Contratos Mercatiles.

El trabajo sobre el temario tiene que versar sobre un punto del programa y tiene que ser una opinión jurídica propia. El plazo para entregarlo es de quince días antes del examen.

Si se utiliza Wikipedia hay que tener prudencia, y chequearlo con otras páginas web.

Para aprobar el examen hay que sacar, como mínimo, el 20% del total (40%) del examen teórico.

En cuanto a las tutorías, en cuanto el profesor es asociado, mejor organizar, individual o colectivamente, previo correo electrónico con dos o tres días de antelación, para poder concertar una cita con el profesor.

 

9 de septiembre de 2016.

1.- TEORIA GENERAL (no es materia de examen, pero es extraordinariamente importante para conocer la materia)

 

  1. A) LA OBLIGACIÓN MERCANTIL

1.- Fuentes de las obligaciones mercantiles.

Es muy importante tener en cuenta que los contratos mercantiles son negocios obligatorios entre las partes, que principalmente son empresarios. Una sociedad mercantil lo que tiene principalmente como objeto producir una cosa y venderla.

Desde el punto de vista de una empresa, lo que esta busca es a la otra parte, el consumidor. Tanto nuestro ordenamiento como el de la Unión europea han producido una serie de normas imperativas para proteger al consumidor.

En nuestro sistema, el Derecho civil es fundamental, ya que incluso está presente a través de la presencia de sus principios en esa contratación administrativa.

También hay que tener muy en cuenta que aquí ha influido mucho el Derecho de la Unión Europea, que ha regulado muchos aspectos de esta materia a través de directivas (con salvedades, ya que son aplicables tras su transposición) y reglamentos (aplicación directa), y, por tanto, su enorme influencia en la regulación de los Estados.

Hay que tener muy en cuenta lo dispuesto en el artículo 1255 del mismo Código civil.

Artículo 1255

Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público.

Si se consulta el Código de Comercio, el punto fundamental es el artículo 2 de este Código.

Artículo 2

Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza, y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho común.

Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga.

STS 12 de enero de 2009 y STS 3 de diciembre de 2008.

Los usos del comercio se remiten al artículo 1 del propio Código de Comercio. Hay que tener en cuenta aquí la estrecha relación entre el Código de Comercio y el Código civil. La jurisprudencia ha incluido aquí cuatro principios fundamentales.

El uso del comercio provoca obligaciones entre las partes. Aquí hay que tener en cuenta toda la jurisprudencia producida por el Tribunal Supremo en la materia, como máximo órgano jurisdiccional.

En cuanto a los principios a tener en cuenta que son:

  1. Según lo previsto en el art. 1.1 CC, la costumbre mercantil ha de ser probada por la parte que la alega.
  2. Las partes pueden pactar, en el ejercicio de la libertad contractual, pueden establecer las normas que consideren, siempre que no sean contrarias a las Leyes.
  3. En ningún caso se aplicará el uso y la costumbre contra la Ley.
  4. Por último, nuestro Código de Comercio establece en su artículo establece como última norma el Derecho Común.

Cuando hay pluralidad de partes, en España nos encontramos en estos casos en los contratos en el supuesto de la mancomunidad o de la solidaridad. En el derecho mercantil es mucho más útil la solidaridad que la mancomunidad, porque los deudores pueden no estar obligados de una misma cantidad. Aquí ocurriría que se podría demandar a los deudores por la cantidad que adeudan. Por eso se pacta casi siempre la solidaridad.

Aquí es muy importan el artículo 61 del Código de Comercio. Y también hay que tener en cuenta la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, de morosidad en las operaciones mercantiles. Aquí hay que tener en cuenta el plazo establecido por las partes para realizar el pago. (buen tema para el trabajo).

La morosidad es la situación en la que concurre una de las partes cuando no cumple en plazo. En nuestro Derecho mercantil puede ser del deudor o del acreedor. Esta mora se regula en el artículo 63.1 del Código de Comercio. En nuestro Derecho, una forma de extinción de las obligaciones, que no hay que confundir con caducidad, es la prescripción.

Prescripción (3 años ¿?) se interrumpe y caducidad se suspende.

Artículo 1964

  1. La acción hipotecaria prescribe a los veinte años.
  2. Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.

El Tribunal supremo ha entendido que también se puede utilizar la interrupción judicial para las acciones mercantiles.

Cuando alguien hace una oferta pública mediante publicidad, las condiciones que ha establecido le obligan al que las hace. En este sentido, esto se fundamenta en la Ley de Publicidad y de publicidad engañosa. En cuanto a los ausentes, en el ámbito mercantil los contratos se realizan más entre ausentes, en vez de realizarlo de forma presencial. Esto es el contrato entre ausentes.

Hasta el año 2002 había una gran diferencia entre derecho mercantil y civil. A partir de aquí se establece lo mismo. Artículo 1262 del Código civil, en relación con el artículo 54 del Código mercantil.

Hay aceptación desde el momento en que el oferente tiene conocimiento de la aceptación. Si ambas partes se encuentran en lugares distintos, se produce cuando ¿¿¿?????.

 

12 de septiembre de 2016.

Ahora toca hablar del artículo 55 del Código mercantil. Hay dos interpretaciones, una la que dan los manuales, y otra que, según la época de aprobación del Código de Comercio, había varios fedatarios públicos, entre ellos los corredores de comercio.

Si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál fue la intención o voluntad de los contratantes, el contrato será nulo.

Aquí hay que tener en cuenta los artículos 347 y 348 del Código de Comercio.  Esto hay que relacionarlo con lo establecido en los artículos 1526 a 1536 del Código civil.

El pacto comisorio está relacionado con el pacto de la lex comisoria del Derecho romano. También hay que acudir al pacto marciano también del Derecho romano.

El artículo 56 del CCom establece la cláusula penal. Esta cláusula implica una solución económica en el caso de que alguna de las partes incumpla el contrato. Todo ello hay que relacionarlo con los artículos 1251 y 1252 del Código civil.

En cuanto a la compraventa fuera del establecimiento, al comprador se le otorga una cláusula de revocación.

