacionalidad de los cónyuges. Esto nos reenvía al Derecho de Bolivia, cuya norma de conflicto nos reenvía al lugar de celebración del matrimonio. Esto nos lleva a España, pero hay que tener en cuenta que en aquella época en España no permitía el divorcio. Esto es, el reenvío termina cuando nos topamos con una norma material imperativa.

El reenvío no aparece en nuestro Código civil hasta la reforma introducida en 1974, tras la cual se introduce en el artículo 12 del Código el apartado segundo, el cual establece, mediante una escritura diabólica, que “la remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su Ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra Ley que no sea la española”.

¿Es preferible el reenvío? Hay autores que consideran que sí, porque permite que la norma de conflicto deje de ser rígida. ¿Cuáles son las razones por las que hay que estar en contra del reenvío? En primer lugar, porque causa mucha incertidumbre debido a las muchas remisiones que se pueden dar. Hay materias, además, que, por su contenido, no deberían permitir el reenvío. Los Convenios de la Haya suelen introducir cláusulas en las que se excluye el reenvío mediante la remisión al Derecho interno de cada uno de los países. Los límites, desde luego, son de pesos, y hay materias en las que debe eliminarse. Por ejemplo, cuando la norma de conflicto está materialmente orientada, casi casi filosóficamente. También cuando la norma participa de la autonomía de la voluntad de las partes. En este caso, las normas españolas establecen que en este caso deben de regir por las normas que establezcan las partes.

En cuanto al reenvío en un sistema con diversas legislaciones, en estos momentos, tenemos una norma, el artículo 16 del Código civil, que permite esta figura. Este artículo dice que, para que exista reenvío, es necesario que exista en cada ordenamiento una norma de conflicto autónoma, y para que exista esta norma de conflicto es que las diferentes regiones tengan autonomía.

En el Derecho español, aunque se dé este caso, no puede darse este caso, ya que las legislaciones especiales no pueden darse estas normas, según lo establecido en el artículo 149.1.18 de la Constitución Española. Y así lo establece también el propio artículo 16 del Código civil, ya que las normas de reenvío son comunes para todo el territorio.

III. La remisión a un Sistema plurilegislativo.

Son situaciones que afectan a países con conflictos interterritoriales o países con conflictos interpersonales. Los primeros se dan en un mismo territorio y se basan en una pluralidad territorial en la que cada unidad territorial tiene una legislación especial de cada materia, por lo que puede darse un conflicto entre ellos. Algunos ejemplos son Reino Unido, Estados Unidos, Alemania.

Por otro lado, la segunda clase, los problemas vienen dadas por las etnias o por la religión, por lo que cada una de las etnias pueden darse su propia regulación. Algunos ejemplos de países son Pakistán, India, etc.

En aquellos casos en los que el conflicto internacional y el interno se mezclan, hay que saber qué norma va a ser aplicable. No es un problema entre dos Estados, sino entre un Estado y la unidad territorial de otro.

SOLUCIONES: hay una solución tradicional según la cual la norma de conflicto sirve para localizar el ordenamiento jurídico aplicable y el que debe de resolver quién debe de resolver dentro de su estructura. Pero hay una serie de soluciones actuales que consideran que debe ser la región concreta de cada país la que debe de resolver.

Aquí hay que tener en cuenta el artículo 12, apartado 5, del Código civil, según el cual, “cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Estado”. Pero no es el criterio que siguen los jueces españoles, ya que están obligados a resolver. Se abren varias posibilidades aquí. La primera es la aplicación de la lex fori. La segunda vía es la utilización del criterio de la analogía, por el que crea un sistema doctrinal, según el cual, si, por la norma del foro utiliza puntos de conexión fácilmente identificables o localizables (nacionalidad, domicilio), en estos casos, el criterio de la analogía es utilizado por nuestro sistema en el caso de que la nacionalidad no esté identificada, se utiliza el punto de conexión de la residencia habitual.

En el caso de que ambas (nacionalidad y residencia habitual) no coincidan hay que tener en cuenta el siguiente caso. Se trata de determinar la capacidad de un alemán llamado Werner con residencia habitual en Múnich, y de otro alemán llamado Otto con residencia habitual en París. Como no hay una norma de conflicto española que determine qué ley aplicar dentro de Alemania, en el caso de Werner, aplicando la norma de conflicto (artículo 9.1 del Código civil) nos reenvía a la nacionalidad del causante. En el caso de Otto, aunque nos reenvíe al caso Derecho alemán, hay que aplicar la norma de la residencia habitual. La primera solución es aplicar la ley de la residencia habitual; en segundo lugar, habría que aplicar la ley de la nacionalidad, y, por último, la última solución sería la de no aplicar ni la residencia habitual, ni la nacionalidad ni la lex fori.

Otro ejemplo: dos norteamericanos con residencia habitual común en Estados Unidos solicitan en España el divorcio. Aquí habría que aplicar el artículo 107.2 del Código civil. Aquí se resuelve rápido por la remisión al lugar de la residencia habitual. Pero si la nacionalidad estuviera indeterminada, el juez habría de acudir a lo establecido en el artículo 9.10 del Código civil. Se aplicaría la lex fori si la residencia habitual y la nacionalidad no coinciden.

10 de octubre de 2016.

  1. La determinación del ámbito de aplicación temporal.
  2. Sucesión en el tiempo de las normas del foro. Una norma que antes regulaba el matrimonio por la ley de marido, por ejemplo, y ahora se regula por la ley nacional común de ambos cónyuges. Se aplican las normas de derecho transitorio del foro.

  1. Sucesión temporal del Derecho material extranjero designado por la norma de conflicto del foro. El Derecho español, a través de nuestra norma de conflicto, nos manda al Derecho extranjero y este es el que ha cambiado. Entonces, lo que hay que hacer es aplicar es el derecho transitorio de la lex causae, salvo en unas excepciones. Estas excepciones son, por ejemplo, que no se reconozca. Por ejemplo, que no se reconozca ese ordenamiento, como puede ser el ordenamiento de Kosovo para España. O que no se pueda conocer el contenido del Derecho extranjero, como en el caso de que se trate de un ordenamiento remoto. O que el ordenamiento extranjero al que se remite esté desvinculado del supuesto extranjero.

  1. Alteración del punto de conexión de la norma: el conflicto móvil. Estudiado.

11 de octubre de 2016.

  1. Adaptación y transposición.

Son dos problemas que se estudian a la vez porque tienen características en común. En primer lugar, tienen en común que en estos dos casos las autoridades judiciales se encuentran con que tienen una pluralidad de normas de conflicto y han de determinan qué norma ha de ser aplicable.

El problema de la adaptación se produce cuando existen varias relaciones jurídicas que están vinculadas y que, a través de sus normas de conflicto, nos van a llevar a distintos ordenamientos. Esto significa que, para resolver este problema, se van a tener que elegir entre aplicar todas las normas de conflicto, o, por el contrario, se ha de escoger una de ellas.

Este problema se divide en dos partes. Podemos encontrarnos con una adaptación en que dos relaciones jurídicas están relacionadas en un plano de igualdad. O, por el contrario, puede haber varias relaciones jurídicas unidas entre sí, pero en una relación de jerarquía. En cualquiera de ambos casos hay pluralidad de normas y la autoridad judicial se encuentra en el plano de que tiene que elegir una de ellas.

Ponemos el ejemplo de un español, con residencia habitual en España, se casa con una francesa, con residencia habitual en Francia, en Tailandia, y se proponen adoptar a un mayor de edad de Etiopía. Pero durante este proceso el marido muere. El primer problema que se plantea es el de la sucesión mortis causa. Por otro lado, también surge el problema de la disolución de la sociedad matrimonial. Ambas situaciones son igualmente importantes.