Artículos 1213 y 1308 del Código civil también imperan en esta materia. Y posteriormente hay que tener en cuenta la ley de consumidores y usuarios.

 

2.- Régimen especial de las obligaciones mercantiles.

 

3.- La transmisión de créditos en Derecho Mercantil.

 

  1. B) EL CONTRATO MERCANTIL

1.- Particularidades de los contratos mercantiles.

Artículo 55

Los contratos en que intervenga Agente o Corredor quedarán perfeccionados cuando los contratantes hubieren aceptado su propuesta. En cuanto a la forma de los contratos mercantiles, nuestro sistema, el del Código civil, cabe cualquier tipo de forma, incluso la verbal.

Surge un problema cuando no existe prueba preconstituida. Una forma de hacerlo es mediante escritura pública. Hay que recordar que la incapacidad de una persona física sólo puede hacerlo un juez.

En cuanto a las personas jurídicas, hay que recordar que ésta es una ficción jurídica y sólo existe cuando se inscribe en escritura pública, y que la Ley de Sociedades de Capital exige la necesidad de un órgano de administración, el cual necesita un presidente.

El notario hará dos cosas fundamentales: la verificación de la capacidad de las partes, y la inclusión del documento en el protocolo notario. Y a partir de aquí se harán copias simples para las partes.

Lo importante es el contrato, otra cosa es la forma. A efectos probatorios, el fax valdría como prueba en juicio. Tener en cuenta los medios de prueba en la Ley de Enjuiciamiento civil.

También la factura, como representación de los bienes entregados, valdría como medio de prueba en el caso de que los materiales que figuran en la factura estén defectuosos o no se hayan entregado.

 

2.- La interpretación de los contratos mercantiles. Completar con

Hay que acudir en este caso a las normas de interpretación de los contratos establecidas en el Código de Comercio, especialmente establecidas en el artículo 57 del Código de Comercio, basadas en las mismas que forman parte del Código civil (1281 y siguientes).

Artículo 57

Los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe, según los términos en que fueren hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contraído sus obligaciones.

CAPÍTULO IV DE LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

Artículo 1281

Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas.

Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas.

Artículo 1282

Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato.

Artículo 1283

Cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar.

Artículo 1284

Si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto.

Artículo 1285

Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.

Artículo 1286

Las palabras que puedan tener distintas acepciones serán entendidas en aquella que sea más conforme a la naturaleza y objeto del contrato.

Artículo 1287

El uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse.

Artículo 1288

La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiere ocasionado la oscuridad.

Artículo 1289

Cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán en favor de la menor transmisión de derechos e intereses. Si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses.

 

3.- Otros aspectos de la contratación mercantil. Completar con apuntes de la clase anterior y con manual.

 

 

4.- La contratación mercantil moderna. Completar con manual.

 

5.- Los contratos internacionales. Los INCOTERMS. Completar con manual.

La compraventa internacional de mercancías (INCOTERMS contrato compraventa internacional) se rige por las normas contenidas en la Convención de las Naciones Unidas sobre esta materia, normas que son de plena aplicación en nuestro territorio al haber pasado a formar parte del ordenamiento jurídico español. Tienen un ámbito sustantivo de aplicación.

Los INCOTERMS contrato compraventa internacional 2010 (International Commercial Terms, Términos internacionales de comercio que se recogen en normas acerca de las condiciones de entrega de las mercancías, revisados en 2010 y en vigor desde el 1 de enero de 2011), no son el contrato en sí, pero tocan aspectos del mismo que lo ayudan a su mejor interpretación superando dudas o malas interpretaciones en que las partes puedan incurrir. Básicamente en los Incoterms precisan los aspectos relativos a los derechos y obligaciones del comprador y del vendedor relativos a:

  • Suministro de la mercadería y pago del precio.
  • Obtención de las licencias, autorizaciones y formalidades aduaneras relativas a la exportación y a la importación de las mercancías.
  • Contratación del transporte y el seguro.
  • Determinación del tiempo, forma y lugar de entrega y de recepción de las mercaderías.
  • Determinación del tiempo, forma y lugar de transmisión de riesgos del vendedor al comprador.
  • Régimen de reparto de gastos conforme a los INCOTERMS contrato compraventa internacional
  • Régimen de comunicaciones que deben cursarse las partes durante la ejecución del contrato.
  • Prueba de la entrega de las mercaderías y de la obtención del documento de transporte.
  • Régimen de comprobación (de calidad, medida, peso y recuento), embalaje, marcado e inspección previa al embarque de las mercaderías.
  • Otras obligaciones inherentes a cada término comercial conforme a los INCOTERMS contrato compraventa internacional

En el ámbito del Derecho privado internacional toda esta serie de reglas y principios internacionales de carácter especial nos ofrecen soluciones para la aclaración de la totalidad de los aspectos relativos a los contratos marítimos. Nos referimos, p. e., a las Reglas y usos uniformes relativas a los créditos documentarios, a los INCOTERMS contrato compraventa internacional, de la Cámara de Comercio Internacional o a los Principios sobre contratos comerciales internacionales, aprobados por el Instituto Internacional para la Unificación Internacional del Derecho Privado, UNIDROIT (al respecto, vid. la información disponible en la red en http://www.unidroit.org). Son estos últimos los que han servido de base a la Comisión de la Unión Europea para desarrollar los conocidos Principios de Derecho Europeo de los Contratos, Partes I y II (Revisadas), concretamente preparados por la Comisión de Derecho europeo de los contratos (en adelante PDEC o, del inglés, PECL).

El contenido del art. 8:101 PDEC puede ayudarnos, p. e., a definir el incumplimiento. Según esta norma de corte subjetivista, hay incumplimiento cuando el deudor no realiza exactamente la prestación principal o cualquier otro de los deberes que en virtud de la relación obligatoria le incumben. Si nos fijamos en el contenido del art. 8:104 PDEC, sobre la corrección de una prestación defectuosa, hemos de entender que: “cuando una parte rechaza la oferta de cumplimiento de la otra parte porque no se ajusta al contrato, la parte que hizo dicha oferta puede proceder a un nuevo ofrecimiento de pago conforme, mientras la obligación no haya vencido o en tanto el retraso en el pago no suponga un incumplimiento esencial”.

Por otro lado, se define incumplimiento esencial del contrato, en el art. 8:103 PDEC que lo precede, como aquél que se produce: “(a) cuando la observancia estricta de la obligación pertenece a la causa del contrato. (b) cuando el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de lo que legítimamente podía esperar del contrato, salvo que la otra parte no hubiera previsto o no hubiera podido prever en buena lógica ese resultado. (c) o cuando el incumplimiento sea intencionado y dé motivos a la parte perjudicada para entender que ya no podrá contar en el futuro con el cumplimiento de la otra parte”.

Siendo esto así, los INCOTERMS contrato compraventa internacional siguen teniendo un valor superior indudable.

La compraventa en nuestro Derecho de producción interna

La compraventa es una de las figuras contractuales de mayor importancia en nuestra materia, pues generalmente se superpone o, mejor, subyace bajo el contrato de transporte marítimo de dichas mercaderías. Es la herramienta jurídica utilizada para llevar a cabo el comercio de bienes, y de ahí su trascendencia en el orden socioeconómico.

La regulación que nuestros códigos decimonónicos hacen del contrato de compraventa es tan extensa o breve, según el caso, como deficiente, técnicamente hablando. Cabe añadir que dada la época de redacción del Código, éste trata gran cantidad de temas con gran importancia pretérita, pero de un manifiesto carácter arcaico.

Reconocimiento de ingresos a partir de Incoterms

Bogotá_

Al referirnos a los términos internacionales de comercio – Incoterms, pareciera exótico vincularlos con el reconocimiento del ingreso si se tiene en cuenta que su finalidad consiste exclusivamente en establecer aspectos relacionados con las negociaciones internacionales. No obstante, cuando se evalúan con detenimiento cada uno de los aspectos regulados por estos términos, se evidencia como en el caso de la transferencia del riesgo, existe un nexo causal con la determinación del ingreso, bajo el entendido que el surgimiento del derecho para hacer exigible el pago al deudor, dependerá en gran medida del cumplimiento de la entrega a satisfacción de las mercaderías por parte del vendedor.

Lo anterior no quiere significar que los Incoterms regulen temas vinculados a la transmisión del derecho de dominio, o al surgimiento del derecho de cobro, sino más bien que a partir de los aspectos que le son propios se derivan escenarios conexos, dentro de los que se encuentra el relativo a la oportunidad o momento en que se deben reconocer los ingresos, que sin duda merece un análisis multidisciplinario.

Así las cosas, bajo el enfoque integral propuesto tenemos que para determinar en una transacción internacional el momento a partir del cual el vendedor colombiano dispone del derecho para hacer exigible el pago de la obligación, debemos en principio remitirnos al contrato de compra venta, toda vez que el hecho económico, en este caso la enajenación transfronteriza, surge a la vida jurídica una vez las partes establecen la cosa y el precio negociado, lo cual se plasma en el contrato, concebido como el instrumento generador de derechos y obligaciones.

En segundo término,  se debe analizar el Incoterm negociado, a fin de establecer el momento en que el vendedor cumple con su obligación de entrega al comprador y en consecuencia transfiere los riesgos asociados a la mercadería vendida, lo cual guarda estrecha vinculación con el derecho de cobro, en la medida que la posibilidad de exigir el pago dependerá del cumplimiento a satisfacción de la obligación de entrega.

Bajo este escenario, surge el interrogante de cuál debe ser el momento en que el vendedor reconoce el ingreso, teniendo en cuenta que si los bienes objeto de compra venta no han sido entregados al comprador en los términos estipulados, existe el riesgo de configurarse un siniestro que imposibilitaría el cumplimiento de la obligación de entrega, con la consecuencia de no recibirse el pago por parte del comprador.

Para llegar a conclusiones razonables frente al interrogante planteado, es necesario tener presente que el contrato de compra venta por ser en este caso internacional, se basa en el principio rector de la autonomía de la voluntad de las partes, lo cual quiere significar que comprador y vendedor pueden establecer las cláusulas que a bien consideren en cuanto al momento en que se debe efectuar el pago.

En igual sentido, es de tener en cuenta que los Incoterms, por no ser un instrumento con fuerza de ley, permite a las partes modificar de manera privada las obligaciones que de ellos se derivan, dentro de las cuales se encuentra el momento en que se entiende cumplida la entrega y la consecuente transferencia de riesgos.

Con esto se quiere señalar que para determinar el momento en que se debe reconocer el ingreso por parte del vendedor, se hace necesario efectuar un análisis integral de las características propias de la negociación internacional, a fin de establecer si existen circunstancias particulares que otorguen a las partes derechos distintos a los que usualmente se encontrarían en negociaciones planas o lineales. En caso de ser así, estas circunstancias marcarían el camino a seguir, en caso contrario se deberá considerar que hasta tanto no se cumpla con la obligación de entrega por parte del vendedor, no resulta posible hacer exigible la obligación de pago frente al deudor y en consecuencia tampoco podrá el vendedor reconocer el ingreso derivado de la transacción mercantil internacional.

 

16 de septiembre de 2016

2.- CONTRATOS PARA LA PROMOCIÓN DE OTROS CONTRATOS

 

A partir de aquí hay que distinguir varios tipos de contratos y de personas encargados de llevarlos a cabo. En primer lugar, encontramos los viajantes, que son diferentes que los diferentes de los corredores de plaza. Por otro lado, también encontramos los representantes de comercio (relación laboral de carácter especial). También encontramos el contrato de comisión (regulado en los artículos 244 a 280 del Código de Comercio), así como el Contrato de mención o de mención o_____ de norma o reglamento, y el contrato de agencia (Ley 12/1992), el contrato de distribución, que puede ser de concesión (siendo a su vez de distribución exclusiva o de compra exclusiva), y de franquicia (Reglamento CEE 4087/1988, ya derogado).

La contratación mercantil tiene una influencia global. Pero el problema o distorsión que se produce aquí es que encontramos tanto contratos adaptados al siglo XXI, como contratos con una regulación del siglo XIX. La manera más común de resolver los problemas que surgen en estos tipos de contratos es el arbitraje.