En el primer caso se ha de acudir al artículo 9, apartado 8, del Código civil (Derecho del causante, es decir, el Derecho del causante). En el segundo caso, hay que acudir a los apartados dos y tres del artículo 9 del Código civil, que establece que se han de tener en cuenta los siguientes puntos de conexión para resolverlo:

  • Nacionalidad común.
  • Residencia habitual.
  • Residencia habitual común.
  • Ley del lugar de celebración.

El segundo supuesto de adaptación se produce cuando entre las diversas situaciones que se producen hay una jerarquía. Esto se produciría con la muerte del padre, siguiendo el ejemplo anterior, tras haberse adoptado al mayor de edad que mantiene su propia nacionalidad. Aquí estaríamos ante el problema de la determinación de la filiación. Aquí la primera solución nos manda al apartado 4 del artículo 9, que nos manda, a su vez, al apartado 5 del artículo 9, que regula la adopción internacional, y que nos remite al Derecho etíope. Este ejemplo nos recordaría al problema de la cuestión previa.

Aquí el legislador guarda silencio, pero tenemos un artículo concreto, que es el artículo 12, apartado 6, subapartado 1, que da una respuesta al problema que nos surge en este punto.

Pero este artículo se queda un poco colgado, y la jurisprudencia ofrece tres posibles soluciones:

  • Elegir una única norma de conflicto. Por ejemplo, en el supuesto que venimos viendo, para el caso del divorcio, elegir el ordenamiento español o el tailandés.
  • Aplicar todas las normas de conflicto, tratando de realizar esa tarea de armonización entre todos los ordenamientos.
  • Y, si no fuera posible esa armonización, se aplicaría la lex fori.

Este es el problema de la adaptación. El problema de la transposición es mucho más complicado, porque nos encontramos con una única relación o situación jurídica relacionada con varios ordenamientos. Esto es una consecuencia del conflicto móvil (problema de aplicación en el punto de conexión). Cuando no se resuelve el conflicto móvil como problema de aplicación en el punto de conexión nos encontramos con la transposición, y es un problema relacionado con los puntos de conexión mutables. Aquí ocurre exactamente lo mismo que en el conflicto móvil al no haber una solución legal. Pero la jurisprudencia maquina en este aspecto y establece una serie de soluciones a este problema:

  • Bien congelando la relación jurídica, estableciendo el juez el momento más importante en este aspecto (momento en que se lleva ante la autoridad judicial, o el momento en que ésta resuelve). Este momento lo elige el juez, sin ningún problema.
  • Bien fragmentando la relación jurídica en varios momentos, de modo que, si la relación jurídica ha pasado por varios ordenamientos jurídicos, cada uno de estos ordenamientos se aplicará al momento que se haya producido en su territorio. Aquí también se produce un momento de adaptación.
  • Los jueces españoles, actualmente, congelan la relación en un momento que consideran más relevante y aplican el ordenamiento jurídico español.

En la adaptación siempre hay varias relaciones jurídicas, unas en relación de jerarquía y otras en relación de igualdad. Cada relación se regula por un ordenamiento jurídico. La transposición consiste en que una única relación jurídica se regula por varios ordenamientos jurídicos.

  1. El orden público.

Es un problema de aplicación muy sencillo comparado con los demás, en cuanto a que es un problema comodín que sirve para permitir a los Estados regular, a través de una serie de principios, los problemas y los valores que surgen en la sociedad de cada Estado y que van a permitir conocer el funcionamiento de un país.

Si tuviéramos que definir el orden público, sería el conjunto de principios que inspiran y fundamentan un ordenamiento, de modo que permiten reflejar esos principios en un determinado momento.

El orden público tiene un aspecto positivo que está relacionado con las normas materiales imperativas, pero no lo es, porque el orden público es algo etéreo. El orden público es algo que sobrevuela el ordenamiento, pero no está fijado en ninguna norma. Y las normas imperativas reflejan el orden público.

Desde un punto de vista negativo, el orden público es el instrumento corrector del funcionamiento normal de la norma de conflicto. Esto está recogido en el artículo 12, apartado 3, del Código civil.

18 de octubre de 2016.

Existe una excepción en el orden público porque se entiende que el orden público es una materia muy importante en el Derecho. Aquí hay que tener en cuenta que esto implica que no se van a reconocer no sólo las leyes extranjeras que sean contrarias al orden público español, y lo mismo respecto a las sentencias judiciales extranjeras que sean contrarias a nuestro orden público.

Pero el no reconocimiento de una institución extranjera no implica que se critique el contenido de ese Derecho extranjero, sino que se cuestiona las consecuencias que pueda desatar la aplicación de esas instituciones o de ese Derecho en el territorio español. Se trata de relativizar la aplicación de ese Derecho.

En este punto, de lo que se trata es de preservar una serie de principios básicos para el ordenamiento español. Estos principios o intereses hay que tener en cuenta que se van cambiando con el tiempo. Dependiendo del ordenamiento se atiende todo esto de una forma u otra.

Por ejemplo, en la materia de protección del menor. En este punto hay que tener en cuenta las adopciones internacionales de niños chinos hasta el año 2007 eran muy flexibles, a partir del año 2007 ha habido un cambio de tendencia, y hay una restricción total de las adopciones.

La definición exacta de orden público no es exacta porque se va cambiando según la rigurosa política legislativa. Lo que sí se hace es recoger una serie de ideas o valores que están recogidos en nuestra Constitución, y que se hace referencia a ellos.

Las características más importantes del orden público son:

  1. Relatividad espacial del orden público. Esto es debido a que los órdenes públicos cambian dependiendo del territorio en que nos encontremos.
  2. La relatividad en el tiempo. Un ejemplo sería la ley de adopción internacional china. Otro sería la indisolubilidad del matrimonio que existía en España hasta hace pocos años. Muy relacionado con esto sería el hecho de que la autoridad judicial a la hora de resolver el litigio lo ha de hacer en el momento actual.
  3. El carácter excepcional del orden público, porque la regla general de nuestro ordenamiento es que la norma de conflicto es que se ha de aplicar nuestro ordenamiento, no otro. Cuando el juez utiliza el concepto de orden público, lo ha de hacer de modo muy preciso, y lo ha de hacer conforme a los valores fundamentales, no políticos. Este criterio de la excepcionalidad es una característica que no se ha respetado siempre.

Los efectos del orden público pueden ser de tres tipos:

  1. Orden público positivo: cuando no se puede aplicar un ordenamiento jurídico extranjero porque vulnera nuestros principios, el juez ha de buscar otra norma en ese ordenamiento que no contradigan a nuestro Ordenamiento y aplicarlos. Esto es muy difícil. Si existiera, se aplicaría. Si no existiera, tendría que aplicar el ordenamiento del foro.
  2. Orden público negativo: hace todo lo contrario, lo que dice es que no se va a aplicar el ordenamiento jurídico extranjero que sea contrario al nuestro. Ni se aceptan nuevas situaciones, ni se crean otras.
  3. Orden público atenuado: es el orden público más interesante, porque es un orden público que ha ido sufriendo una serie de modificaciones en los últimos años, sobre todo en los ordenamientos jurídicos extranjeros. Sobre todo, con este efecto atenuado. Y es una cuestión muy básica, y es la cuestión de la migración hacia Europa, es decir, la venida de personas de otras culturas, religiones, etc., ha hecho que se produzca esta situación. Una de esas causas es lo relativo al matrimonio poligámico. ¿Hay que aceptar estas relaciones matrimoniales extrañas? Hay que fijarse en la ley aplicable en la capacidad, en la celebración y efectos. En el caso de la capacidad y de la forma de celebración, el Derecho español lo tiene muy claro, es decir, se ha de aplicar nuestro orden público, y esto implica que la persona poligámica no puede contraer nuevos matrimonios. Pero el orden público reconoce ciertos efectos, es lo que se conoce como orden público atenuado, que se está extendiendo cada vez más. De manera que no se impone totalmente el orden público, y produce una serie de efectos. En el orden público atenuado se reconocen los derechos adquiridos conforme a la ley nacional de los afectados. Encontramos una sentencia de la audiencia provincial española en este sentido.