Si se coloca el plazo de resolución de 7 años para un contrato o un recurso de casación en el Tribunal Supremo, si lo trasladamos al ámbito de la empresa y la resolución que se tiene de los conflictos en este ámbito mercantil se reduce a tres años.

 

  1. A) LOS CONTRATOS DE COMISIÓN, AGENCIA Y MEDIACIÓN

1.- El contrato de comisión.

1.1.- Concepto y contenido. En primer lugar, hay que acudir a lo establecido en los artículos 244 a 280 CCom. Hay que tener cuidado con la terminología, ya que es del siglo XIX. Se trata de un mandato mercantil. El mandato sigue siendo lo que se conoce por apoderamiento. El mandatario o comisionista se obliga a participar en el acto o contrato mercantil por parte de otra persona, el comitente.

Desde el punto de vista del mandato, hay dos formas de actuar: el comisionista actúa por su cuenta y no bajo el mandato del comitente. El comisionista, cuando actúa sin representación, lo vende directamente y sin relación con el comitente, sin apoderamiento. Pero cuando actúa bajo representación lleva a cabo dos tipos de contratos, el primero con el comitente, y el segundo con el comprado.

En cuanto a las obligaciones, en primer lugar, encontramos la de ejecutar la obligación, cumpliendo con los pasos que le ha mandado el comitente, y ha de solicitar la provisión de fondos. Esta provisión de fondos ha de influir sobre todos los gatos que tiene el comisionista, ya sean los viajes, o los gastos que tenga. La comisión puede ejercitarla directamente, o bien, bajo su responsabilidad, a través de sus dependientes.

Otra cuestión muy importante es el pacto de la cuestión de garantía, y se puede direccionar a cualquiera de los contratos a continuación. El comisionista asume aquí la responsabilidad por las ventas que haga, y habrá de asumir el pago en comisión de garantía.

Otra cuestión es la prohibición de auto-entrada o auto-contratación del comisionista, salvo un ejemplo como son las operaciones bursátiles. En las Casas de Bolsa, encontramos este tipo de casos. Aquí se garantizan una serie de medidas para evitar que se compren a menor precio que el que le toca por mercado. Todo esto hay que comprobarlo con el artículo 1721 del Código civil.

En cuanto a las obligaciones del comitente, la primera será el pago del precio que se establezca por adelantado. Otra de las obligaciones es la establecida en el artículo 278 del Código de Comercio.

En un intento de comprender el Código de Comercio, se reconoce también en el artículo 276.1 del Código de Comercio la posibilidad por el comisionista la posibilidad de retener los elementos en el caso de que no se le pague.

El Código de Comercio contiene todavía una remisión especial al artículo 373 del Código de Comercio, actualmente derogado debido a que hay una nueva ley de transporte de mercancías.

El código de comercio se ocupa de la revocación, y el Tribunal Supremo ha resuelto que esto se puede resolver mediante pacto.

 

1.2.- Supuestos especiales de comisión.

 

2.- El contrato de agencia.

2.1.- Función económica, regulación y características. Aquí hay que recordar que nuestro legislador es un oportunista. Según el profesor, la transposición de las directivas de la Unión Europea es un standard mínimo sobre el contenido de la materia que se regula.

2.2.- Contenido. Cláusulas de exclusiva. Según el artículo 1 de la Ley, por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones. Esta ley de 1992 supuso que muchas empresas eliminasen estructura para trabajar con la agencia.

Estamos ante un contrato consensual, aunque se puede formalizar por escrito si alguna de las partes lo solicita.

En cuanto a las obligaciones del agente, estas vienen establecidas en el artículo 9 de la ley, según el cual: “1. En el ejercicio de su actividad profesional, el agente deberá actuar lealmente y de buena fe, velando por los intereses del empresario o empresarios por cuya cuenta actúe.

  1. En particular, el agente deberá:
  2. Ocuparse con la diligencia de un ordenado comerciante de la promoción y, en su caso, de la conclusión de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado.
  3. Comunicar al empresario toda la información de que disponga, cuando sea necesaria para la buena gestión de los actos u operaciones cuya promoción y, en su caso, conclusión, se le hubiere encomendado, así como, en particular, la relativa a la solvencia de los terceros con los que existan operaciones pendientes de conclusión o ejecución.
  4. Desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones razonables recibidas del empresario, siempre que no afecten a su independencia.
  5. Recibir en nombre del empresario cualquier clase de reclamaciones de terceros sobre defectos o vicios de calidad o cantidad de los bienes vendidos y de los servicios prestados como consecuencia de las operaciones promovidas, aunque no las hubiera concluido.
  6. Llevar una contabilidad independiente de los actos u operaciones relativos a cada empresario por cuya cuenta actúe.”

También se establece que el agente tiene la obligación de no competencia. También como anécdota este pacto de no competencia se puede extender más allá de la vigencia del contrato.

En cuanto a las obligaciones del empresario, son las de facilitar el pago de la comisión del agente, así como aceptar en el plazo de 15 días si acepta o no el pacto propuesto por el agente.

También se reconoce un derecho de información, que se ha de realizar trimestralmente, así como que también se establece un plazo máximo para pagar la comisión. Son muy importantes los artículos de la remuneración del agente. Aquí hay que destacar el artículo 16 de la Ley del contrato de agencia, según el cual “la comisión se pagará no más tarde del último día del mes siguiente al trimestre natural en el que se hubiese devengado, salvo que se hubiere pactado pagarla en un plazo inferior”.

Es posible que en nuestros contratos se establezca el tiempo indefinido, pero la jurisprudencia ha acabado estableciendo que el tiempo indefinido es un absurdo en los contratos mercantiles por la variabilidad de los contratos. La resolución de los contratos no está sujeta aquí a control jurisdiccional, sino a lo establecido en el artículo 1.124 del Código civil.

El preaviso para resolver el contrato es de un mes por año de vigencia del contrato. Hay que tener cuidado con los daños que se puedan producir. Todo según lo previsto en el artículo 25 de la Ley.

Artículo 25. Extinción del contrato de agencia por tiempo indefinido: el preaviso

  1. El contrato de agencia de duración indefinida, se extinguirá por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante preaviso por escrito.
  2. El plazo de preaviso será de un mes para cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses. Si el contrato de agencia hubiera estado vigente por tiempo inferior a un año, el plazo de preaviso será de un mes.
  3. Las partes podrán pactar mayores plazos de preaviso, sin que el plazo para el preaviso del agente pueda ser inferior, en ningún caso, al establecido para el preaviso del empresario.
  4. Salvo pacto en contrario el final del plazo de preaviso coincidirá con el último día del mes.
  5. Para la determinación del plazo de preaviso de los contratos por tiempo determinado que se hubieren transformado por ministerio de la ley en contratos de duración indefinida, se computará la duración que hubiera tenido el contrato por tiempo determinado, añadiendo a la misma el tiempo transcurrido desde que se produjo la transformación en contrato de duración indefinida.

También hay que tener en cuenta las posibles indemnizaciones, establecidas en los artículos 28 y 29 de la Ley del Contrato de Agencia.

Artículo 28. Indemnización por clientela

  1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.
  2. El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente.
  3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior.

Artículo 29. Indemnización de daños y perjuicios

Sin perjuicio de la indemnización por clientela, el empresario que denuncie unilateralmente el contrato de agencia de duración indefinida, vendrá obligado a indemnizar los daños y perjuicios que, en su caso, la extinción anticipada haya causado al agente, siempre que la misma no permita la amortización de los gastos que el agente, instruido por el empresario, haya realizado para la ejecución del contrato.

Por último, es muy importante lo establecido en la disposición adicional primera

Disposición adicional primera.

  1. Hasta la aprobación de una Ley reguladora de los contratos de distribución, el régimen jurídico del contrato de agencia previsto en la presente Ley se aplicará a los contratos de distribución de vehículos automóviles e industriales, por los que una persona natural o jurídica, denominada distribuidor, se obliga frente a otra, el proveedor, de manera continuada o estable y a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio de estos productos por cuenta y en nombre de su principal, como comerciante independiente, asumiendo el riesgo y ventura de tales operaciones.
  2. En defecto de Ley expresamente aplicable, las distintas modalidades de contratos de distribución de vehículos automóviles e industriales, cualquiera que sea su denominación, se regirán por lo dispuesto en la presente Ley, cuyos preceptos tienen carácter imperativo.
  3. Será nulo todo pacto en contrario por el que el proveedor se reserve la facultad de modificar unilateralmente el contenido esencial de estos contratos y, en particular, la gama completa de productos y servicios contractuales, el plan de negocio del distribuidor, las inversiones y plazo de amortización, la remuneración fija y variable, los precios de los productos y servicios, las condiciones generales de venta y garantía posventa, las directrices comerciales y los criterios de selección de los distribuidores.
  4. El distribuidor únicamente vendrá obligado a realizar las inversiones especificas que sean necesarias para la ejecución del contrato que figuren expresamente relacionadas, de forma individualizada, en el contrato o sus modificaciones, y únicamente en el caso de que se establezca para cada una de ellas el período en el que se considere que quedarán amortizadas.

A estos efectos, se considerarán inversiones específicas aquellas que no puedan ser aprovechadas de modo real y efectivo para usos distintos a la ejecución del contrato de distribución.

  1. Cuando el proveedor exija al distribuidor una compra mínima de productos contractuales para disponer de un stock calculado en función de los objetivos comerciales, el distribuidor podrá devolverle los productos suministrados y no pedidos por clientes una vez transcurran sesenta días desde su adquisición. En este caso, el proveedor estará obligado a recomprar al distribuidor los productos devueltos en las mismas condiciones en que se compraron.
  2. En caso de extinción del contrato, ya sea por vencimiento de su plazo o por cualquier otra causa, el distribuidor tendrá derecho a percibir las siguientes cantidades en concepto de compensación o indemnización por los conceptos que se indican:
  3. a) El importe correspondiente al valor de las inversiones especificas pendiente de amortización en el momento de la extinción del contrato.
  4. b) Una indemnización por clientela que en ningún caso podrá ser inferior al importe medio anual de las ventas efectuadas por el proveedor al distribuidor durante los últimos cinco años de vigencia del contrato, o durante todo el período de vigencia del contrato si éste hubiese sido inferior.
  5. c) Las indemnizaciones del personal laboral del que haya tenido que prescindir el distribuidor por la extinción del contrato.
  6. d) Asimismo, en cualquier caso de extinción del contrato, el proveedor vendrá obligado a adquirir del distribuidor todas aquellas mercancías que se hallen en poder de este último, al mismo precio por el que hubieren sido vendidas.

Las anteriores compensaciones se establecen sin perjuicio del derecho de indemnización a favor de la parte correspondiente por los daños y perjuicios ocasionados por los incumplimientos contractuales en que hubiere podido incurrir la otra parte, siendo nulo cualquier pacto en contrario.

  1. El proveedor no podrá negar su consentimiento a la cesión total o parcial del contrato de distribución de vehículos automóviles e industriales si la empresa cesionaria se compromete por escrito a mantener la organización, estructura y recursos que el empresario cedente mantenía afectos a la actividad de distribución.
  2. La competencia para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato de distribución comercial de vehículos automóviles e industriales corresponderá al Juez del domicilio del distribuidor, siendo nulo cualquier pacto en sentido distinto.

 

3.- El contrato de mediación o corretaje.

3.1.- Distinción de figuras afines. La figura principal es el mediador o bróker. Aquí la comisión se devenga en el mismo momento en que se formaliza el contrato. En España son tan variopintos que se pueden encontrar los corredores de seguros, los corredores de una agencia inmobiliaria.

La función principal del bróker es mediar, es decir, la mediación.

3.2.- Concepto y notas características.

19 de septiembre de 2016.

Hay que recordar aquí todo lo relativo a la defensa de la competencia y lo relativo a los pactos colusorios. La Ley de Defensa de la Competencia lo único que hace es regular lo que ya se reguló en la directiva de la CEE y la actual de la Unión Europea. Lo que realmente se regula es el principio de libre competencia dentro de la libertad de mercado, se establece lo que son pactos prohibidos y, a partir de ahí, se estudia lo que se trata de defender.