Una de las razones del orden público en materia de política matrimonial es el artículo 17 de la Ley de Extranjería, que permite la agrupación familiar, que es un derecho que tienen los extranjeros que están en situación regular en España.

Cuando se habla en el artículo 12.3 de orden público es de manera tajante. Ahora cabe preguntarse si cabe un conflicto de orden público en el Derecho internacional o si existiría conflicto entre las legislaciones de dos Comunidades Autónomas. No cabría, ya que el orden público en España es de carácter estatal, y los principios generales son comunes en todos los territorios.

También hemos de hablar aquí de orden público de proximidad, que lo que viene a decir que el orden público sólo funciona cuando el supuesto de hecho está directamente relacionado con el ordenamiento. El caso típico fue el Código de Suiza de Derecho Internacional Privado, según el cual se otorgará cuando se otorga el divorcio en Suiza, éste se permitirá si uno de los cónyuges tiene su residencia habitual en Suiza. A raíz de esto se modificó nuestro Código civil en su artículo 107. Esto se llevó a cabo por la Ley 11/2003.

Esta ley incorporó el apartado 3 del artículo 107 en la idea de conceder el divorcio a parejas cuya ley nacional no lo permitiera siempre que tuvieran su residencia en España. Esto tiene su origen en un hecho real.

Donde más funciona es en Francia, y el caso más sonado es el CASO CHEMOUNI.

  1. El interés nacional.

Está directamente relacionado con el orden público. Es un problema de aplicación que afecta también a la consecuencia jurídica y se puede definir como un mecanismo que sirve para salvaguardar determinados intereses del Derecho del foro.

Mientras que el orden público lo que pretende es defender determinados valores e intereses fundamentales, en el interés nacional se pretende defender intereses de carácter comerciales o mercantiles en el tráfico comercio, que no haya incertidumbres en el orden comercial.

Esta figura es relativamente reciente y afecta a contratos onerosos celebrados entre nacionales y extranjeros, con la particularidad de que el extranjero es incapaz de contratar con arreglo a su ley nacional, pero la causa de incapacidad no tiene por qué ser conocida por el otro contratante. La solución sería que, como no se conoce el derecho extranjero, se aplicaría la ley nacional. Esto está previsto en el artículo 10.8 del Código civil, y en el Reglamento Roma I, que regula las obligaciones contractuales.

Es una modalidad de orden pública, pero defendiendo determinados intereses del Estado, de carácter estrictamente contractual, establecidos en la contratación internacional, y está relacionado con supuestos de capacidad de obrar. Si yo contrato con una mujer de arabia saudí con plena capacidad y me vende un coche, pero si conforme a su ley personal no puede hacerlo porque necesita la autorización de su padre, como yo no tengo por qué saberlo, ese contrato, al ser celebrado en España, produciría todos sus efectos jurídicos. Se trata de que haya una cierta seguridad jurídica en la contratación.

 

22 de noviembre de 2016

TEMA 5. CONCEPTO Y FUNCIÓN. CARACTERÍSTICAS GENERALES DEL DERECHO ESPAÑOL DE LA NACIONALIDAD

1.- Concepto y función de la nacionalidad.

Nos encontramos ante una materia regulada en los artículos 17 a 28 del Código civil. Hay que distinguir entre españoles de origen y los españoles no de origen o por adquisición posterior de la nacionalidad española. Una de las características de los españoles de origen es que sólo el español de origen puede ser tutor legal de un menor. Los españoles de origen nunca pueden verse privados de su nacionalidad. Hay un derecho a ser español, que viene determinado por el nacimiento y por la afiliación. También hay una posibilidad de opción por la nacionalidad española si presentan un justo título.

La otra posibilidad es un derecho a la solicitud de la nacionalidad española. Para ello hay que cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 17 a 28 del Código civil. pero ello no conlleva que se llegue a adquirir la nacionalidad española.

En el caso del artículo 17.1.d) existe una presunción.

Hay un último supuesto, el del 17.2 del Código civil, cuando la nacionalidad se determina en un momento posterior al nacimiento. En este caso se determina que en el caso de un menor de edad, cuando sus padres tienen nacionalidad española, se le atribuye la nacionalidad.

Junto a estos supuestos, está el caso de la atribución de la nacionalidad por filiación adopción, todo esto está regulado en el artículo 19.1 del Código civil. Se tiene en cuenta sólo la voluntad de los padres adoptivos. Esto se tiene desde el momento en que la adopción se constituye, pero los plenos efectos de esa nacionalidad sólo surgen desde el momento en que se inscribe la adopción en el Registro Civil.

El código civil exige que, aun cuando esa adopción se extinguiera, el niño mantendría la nacionalidad española. Esto son los casos de atribución de la nacionalidad española con justo título.

Ahora vamos a ver los casos de adquisición de la nacionalidad española por opción. Si hay justo títulos y se cumplen los requisitos para obtener la nacionalidad, hay que otorgarla. El primer caso sería el del artículo 17.2, cuando el reconocimiento del nacimiento se realice con posterioridad a los 18 años. Aquí el plazo para adoptar es de dos años desde la determinación del nacimiento.

El siguiente caso sería el establecido en el artículo 19.2, que quiere decir que se permite a un adoptado mayor de 18 años pedir la nacionalidad española a los dos años de constituir la adopción. Y sería nacional de origen, debido a que no se quería diferenciar con los nacidos en España.

Otro supuesto es el del artículo 20.2, que permite solicitar la nacionalidad a los que hayan estado sujetos a patria potestad de un español. Aquí ya empezaríamos los casos de la nacionalidad derivativa. En este supuesto, el plazo para optar es de dos años. Si se trata de extranjeros emancipados, o mayores de 18 años, tienen plazo hasta los 20. Si se concede la sujeción a la patria potestad con más de 20 años, el plazo será de 2 años. En el caso de que esté incapacitado, se le otorgará el plazo para solicitar la nacionalidad de dos años.

El último caso sería el del artículo 20.1.b, en el caso de que sus padres hubieran sido originariamente españoles, pero que con los años adquirieron otra nacionalidad y los hijos no hubieran nacido en España.

Todos estos son los casos a ser español.

2.- Características generales del Derecho español de la nacionalidad.

En primer lugar, vamos a estudiar los requisitos para adquirir la nacionalidad española por ius sanguinis. Esto viene determinado en el artículo 17.1 del Código civil. no se necesita la filiación. Sólo se necesita acreditar haber nacido de padre o madre españoles.

En segundo lugar, el artículo 17.1.b, en este caso prevalece el ius soli, al atribuir la nacionalidad española a los nacidos en España de padres extranjeros si al menos uno de ellos hubiera nacido en España. No se exige ningún tipo de vinculación con el territorio español. La única peculiaridad es que esto no se puede aplicar a los hijos de los diplomáticos presentes en España. El artículo 17.1 tiene dos letras más que recogen dos supuestos destinados a evitar las situaciones de apatridia en España. La letra c atribuye la nacionalidad española al hijo de padres extranjeros cuya legislación no permite atribuirle su propia nacionalidad o cuando no la tengan determinada.

La Dirección General de Registros sacó una lista en la que se establece una relación de países a los que se atribuye la nacionalidad española en estos casos. Un caso sería los argentinos, los peruanos, los paraguayos. No lo sería los comboleños, los jamaicanos, los lituanos, etc.

 

 

TEMA 6. LA ATRIBUCIÓN DE LA NACIONALIDAD

1.- Criterios para la atribución de la nacionalidad española.

La atribución de la nacionalidad puede ser por opción, por nacimiento y filiación (natural o adoptiva.

TEMA 7. LA ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD

DERECHO A LA ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD

CONSOLIDACIÓN

La posesión y adquisición continuada de la nacionalidad española de buena fe e inscrita en el Registro civil, es causa de consolidación de la nacionalidad española. Esto es lo que establece el artículo 18 del Código civil. Se necesita que la persona esté inscrita en el Registro civil (título defectuoso). En segundo lugar, han de haber pasado diez años y haberlo hecho de buena fe para poder solicitarlo.

EL DERECHO A SOLICITAR LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA Y AL CAMBIO DE NACIONALIDAD

Cuando estamos en una situación como esta, estamos ante supuestos de naturalización. Para que exista naturalización, es necesaria una declaración de la autoridad competente declarando los requisitos para adquirir la nacionalidad.

  1. La carta de naturaleza.

Es un supuesto muy sencillo. Está prevista en el artículo 21.1 del Código civil. Depende del Consejo de Ministros. Es un acto totalmente discrecional, contra el que sólo cabe un recurso administrativo.

Es una figura que sirve para incluir muchos de los supuestos que no se regulan en la Ley, y encuentran aquí una forma para adquirir la nacionalidad española. ¿A qué casos se hace referencia? Por ejemplo, a aquella persona que no se le puede dar la residencia por no poder residir en España tras haberse casado con un español o una española.

Otro supuesto sería el de los padres extranjeros que tienen a su cargo menores españoles. Después, lo que sí que dice el artículo es la referencia a circunstancias especiales, bien por relevancia social, económica, etc. Un ejemplo sería el de Mario Vargas Llosa. Otro caso sería el de los familiares de las brigadas internacionales que lucharon en la Guerra civil española, si querían obtenerla. O el caso de los sefardíes.

  1. La residencia.

Es el caso paradigmático a la hora de adquirir la nacionalidad. Se regula en el artículo 22.1del Código civil, con los requisitos establecidos en el artículo 23. La reforma por Lye 29/2015 y su reglamento 1004/2015 han cambiado la forma d adquirir la nacionalidad por residencia. En esta regulación se basa en que el doble sistema judicial y administrativo para adquirir la nacionalidad ya no existe, sino que es un procedimiento totalmente administrativo ante el encargado del Registro civil.

Todo el procedimiento tiene una base electrónica, como consecuencia de querer otorgar la nacionalidad en un año. Hay una tasa inicial de solicitud de 100 euros, luego hay un examen de integración de la sociedad española. Este examen vale 85 euros, salvo para los menores de edad que lo tienen gratis. Luego viene la prueba de idioma, que cuesta 124 euros. Están exentos de esta prueba los extranjeros que tengan como lengua oficial en su país el español.

III. Requisitos comunes para la validez de la adquisición de la nacionalidad

En cualquier caso, esta ley de 2015 tiene un periodo transitorio, por lo que hasta el 30 de junio de 2017 confluyen ambos tipos de procedimientos, y a partir de esta fecha se hará por el último procedimiento aprobado. Junto a esta nueva regulación, tiene una serie de requisitos comunes.

La residencia tiene que ser legal, nada que ver con residencia habitual, a los efectos de la ley de extranjera. Y esta residencia tiene que ser continuada, lo que no quiere decir que no se pueda salir de España durante algún periodo.

El último requisito es que la residencia sea inmediatamente anterior a la solicitud de la nacionalidad española.

Hay cuatro modalidades de adquisición de nacionalidad por residencia.

Con un año de residencia:

  1. Supuestos en que haya nacido en territorio español. Aquí el ius soli (haber nacido en España no vale sólo para adquirir la nacionalidad) no vale.
  2. El que no ejercitó oportunamente la solicitud de adquirir la nacionalidad por el plazo de dos años pero residiendo durante un año.
  3. El que haya sujeto a la tutela guarda o acogimiento de un español o de una institución española durante dos años consecutivos.
  4. El casado/a con español o española y que no esté separado legalmente o de hecho. Este es un supuesto que posibilita la adquisición por residencia.
  5. El viudo o viuda de español o española cuando no hubiere separación caundo se produzca la viudedad.
  6. El nacido fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela que originariamente hubieran sido españoles.

En cuanto a la necesidad de dos años de residencia, están relacionados con el origen, para países que tienen vínculos especiales con España.

En cuanto a los cinco años de residencia, se conceden de una forma muy benévola a las personas que lo solicitan y que están sujetos al estatuto de los refugiados. Es un sistema muy poco generoso. El trato normal es de 10 años en el resto de Europa. Este es un plazo extensísimo, que, desde un punto de vista objetivo, ****.

22 de noviembre de 2016.

TEMA 8. PÉRDIDA, CONSERVACIÓN Y RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD

LA DIFÍCIL PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA

  1. La pérdida voluntaria. Causas.

Encontramos una pérdida voluntaria (afecta a todos los españoles, sean de origen o no) o forzosa (afecta a aquellas personas que no son españoles de origen).

El primer supuesto es el que conlleva la pérdida de la nacionalidad española por adquirir una nacionalidad extranjera. En esta causa, esta adquisición tiene que ser voluntaria, residencia habitual en ese país extranjero, tiene que transcurrir tres años desde que se adquiere la nacionalidad extranjera, y es la nacionalidad que se pierde cuando se declare ante el encargado del Registro civil, así que, si se declara la voluntad de conservarla, así se hace. Se tienen que dar todos los requisitos para perderla.

Otra causa se da cuando sólo se utiliza la nacionalidad extranjera de forma exclusiva y que sea dada antes de la emancipación. El caso sería el hijo de una española y francés que siempre han vivido en Francia.

Los casos para perderla son:

  1. Residencia habitual en el extranjero.
  2. Emancipación antes de la adquisición durante tres años
  3. Que no declare ante el encargado del RC que quiere conservar la nacionalidad española.

Otro caso sería el de españoles por ser hijos de españoles, pero que, por residir en territorio extranjero, se les atribuye la nacionalidad del país extranjero por haber nacido en ese territorio y vivir ahí. Aquí, para perder la nacionalidad española basta no declarar ante el encargado del Registro civil el querer conservar la nacionalidad española en el plazo de tres años.

El último de los supuestos de perdida es el de la renuncia. Esto se da si se tiene residencia habitual en el extranjero, tener otra nacionalidad y ser mayor de edad o tener capacidad de obrar.

Si España está en guerra, se conserva la nacionalidad española, aunque no se quiera, en este caso es una excepción. Esto está prevista en el artículo 24 del Código civil.

  1. La pérdida forzosa o por sanción.

Esto está previsto en el artículo 25 Cc y afecta a españoles que no son de origen y hay tres supuestos. El primero de ellos es el caso de que se utilice la nacionalidad extranjera a la que se dijo renunciar al adquirir la nacionalidad española.