Aquí hay que tener en cuenta lo establecido en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, según el cual

Artículo 1 Conductas colusorias

  1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:
  2. a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.
  3. b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
  4. c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
  5. d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
  6. e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.
  7. Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que, estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley.
  8. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que:
  9. a) Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas.
  10. b) No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y
  11. c) No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.
  12. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, o recomendaciones colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente paralelas que cumplan las disposiciones establecidas en los Reglamentos Comunitarios relativos a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos, decisiones de asociaciones de empresa y prácticas concertadas, incluso cuando las correspondientes conductas no puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de la UE.
  13. Asimismo, el Gobierno podrá declarar mediante Real Decreto la aplicación del apartado 3 del presente artículo a determinadas categorías de conductas, previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia y de la Comisión Nacional de la Competencia.

Si se habla de pactos colusorios, la llave es el consumidor. También hay que tener en cuenta lo establecido ya en el reglamento de franquicia.

 

  1. B) CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN

1.- Los contratos de distribución.

1.1.- Las distintas formas de distribución comercial. En estos contratos renace la idea de reventa. Hay que relacionar todo esto con el contrato mercantil de compraventa. Tanto los contratos de concesión y de franquicia dan la idea de ____. Tanto el contrato de concesión como el de franquicia son contratos atípicos. En el proyecto de Código Mercantil sí que está ya regulado el contrato de concesión.

Sí que encontramos una regulación en la disposición adicional de la ley del contrato de agencia respecto del contrato de concesión. Cuando se va al concesionario, lo que se hace es regatear el precio con el poseedor de la concesión.

1.2.- El contrato de concesión mercantil. Aquí el concedente se obliga a suministrar los elementos necesarios al concedentes para que éste último pueda llevar a cabo su propia concesión. En el caso de que se haya extinguido la concesión, el concesionario actuará de la forma más rápida posible para poder así ver las posibles pérdidas y deshacerse así del stock, ya que se le quedarían los productos obsoletos, no colapsando así el mercado.

Si no se ha establecido una fecha concreta para terminar la concesión, se habrá de actuar siempre con la mayor rapidez posible.

1.3.- El contrato de franquicia. Desde el punto de vista contractual hay muy poca diferencia con el contrato anterior. Muchos franquiciadores lo que hacen es hacer pactos en exclusiva de soporte a las diferentes franquicias.

Como punto de partida para este contrato, de las tiendas de todo tipo que se abren en el sector servicios son franquicias, no sólo en España, sino a nivel mundial. Sobre todo, se hace esto para permitir al cliente ofrecer los mismos productos independientemente de donde entre.

Aquí lo que hacen los manuales es establecer un mínimo común múltiplo. El franquiciador es el que va a tener un mayor dominio sobre todos los elementos del contrato de franquicia.

La franquicia industrial. Aquí se establece un abaratamiento del producto, y, por tanto, un mayor atractivo del producto para los consumidores. El 90% de los negocios que se abren actualmente en el mundo son franquicias.

26 de septiembre de 2016.

El esquema fundamental de la franquicia sería el siguiente: ver el esquema en hojas de carpeta.

En primer lugar, hay que hablar de la clasificación. Los contratos de franquicia, desde la perspectiva de contratación internacional, son de dos formas:

Una, aquella en la que el propio franquiciador contrata de forma directa e individual con los franquiciados de otro estado.

Otra de ellas, y la mas usual, es aquella en la que el franquiciador concede a otra persona de otro Estado, que es el master franquiciado, o el franquiciado principal o franquiciado, el derecho, y muchas veces también la obligación, de difundir la franquicia en un territorio determinado, ya sea a través de establecimientos franquiciados abiertos por el propio franquiciado principal, ya sea mediante la concesión de franquicias a otras personas o subfranquiciados. ***

La otra clasificación, como consecuencia del Reglamento de la CEE, encontramos las franquicias de control, inversión, gestión y formación (tienda Trasluz).

En cuanto al régimen precontractual, lo grave es que la situación más débil es la del franquiciado, ya que, aunque tenga la oportunidad de participar en un negocio que ya tenga una estructura montada, la inversión puede no resultar factible.

Una de las causas más probables del posible fracaso de las franquicias es el carácter incompleto o engañoso de la publicidad de reclutamiento que en la fase previa a la celebración del contrato el franquiciador da al propio franquiciado. A la necesidad de evitar estas situaciones responde el artículo 62 de la Ley de ordenación del comercio minorista (Le 7/1996). Aquí también hay que tener en cuenta la legislación de desarrollo de este artículo.

El coste global es importante. El franquiciado tiene que entender bien la inversión global (plusvalías, local, marca, etcétera).

En cuanto al contenido típico, hay que tener en cuenta que el contrato de franquicia debe tener la siguiente estructura (aunque en cuanto a las obligaciones, éstas varían según la autonomía de la voluntad de las partes).

Obligaciones del franquiciador:

  1. Ceder al franquiciado el uso de sus signos distintivos, patentes, know-how (normalmente en forma de manual operativo), secretos industriales, etcétera;
  2. Ofrecerá al franquiciado la asistencia técnica y comercial necesaria para la producción y/o comercialización de los productos o servicios.
  3. Ejercerá un control sobre las actividades del franquiciado, mediante inspecciones o auditorías. En ellas, se cumple con la posibilidad de permitir este tipo de contratos que se basan en la exclusividad. Con esto se está cumpliendo el tratado de Roma, en cuanto así se traslada cierto beneficio.
  4. Asume la obligación de suministrar los productos que ha franquiciado de forma regular, y sin que produzca discriminaciones frente al resto de franquiciados. Correlativamente, en caso de finalización del contrato, debe obligarse bien a permitir al franquiciado la venta del stock sobrante, bien recomprarlo en todo o en parte.
  5. Si se pacta una cláusula de exclusiva a favor del franquiciado, aquí está el punto de partida para la defensa de la competencia, el franquiciado quedará obligado a designar a otros franquiciados la misa zona geográfica, lo que se conoce como exclusiva abierta y o puede obigarse a impedir la invasión de esta zona exclusiva por parte de estos franquiciados (exclusiva cerrada). Esto es una compartimentalización del mercado.