Otro supuesto es el de entrar al servicio de las armas o ejercer cargo político en un país extranjero contra la expresa prohibición del gobierno.

En tercer lugar, cuando se declare en sentencia firme la nulidad de la adquisición de la nacionalidad española por las razones que esgrima el Ministerio Fiscal. Plazo de 15 años desde que se anula la nacionalidad.

Son tres modalidades. Afectan a los nacionales que no son de origen. Caben un recurso de alzada ante el propio órgano administrativo.

CONSERVACIÓN Y RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD.

Como ningún español de origen puede ser privado de la nacionalidad española, podemos entender que estamos ante un caso de posibilidad de conservación de la nacionalidad. Esto está recogido en todos los textos internacionales, como la Declaración Universal de Derechos Humanos.

En estos textos internacionales también se prevé la posibilidad de cambiar de nacionalidad o perder la propia, pero para esto se necesita tener otra y se ha de declarar eso, es decir, mientras que no se ha manifestado lo contrario.

En esto consiste la conservación. Junto a esto aparece la idea de la recuperación de la nacionalidad. Esto consiste en recuperar la nacionalidad que ya se tuvo con anterioridad. Para ello hay que declararlo ante el encargado del Registro civil, inscribirlo en el Registro civil y la convivencia en España, salvo en unas pocas situaciones, como la de los extranjeros que viven en el extranjero con sus hijos.

Entre todos estos supuestos de recuperación, hay un caso en concreto que quiso paliar la conservación de la nacionalidad, que ya fue derogado en 1973, y es el caso del artículo 23, que regulaba el caso de que las españolas que se casaran con extranjeros se convertían en apátridas. Esto se acabó con la Ley 29/1995.

TEMA 9. DETERMINACIÓN DE LA CIUDADANÍA EN SUPUESTOS DE PLURINACIONALIDAD

DETERMINACIÓN DE LA CIUDADANÍA EN SUPUESTOS DE PLURINACIONALIDAD.

  1. La doble nacionalidad.

Es una situación recogida en el CC y en textos internacionales por la que una persona puede disfrutar de varias nacionalidades. Esto obedece a dos razones. En primer lugar, estarían los casos de estricta nacionalidad (doble nacionalidad jurídica), y en segundo lugar estarían los casos de doble nacionalidad patológica o anómala.

La primera puede ser convencional o no convencional.

  1. Doble nacionalidad convencional.

Es la que nace de los convenios internacionales. La posibilidad de celebrar convenios de doble nacionalidad está prevista en la constitución. Esto está previsto para países hispano-americanos o que tengan una especial relación con España.

Esto se lleva reconociendo desde antes del Siglo XIX. En la Segunda República había doce convenios de doble nacionalidad, y son los que ahora se mantienen. No se han firmado más porque dan muchos problemas.

Cada convenio de doble nacionalidad hay una serie de características comunes. Estas características son las que echan para atrás al interesado de tener la doble nacionalidad, entre otras cosas porque impiden disfrutar la doble nacionalidad.

Una de las causas para mantener esta doble nacionalidad, es que l interesado se traslade al extranjero, ha de tener su domicilio en el país extranjero, y ha de convivir ese país extranjero dos años antes de solicitar la doble nacionalidad. Este tipo de requisitos no facilitan las cosas.

Por otro lado, otro impedimento es el hecho de que no se pueden utilizar indistintamente ambas nacionalidades. Para utilizar la nacionalidad de cualquiera de estos países es advertir al encargado del Registro civil el traslado de domicilio al país del que se quiere ejercer la nacionalidad.

En cualquier caso, si entendemos que la nacionalidad, además de ser un supuesto de hecho, es un punto de conexión, y una persona tiene dos nacionalidades convencionales, y se establece ante la autoridad judicial española un conflicto, se ha de acudir a una norma de aplicación, que es el artículo 9.9 del Código, que establece que habrá que acudir al convenio; si no coincide, habrá de acudir al lugar de la residencia habitual; si no es así, se tendrá en cuenta la última nacionalidad adquirida.

III. Doble nacionalidad no convencional.

Es la que nace del Código civil, concretamente en los artículos 23, 24 y 25. Lo que se dice en estos artículos es que se pueden utilizar simultáneamente ambas situaciones, siempre que sean de países especialmente vinculadas con España. Lo único que se pide en el Código es residir durante dos años en esos países.

También encontramos los casos de doble nacionalidad anómalos, que son el resultado de la confluencia de dos nacionalidades sin que sea prevista por ninguna de las dos nacionalidades. Uno de estos casos en que se obliga a renunciar de la nacionalidad extranjera, salvo en los casos de los países con especial vinculación con España. Aun así, la inmensa pluralidad de países no admite la renuncia a sus nacionalidades. Esto es, el ruso que adquiera la nacionalidad española y renuncie a la rusa, la legislación rusa no lo permite si no se dan los requisitos establecidos en esa legislación.

Cuando se producen estos casos, ¿qué pasa con el punto de conexión? En este caso, el juez ha de acudir a una norma de aplicación que le resuelva ese problema, y en el artículo 9.9 CC se establece que “prevalecerá en todo caso la nacionalidad española del que ostente además otra no prevista en nuestras leyes o en los tratados internacionales. Si ostentare dos o más nacionalidades y ninguna de ellas fuera la española se estará a lo que establece el apartado siguiente”.

  1. A) La doble nacionalidad automática en “la comunidad histórica de naciones” sin mediar convenio.

  1. B) Atribución simultánea de dos nacionalidades. En la convencional no se puede dar, sólo se puede activar la del domicilio habitual. Mientras estés domiciliado en España, tendrás la nacionalidad española. Si estás domiciliado en México, tendrás la nacionalidad de este país. Esto se debe por la imposibilidad habitual de ejercitar las dos nacionalidades al mismo tiempo.

  1. La nacionalidad indeterminada.

Lo mismo que hemos visto que una persona puede tener la doble nacionalidad, lo mismo ocurre con el hecho de que se carezca de nacionalidad. La apatridia se puede dar porque ningún ordenamiento otorgue nacionalidad, o bien porque hay una privación de nacionalidad.

Existen unos mecanismos para evitar la apatridia. Esto es debido a que todo el mundo tiene derecho a tener una nacionalidad y a no verse privado arbitrariamente de la nacionalidad, según lo establecido en la Declaración Universal de Derechos Humanos.

  1. A) Imposibilidad de acreditación. Junto al caso de los apátridas, están los refugiados. La situación de estos es bastante diferente, porque el refugiado sí que tiene nacionalidad, pero no puede utilizarla por razones obvias.

Desde el punto de vista de la regulación internacional, se regula por el Convenio de Ginebra d e1951, que ha sido firmado por muchos países, pero también no ha sido firmado por muchos países (entre ellos Estados Unidos), y no ha sido firmado por los países que exportan refugiados (Siria, etc.).

¿Cuál es la garantía de este convenio? Hay muchas garantías de este convenio, entre ellos la asistencia por el ACNUR (Alto Comisionado de Naciones Unidas para el Refugiado).

Desde el Derecho Español, la materia se regula por la Ley de Asilo. En estos momentos unifica las dos figuras que acabamos de ver, con un procedimiento bastante detallado, de solicitud, de plazos, etc.

Desde el punto de vista del Derecho Comunitario, en esta materia rige un Reglamento de Dublín del año 2013 y la normativa EURODAC, que se refiere al registro de las huellas dactilares de los Refugiados. Aquí también se acude al artículo 9.10 del Código civil.

  1. B) Carencia de nacionalidad. Para poder prevenir la apatridia, nuestro Código civil contempla en el artículo 17 la posibilidad de otorgar la nacionalidad española a las personas cuyos padres tienen desconocida la nacionalidad o que esté indeterminada.

Hay que recordar que la apatridia se da sobre todo en los casos de conflictos bélicos. Uno de los casos es el de los miles de norteamericanos nacidos en Japón durante la Segunda Guerra Mundial.

A raíz de aquel suceso se redacta en Nueva York un convenio sobre el estatuto de los apátridas de 1954, y que, sobre todo, lo que busca es otorgar derechos fundamentales a estos apátridas, como el de la documentación. Cuando se reconoce el estatuto del apátrida a una persona, se le reconoce como un extranjero en situación regular.

¿Qué pasaría en el caso de los puntos de conexión en el caso de que **? Aquí habría que acudir al apartado 10 del artículo 9 del Código civil, según el cual, se considerará como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada, la ley del lugar de su residencia habitual.

 

DERECHO DE EXTRANJERÍA

TEMA 10. DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA

DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA

  1. La dimensión constitucional de la extranjería y su influencia en el DIP.

El Derecho de Extranjería regula todas aquellas situaciones que afectan a los no nacionales, entendiendo por tales como ciudadanos de terceros países, es decir, de países que no pertenezcan a la Unión Europea, ya que estos tienen su propia normativa.

Su regulación concede un trato diferenciado de los extranjeros respecto a los nacionales. Estas diferencias no son sólo diferencias entre países, sino que dentro del mismo país hay regulaciones distintas atendiendo a diferentes aspectos. En primer lugar, porque el DIP obliga a regular de manera diferente el estatus de los cargos públicos. Desde el propio derecho interno, no se trata igual a los extranjeros, ya que hay extranjeros con tratos privilegiados.

Dicho esto, las normas sobre extranjería en el Derecho son normas fundamentalmente internas o estatales. Con todo, también se someten a normas de derecho internacional y humanitario, y sobre todo a normas europeas, cada vez más. Por ejemplo, en el caso de la circulación de personas, en la Unión Europea rige el Convenio de Shengen, y fuera de esas fronteras prohibición total.

Con todo esto, esas normas españolas sobre extranjeras cada vez son menos españolas y más internacionales. Existe una contemplación en la Constitución a la extranjería, sobre todo en los artículos 13 y 10. El artículo 13 establece una serie de materias para extranjeros a las que se reserva un trato de ley.

El marco legal específico a tener en cuenta es la Ley Orgánica 4/2000 y su reglamento de aplicación (RD 557/2011). En el Derecho español sólo ha habido dos leyes de extranjería, una del año 85 (cuando apenas había extranjeros en España) y la actual.

Nuestro TC delimitó una serie de derechos en una sentencia de 1984 que afectan a los extranjeros, y los dividió en cuatro grupos. En primer lugar, están los derechos que pertenecen a españoles y extranjeros por igual (vida, libertad, etc.). En segundo lugar, están los derechos reconocidos a los extranjeros en situación regular (becas, acceso a la vivienda, trabajo, sindicación, educación obligatoria, sanidad, etc.). El tercer supuesto es el de los derechos que pertenecen a los españoles en particular (cargos públicos, salvo los municipales, que sí que pueden entrar los extranjeros). Por último, derechos que sólo pertenecen a los extranjeros en situación regular (derecho a la transferencia de fondos, y el derecho a la reagrupación familiar).

28 de noviembre de 2016

  1. Derechos y libertades. Concreción y desarrollo.

Entre los derechos que afectan a los extranjeros están los derechos relacionados con el ámbito laboral, por ejemplo, el derecho de asociación y huelga, en el cual ha habido una serie de modificaciones. Antes de 2009, para que pudieran ejercitarlo, debían de tener residencia legal y permiso de trabajo. Ahora, aunque no tenga permiso de trabajo, puede ejercitarlos.

En cuanto a los derechos sanitarios ha habido una reforma a través del Real Decreto-ley 16/2012. Antes de este real decreto tenían derecho a la asistencia sanitaria total, aunque no tuvieran la residencia habitual en España.

A partir de este RDL sólo van a tener asistencia los extranjeros con residencia legal. Existen unas excepciones: las que afecten a los menores de edad, otro supuesto se refiere a las mujeres embarazadas, tanto antes del embarazo, como durante el mismo y tras el parto; y el tercer supuesto sería el de enfermedad o accidente grave bajo supervisión de la autoridad médica, por lo que, si el médico entiende que no es enfermedad grave, tendría que pagarlo.

Junto a estos hechos, hay que hacer referencia a los mecanismos de protección jurídica a los que pueden tener acceso los extranjeros, como son la asistencia jurídica gratuita y tutela judicial efectiva. La tutela judicial efectiva, reconocida en el artículo 24 de la CE, establece que todos tienen derecho a la misma.

El de la asistencia jurídica gratuita ha venido planteando diversos problemas. Hay una ley sobre la materia, la ley 1/1996. Antes de esta ley, la asistencia se otorgaba a todos los extranjeros con independencia de su situación legal, siempre que tuvieran problemas económicos. El artículo 2 de la ley establecía, al referirse a extranjeros de terceros Estados, éstos debían de tener residencia legal en España. Esto se recogía también así en la ley de extranjería. Pero a partir de 1996 esto cambia.

Se ha producido un cambio del artículo 2 citado, ampliándolo, por una sentencia del Tribunal Constitucional, a todos los extranjeros, independientemente de su situación legal. Se ha tenido que esperar hasta la reforma de la ley 2/2009 para que se cambie. Esto en cuanto a los derechos de los extranjeros.

Otros muchos son el derecho de la educación, en cuanto a la educación obligatoria, y otros muchos.

TEMA 11. ACCESO AL TERRITORIO. ESTANCIA Y RESIDENCIA. REAGRUPACIÓN FAMILIAR Y ARRAIGO.

LA DIMENSIÓN ADMINISTRATIVA DE LA EXTRANJERÍA Y LA INMIGRACIÓN EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (I)

  1. El acceso al territorio nacional.

La regla general es que el legislador español tiene la competencia más o menos amplia para regular qué extranjeros y en qué condiciones pueden acceder a su territorio, porque la DUDH, el pacto internacional de derechos civiles y políticos establece que los extranjeros tienen derecho a acceder al territorio de un país.

El pacto internacional también establece que los países también tienen derecho a establecer una serie de limitaciones al acceso a su territorio. Hay una serie de principios pertenecientes al DIP que regulan los requisitos de salida y entrada en un país.

Requisitos para la entrada en territorio español (son acumulativos):

  1. Cuando alguien quiere entrar en España, se ha de hacer por los puestos fronterizos habilitados.
  2. La documentación. El extranjero la ha de tener en regla. Es un derecho y es un deber.
  3. El extranjero no puede estar incurso en ninguno de los supuestos de prohibición de entrada (uno sería que estuviera requerido por la Interpol).
  4. Tiene que justificar las causas o motivos por los que quiere acceder al territorio español, aunque no siempre se pide, este motivo se deja a la discrecionalidad de las autoridades administrativas, pero con el requisito de tener los recursos económicos suficientes para mantenerse en España, tanto para él o sus familiares.
  5. No tener ningún tipo de enfermedad infecciosa, estar con todos los requisitos sanitarios establecidos por el Ministerio del Interior, y si les tienen tendrán que pasar por unos controles sanitarios.
  6. El último es el visado. El visado es uno de los grandes requisitos para permitir la entrada.