 

30 de septiembre de 2016.

Obligaciones del franquiciado:

1.- Se compromete a realizar su actividad bajo los signos distintivos del franquiciador.

2.- Está obligado a guardar secreto acerco del know-how y la restante información confidencial dada o transmitida por el franquiciador, incluso con posterioridad a la franquicia.

3- Realizará la inversión necesaria para la consecución de los locales adecuados, sometiéndose a las instrucciones del franquiciador.

4.- Desarrollará la actividad de acuerdo con las instrucciones del franquiciador y sometiéndose a todas las obligaciones derivadas del control del franquiciador.

5.- El franquiciado también asume la obligación de aprovisionarse normalmente y en exclusiva del franquiciador o de las personas que este designe. El contrato puede incluir un pacto de no competencia.

6.- SE obligará el franquiciado a explotar la franquicia por sí mismo, requiriéndose en todo caso la permisibilidad del franquiciador para transmitir el negocio o la franquicia.

Como comentarios finales, el contrato puede incluir un contrato de no competencia, en virtud del cual el franquiciado se obliga a no realizar de forma directa o indirecta una actividad directa o similar a la que se refiere el contrato de franquicia, y referido a una zona geográfica determinada, y esto durante el periodo de vigencia del contrato e incluso en un plazo posterior a su determinación. La remuneración del franquiciado consiste normalmente en el pago de un canon de entrada, además de, durante la vigencia del contrato, el franquiciado deberá abonar un canon periódico (normalmente un porcentaje aplicable sobre la cifra de negocio, y, por último, el franquiciado puede quedar suejto al pago de canon periódico, a la adquisición de productos o servicios del franquiciador y a la realización o contribución de campañas publicitarias.

En cuanto a la extinción del contrato, al ser de duración determinada, se extinguirá por la duración pactada o determinada. Cabe, sin embargo, la posibilidad de que se pacten prórrogas.

También cabe la extinción por denuncia de una de las partes, realizada por cualquiera de las partes de buena fe, ejercitada en el plazo de preaviso previsto en el contrato. En el caso de resolución sin preaviso, no significa que se haya de acudir a los tribunales, lo que surgirá es la indemnización si a la parte que hace la extinción sin preaviso actúa de buena fe.

La extinción del contrato de franquicia. Aquí la parte más débil va a ser la parte que no es propietario. En cuanto a las consecuencias patrimoniales derivadas de la extinción del contrato, a veces estas pueden ser una fuente de perjuicios para el franquiciado, que no ha disfrutado de un periodo suficiente para la amortización de las amortizaciones y la recuperación de la inversión, o que cuenta con un stock de productos de difícil salida al mercado. Aquí también el franquiciador se enfrenta a la pérdida de su clientela.

También ha de entenderse que las más de las veces es el franquiciado es la parte más débil del contrato, la jurisprudencia ha realizado un sistema de indemnizaciones:

  1. Compensación por inversiones y gastos de confianza.
  2. Compensación por stock sobrante.
  3. Compensación por clientela. Aquí habría que acudir a la ley del contrato de agencia para determinar lo que es clientela.

Es muy recomendable buscar franquicias en google y hay algunas en las que se pueden consultar los datos del mismo contrato de agencia.

 

 

3.- CONTRATOS PARA EL INTERCAMBIO DE BIENES

 

  1. A) EL CONTRATO DE COMPRAVENTA MERCANTIL

1.- Concepto y requisitos del contrato.

Fundamentalmente, la compraventa es el gran contrato sinalagmático. Naciones Unidas se ha preocupado de diseñar un contrato de compraventa internacional, en cuanto que las características del mismo son muy similares en todo el mundo.

Muy por encima de la compraventa mercantil hay que hablar de la transmisión del riesgo en la compraventa mercantil.

El punto de partida es el Código civil. Aquí hay que recordar que la compraventa es el contrato por el cual mediante el cual el vendedor se obliga a vender una cosa a otra parte llamada comprador, y se obliga también el vendedor a otorgar garantías.

 

2.- Contenido del contrato.

Las tradicionales garantías dejan de tener sentido por lo establecido en el artículo 85 del Código de Comercio y en el artículo _____ del Código civil.

En cuanto a las obligaciones del comprador son la recepción de la cosa y el pago del precio. Esto último no supone ningún problema. Hay que tener en cuenta aquí el plazo aplazado, y hay que tener en cuenta aquí si supera los plazos de la Ley del Comercio Minorista y la Ley de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Hay otra cuestión que es muy importante, que es el artículo 340 del Código de Comercio, que establece una garantía al vendedor para retener la cosa hasta que se le pague el precio total de la misma.

Artículo 340

En tanto que los géneros vendidos estén en poder del vendedor, aunque sea en calidad de depósito, tendrá éste preferencia sobre ellos a cualquier otro acreedor, para obtener el pago del precio con los intereses ocasionados por la demora.

Este artículo 340 del Código de Comercio supone un estudio interesante desde el punto de vista mercantil. También hay que tener muy en cuenta, por los plazos que maneja la administración de justicia, que aquí a las empresas no les interesa acudir a esta vía para resolver a estos mecanismos de solución del conflicto. Las soluciones que se utilizan son los pactos, como el de venta sustitutoria.

También encontramos como solución sustitutiva la compra de reemplazo.

3.- La transmisión del riesgo en la compraventa mercantil.

 

4.- LBO y MBO. Muy importante.

Las más importantes son aquellas que, además de estar reguladas por la legislación estatal, hay ciertas especialidades otorgadas a las Comunidades Autónomas, ya que tienen un cierto carácter administrativo, no sólo mercantil.

Hay que tener un poco de cuidado, sobre todo por la Ley de Venta a plazos de Bienes inmuebles, ya que se sigue utilizando por varios vendedores de este tipo de bienes. Una de las cuestiones más importantes que tienen estos contratos, además de ser escritos, es el derecho del comprador al desistimiento del contrato.