El visado en España es el primer mecanismo de control que se tiene para el acceso a los extranjeros. El visado se solicita en el país del extranjero que quiere acceder. Depende su concesión o denegación de determinados requisitos establecidos por los diferentes países según lo que considere conveniente.

Es un ingreso económico inseguro, porque pueden concedértelo o no. La regulación del visado es una regulación muy poco autónoma. La unión europea cada vez se está metiendo más en este tema. Hay un reglamento sobre el modelo de visado. Hay un reglamento sobre procedimiento del visado y otro reglamento sobre requisitos del visado.

Esta es una materia en la ley de extranjería que se modificó a raíz de estos reglamentos, y recoge varios tipos. Actualmente hay siete modalidades

  1. Visado de tránsito. Sirve para atravesar el territorio español o bien para moverse por la zona de tránsito de los aeropuertos españoles. El convenio de Chicago de 1944 sobre aviación civil establece ciertos requisitos para el visado. Hace dos años hay un reglamento de la UE en el que se exige visado de tránsito para los ciudadanos de diez Estados por tener un fuerte potencial de terrorismo.

29 de noviembre de 2016.

  1. Visado de estancia. Es el visado que se concede para poder vivir en España tres meses de cada seis. La última reforma no hace referencia a las prórrogas, pero cabría una prórroga del mismo periodo de tiempo. Puede ser múltiple (entrar o salir en diversos periodos) o único.
  2. Visado de residencia. Permite al extranjero venir a residir en España sin trabajar. Se concede por un año. Los tres primeros meses es para cumplimentar todos los papeles. Y luego se pueden producir dos prórrogas de dos años cada una.
  3. Visado de residencia y trabajo. El extranjero que viene a España lo hace para residir y trabajar.
  4. Visado de residencia y trabajo de temporado. Permite al extranjero vivir en España y trabajar en un trabajo de temporada, con un tiempo máximo de 9 meses.
  5. Visado de estudios. Permite venir a España a realizar cursos, experiencias de voluntariado, prácticas profesionales no remuneradas.
  6. Visado de investigación. Está pensado para los extranjeros que tienen pensado realizar trabajos de investigación, con la condición de que el extranjero tiene que haber firmado un convenio con la entidad en la que realiza el estudio.

Todas se realizan por personas. La denegación del visado casi nunca necesita motivarse. Cuando se concede el visado se tiene que recoger por el extranjero en el plazo de un mes desde que se le notifica. En España el extranjero puede entrar en España con ese visado en el plazo de tres meses.

No siempre se exige visado. España no lo exige cuando, por un tratado o un convenio, así se decide. Por ejemplo, el convenio que tenemos con Tailandia, siendo sólo el pasaporte. Lo mismo por lo previsto en la normativa europea, así como a los embajadores de la unión europea.

Una vez que se cumplen todos los requisitos de entrada, la entrada podrá ser autorizada por las autoridades competentes, y en ese momento, si se autoriza la entrada, la autoridad policial de frontera, pone el sello de entrada y la fecha, acreditándose así la entrada. Si se tratase de un extranjero que entrase a través de un país Shengen, el extranjero está obligado a acudir a la policía para comunicar su entrada en un plazo de tres días. En este caso, si se deniega la entrada, esta denegación siempre debe de ser motivada.

Aquí tiene una especial importancia los transportistas de pasajeros, ya que si a esos extranjeros se les deniega la entrada, el transportista tiene que hacer cargo de todos los pasajeros que lleva en su transporte.

Una vez que se ha admitido la entrada, vamos a ver la estancia en estancia. Esta es la presencia documentada en España durante un periodo único. O una suma de periodos cuya cuantía total sea de 90 días por semestre. Aunque esto es así, están excluidos los estudiantes, los que vienen en voluntariado, y los que realizan un programa de prácticas, pueden estar más tiempo, aunque se considere estancia por la ley de extranjería, y esto es así porque así se concede una serie de derechos fundamentales.

Cuando transcurre ese periodo máximo de estancia, se pide una prórroga, que se suele concede, pero si no fuere así, el extranjero tendría que salir inminentemente de España ya que estaría en situación irregular.

  1. La estancia en España.

III. La residencia del extranjero en España.

Es una modalidad que a su vez tiene muchas modalidades. Consiste en la autorización que se concede por las autoridades españolas desde seis meses hasta cinco años, con la posibilidad de que ese periodo de cinco se aplace de forma indefinida.

Aquí con esto se pretende la estabilidad del extranjero en nuestro país. por eso se distingue entre residencia temporal de tres meses a cinco años, y a partir de aquí residencia de larga duración.

Las modalidades de residencia temporal son.:

  1. Residencia temporal no lucrativa: aquella residencia solicitada por el extranjero para no trabajar en España, bien por tener medios suficientes o por la invitación de un España.
  2. La reagrupación familiar. Es uno de los temas regulados por la UE en la directiva 2003/86, de reagrupación familiar. La normativa de reagrupación lo que dice es que el extranjero puede reagrupar a ciertos familiares, pero para ello necesita una residencia legal de un año, tenga permiso para residencia de otro año, y unas expectativas fundadas de residencia de larga duración. Sólo en este caso puede pedir reagrupar al cónyuge (el Estado en este caso está obligado a ello), pero si se tratara de pareja de hecho, ésta tendría que estar registrada, y es una posibilidad, no una obligación, esto lo dispuso así la directiva europea dictada. El segundo grupo de familiares son los hijos, siempre que sean menores de edad. En el caso de la poligamia, sería la reagrupación de todos los hijos de todas sus esposas, por poseer la patria potestad. El tercer grupo de familiares, antes de la directiva, se hablaba de los ascendientes, y desde la directiva se habla de los ascendientes de primer grado. Si es así, al ser una opción, los ascendientes tienen que ser mayores de 60 años y no poder valerse por sí mismos. Todos estos familiares vienen por la misma autorización de residencia que tiene el extranjero que realiza la agrupación.
  1. Reagrupación familiar para trabajo por cuenta ajena. Se concede en principio por un periodo de dos años y luego dos prórrogas de dos años. Esta modalidad se piensa para extranjeros que no están en territorio español para que accedan al mercado español. Está sujeta a la situación nacional de empleo.

Residencia temporal y trabajo para investigación. Lo normal es que la estancia aquí sea para cinco años. La principal peculiaridad es que se necesita un convenio con el centro autorizante del estudio.

Otro supuesto es el de residencia temporal y trabajo de profesionales altamente cualificados y sean titulares de la tarjeta azul de la UE, esto se concede por tener titulación superior y experiencia laboral equivalente. Es relativamente reciente al haber sido creada por la Unión Europea para dar un trato preferente porque se escapaban a otros sitios.

Residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada. Es lo que son los trabajos de temporada de toda la vida. No puede ser superior a 9 meses.

Residencia temporal y trabajo por cuenta propia. Los plazos son iguales en los demás casos, con la peculiaridad de que que se tiene que indicar la actividad y la localización geográfica en la que se realice. La Ley de Extranjería aquí es muy flexible, ya que se puede cambiar por una autorización de trabajo por cuenta ajena.

Otra modalidad es la prestación de servicios por cuenta ajena. Se refiere a extranjeros que trabajan para empresas extranjeras de fuera de la Unión Europea, con un plazo máximo de un año, sin prórrogas.

Relacionada con esta es la residencia temporal para trabajos transfronterizos. En este caso, lo único que se exige (aparte del ámbito de movilización) y se le obliga a volver a pernoctar todos los días a su país de origen. Este es el caso de Marruecos.

Otra modalidad es la residencia temporal con exención de autorización de trabajo. Este acaso abarca muchísimos trabajos. Hay muchas actividades profesionales que no necesitan autorización para venir a trabajar a España. Es el caso de futbolistas, cantantes, investigadores que vienen a dar una conferencia.

La última modalidad es la situación de las víctimas de violencia de género que salen huyendo de sus países.

El segundo gran grupo es la residencia de larga duración. Se obtiene a partir de los cinco años, y cuando se concede el extranjero obtiene la plena equiparación de derechos que los españoles. Aquí ya no se necesita pedir ninguna autorización para nada. Y podrá trabajar además sin que le afecte la situación nacional de empleo.

V.- El arraigo.

Todas estas modalidades obviamente sólo afectan a los extranjeros que están en situación regular. Pero hay un gran grupo de extranjeros en España que están en situación irregular. Pero aquí la ley que el extranjero pueda resolver su situación irregular. Es lo que se conoce como arraigo, y es de tres tipos.

La primera modalidad es el del arraigo familiar, que se refiere a aquellos casos de padres extranjeros con hijos españoles. Aquí la ley dice que esos padres tienen que convivir con esos hijos, pero si alguno no convive con ellos, tiene que estar al corriente de todos los trámites.

La segunda modalidad es el arraigo social. Se exigen varias condiciones y tienen que darsee todas. La primera es la presencia de España durante tres años, así como presentar un contrato de trabajo o varios cuya duración sea al menos de años, y además tiene que acreditar vínculos familiares con residentes españoles, que se puede sustituir por el informe social de arraigo, que se otorga por los ayuntamientos.

La tercera modalidad es el arraigo laboral, que exige como condiciones dos años de residencia en España y seis meses de relación laboral. Aquí es importantísimo exigir el sello de entrada.

  1. Trabajo de los extranjeros en España.

TEMA 12. SALIDAS DEL TERRITORIO. INFRACCIONES Y SANCIONES

LA DIMENSIÓN ADMINISTRATIVA DE LA EXTRANJERÍA (II)

  1. Las salidas del territorio nacional.
  2. A) Prohibición de salida. Salir del país es un derecho reconocido en todos los textos internacionales, pero se reconoce a los nacionales de un país. No obstante, hay casos en que la salida está prohibida la libertad de salida, en función de la propia ley de extranjería y del código civil. esta prohibición se da en casos tasados, y s e prohíbe por orden público, salud pública y seguridad.

Junto a esa prohibición, se van a ver los supuestos de salida, y las modalidades de salida que existen en nuestra legislación.

  1. B) Salida voluntaria. No plantea ninguna dificultad, salvo que se tiene que salir por un puesto habilitado al efecto, porque se le va a poner un sello de salida en su documentación. Hay que salir siempre un poco antes de que se acaben los plazos concedidos.
  2. C) Salida obligatoria. Es un concepto que plantea diferentes problemas, y hay que distinguir muy bien. Son expulsión, devolución, retorno y salida obligatoria propiamente dicha, cada una con sus peculiaridades.

En cuanto a la expulsión, es la salida obligatoria por excelencia. Implica la salida del territorio español por expulsión administrativa y expulsión judicial. Esta última se da por la autoridad judicial, es una medida que sustituye una medida penal, y necesita un dictamen del ministerio fiscal, y afecta a los extranjeros castigados con penas privativas de libertad por periodos superiores a un año. Esta medida forma parte de la capacidad de los Estados. Es cierto que hay pautas internacionales que hay que respetar (expulsiones grupales, o que las expulsiones individuales se realicen por los procedimientos adecuados).

Junto a esa expulsión judicial, está la administrativa, que lo que hace es sustituir las penas pecuniarias de la ley de extranjeras como consecuencia de la comisón de infracciones graves y muy graves. En este caso el delegado o subdelegado del gobierno es el que toma la decisión. Para garantizarse la presencia del extranjero en España, este puede ser retenido en dependencias policías durante 72 horas, y tras este plazo se pone a disposición judicial, y que puede acordar que el extranjero esté retenido durante 60 días. Esto es consecuencia de la directiva de retorno de la Unión europea que permite a los países retener a los extranjeros irregulares durante 18 meses en un centro de internamiento, que es un plazo excesivo, y en España se ha establecido un plazo de 2 meses.

Hay muchas dificultades en esta expulsión administrativa. En primer lugar, para expulsar a un extranjero no sólo se necesita tenerle, sino que se necesita saber el origen para expulsarlo a ese país, ya que es ahí donde hay expulsarlo. En segundo lugar, se necesita convenio de devolución. La tercera dificultad, ¿quién paga? Las actuaciones ministeriales dicen que lo tiene que pagar el extranjero, pero como no suele tener dinero, es el país de acogida el que tiene que pagar.

También encontramos la devolución, que se produce en el caso de que los extranjeros entren en España contraviniendo todas las expectativas, y se paraliza en dos casos, en el caso de mujeres embarazadas de riesgo hasta que da a luz, o cuando solicita asilo.

Otro supuesto es el retorno. Es una medida que se produce cuando se deniega el acceso a un extranjero por faltarle algunos de los requisitos exigidos, como no tener el visado en regla, o se le ha pasado el plazo del mismo.

La última modalidad es la salida obligatoria propiamente dicha, que se da cuando el extranjero ha estado válidamente en España durante el tiempo concedido, y se le ha caducado. Aquí se le exige para salir en España. Si sale voluntariamente, podrá regresar a España cuando quiera, en cualquier momento. Si no sale en el plazo que se le marca, será expulsado, y si se le localiza por la policía durante el procedimiento de expulsión, se le expulsará por nuestros medios. En estos casos no se les puede regularizar.

Estas son las modalidades de salida.

  1. D) La expulsión.

  1. Infracciones y sanciones. No hace falta aprendérselas de memoria.
  2. A) Supuestos incursos en el tipo. Hay una serie de principios de estas infracciones, que son los que rigen en el ámbito penal. Los supuestos han sido objeto de reforma constante. Las infracciones son de tres clases: leves, graves y muy graves. La leve puede ser omitir o retrasarse en decir a las autoridades españolas el cambio de nacionalidad, o de residencia habitual. La grave puede ser transitar por territorio español sin tener autorización (residir y trabajar sin tener la autorización correspondiente). Las infracciones muy graves serían contratar trabajadores extranjeros sin autorización de trabajo, favorecer la inmigración clandestina (la reforma de 2009 impuso una serie de condiciones, como que no constituya delito).

Las infracciones están pensadas para extranjeros, pero también se pueden realizar por españoles. Junto a estas infracciones, las autoridades españolas imponen dos tipos de sanción, que son la multa y la expulsión. La primera se puede imponer tanto a españoles como a extranjeros. Las multas tienen mucho margen, la infracción leve hasta 500 euros, las graves de 501 a 10.000 euros, y las muy graves de 10.001 hasta 1.000.000.

Si se pilla a un empresario contrata a varios extranjeros sin autorización de trabajo, se le impondrá una infracción por cada trabajador carente de permiso de trabajo. Se tiene en cuenta la capacidad económica del infractor.

La ley de extranjería dice que las penas no son acumulativas, pero los autores de derecho internacional privado están privados por una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de Justicia de 2014 por la que impone a España una sanción por no acumular las sanciones.

Junto a estas sanciones, hay unas penas accesorias, que son el decomiso de todos los bienes que pertenecen al infractor, que van a pasar a ser propiedad estatal, y el cierre del establecimiento en el que se lleve a cabo la infracción.

  1. B) Pluralidad y proporcionalidad de las sanciones.
  2. C) La tipificación penal de algunas conductas.

 

 

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