Hay que atender a la Tasa Anual Equivalente, que aparece en la Ley del contrato de consumo. Cuando se habla de esto, es un mecanismo para que el consumidor valore la situación antes de formalizar el contrato.

La T.A.E. es un indicador que, en forma de tanto por ciento anual, revela el coste o rendimiento efectivo de un producto financiero, ya que incluye el interés y los gastos y comisiones bancarias. O sea, que se diferencia del tipo de interés en que éste no recoge ni los gastos ni las comisiones; sólo la compensación que recibe el propietario del dinero por cederlo temporalmente.

El cálculo de la tasa anual equivalente está basado en el tipo de interés compuesto y en la hipótesis de que los intereses obtenidos se vuelven a invertir al mismo tipo de interés.

La T.A.E. es muy útil porque permite comparar distintos productos u opciones de inversión, con independencia de sus condiciones particulares. Esto es así especialmente entre productos de igual naturaleza, en los que los restantes elementos, y en particular el riesgo que tienen, son idénticos.

A la hora de comparar préstamos, tenemos que distinguir dos situaciones: antes de contratar el préstamo y una vez que ya estamos devolviéndolo.

Así, antes de contratar el préstamo, el indicador clave es la Tasa Anual Equivalente (T.A.E.).

Pero una vez que dispongamos del préstamo, para efectuar una buena comparación entre nuestro préstamo y otras ofertas que puedan existir en el mercado, nuestro indicador sólo debería tener en cuenta lo que nos queda por pagar del préstamo. Podemos definir ahora un nuevo indicador, el Coste Efectivo Remanente (C.E.R.), que representa el coste efectivo correspondiente al tiempo que nos queda para la total amortización o devolución del préstamo. En el cálculo de este concepto únicamente se tienen en cuenta los pagos que tenemos que hacer hasta el vencimiento.

Las entidades están obligadas a informar sobre la TAE, (o del CER, según corresponda) de sus operaciones en la publicidad que hagan de sus productos, en los contratos que formalicen con sus clientes, en las ofertas vinculantes que realicen y en los documentos de liquidación de operaciones activas y pasivas.

7 de octubre de octubre de 2016.

Vamos a recordar algunas de las nociones básicas de la contabilidad española.

ACTIVO PASIVO
Activo no corriente Fondos propios
Pasivo no corriente
Activo corriente
Pasivo corriente

 

Este tipo de estructura de financiación es debido al plan establecido por la legislación. Hay que recordar que todo el mundo que tenga un mínimo conocimiento de la contabilidad. puede llevar a cabo la contabilidad de una empresa.

Aquí hay que tener en cuenta que, cuando hablamos de financiación en base de garantía, cuando menos garantía tengamos, mayor será el interés que tengamos que pagar por esa financiación.

En el supuesto del LBO, la adquisición de una compañía no se financia en función de la solvencia del adquirente, sino mediante una deuda garantizada por los activos y el cash-flow (flujo de caja) previsto a generar por parte de la compañía adquirida. Pongamos el ejemplo de una compañía familiar que empezó el abuelo en un taller manejando ciertos números, los hijos aguantan, aunque haya ciertas diferencias, pero en la tercera generación se rompe ya con todo y la empresa quiebra por las diferencias entre los nietos.

A partir de aquí se ha de pensar en el cash flow.

Características: mercado estándar; no estar sometida a demanda. Otra característica más es que no esté sometida a concentración de *****. También ha de estar consolidada en un nicho determinado de mercado. Que tenga capacidad de crear valor añadido.

También se ha de tener una clientela permanente. Otra característica es la fidelidad de los clientes con su marca. Que en el futuro no requiere nuevos desembolsos en términos de inversión. Otra característica más es que las inversiones esenciales ya estén realizadas.

Otra característica es la posibilidad de prescindir de determinadas _____ (desinversión: para generar recursos extra y eliminar deuda en parte). Otra característica más es que tengan el apoyo del equipo directivo. También se ha de tener en cuenta la posibilidad de ajustar la plantilla sin costes extra.

Por último, una due diligens sobre la _______ vinculada al cambio de gestión y referida a la deuda unsecured o deuda subordinada sobre préstamos, leasing y sus covenant financieros (cláusulas en los contratos de préstamo y leasing que no tienen carácter financiero).

Este es el paso previo para el MBO. Partiendo de todos los comentarios, sorprendentemente, esto es de los propios directivos de la sociedad.

Partiendo de los principios aplicables al LBO, que son aplicables al MBO, hay unas características especiales.

Un MBO es una operación por la que una empresa, o por parte de ella, es comprada por una empresa creada por new-co, en la que los directivos de ésta ejercen su control o incluso participan en su capital de alguna forma.

Aquí hay que tener en cuenta las variables fiscal, laboral y _______.

Con cierta frecuencia, en estas operaciones también actúa un partner financiero que hace de socio capitalista, cumpliendo una función adicional, que es la de suplir con su experiencia las áreas legales en las que los dueños de las áreas adquiridas no tienen suficiente conocimiento, con independencia de que sigan siendo imprescindibles.

Así pues, vemos que un MBO tiene lugar cuando la adquisición de la sociedad, o de parte de ella o sus activos [se lleva a cabo por un grupo de personas que trabajan en la misma]. En cambio, cuando el control de la entidad es adquirido por un equipo directivo externo, se denomina management buy-in.

 

10 de octubre de 2016.

Para ser objeto de un MBO, las empresas ideales son aquellas cuyas características básicas son similares a las dictadas para ser objeto de LBO. Muchas MBO se han llevado a cabo en circunstancias de crisis de empresas (concursos de acreedores y las antiguas suscripciones de pagos, cuyo ejemplo paradigmático es UGARTE), de procesos de privatización de empresas públicas, de filiales que se desprenden de grandes grupos, de empresas con problemas de sucesión generacional.

Los MBO se estructuran de forma similar a las LBO. Las combinaciones más frecuentes se pueden dividir en aquellas en que las entidades financieras prestan fondos a la sociedad afectada (target), o bien a la sociedad instrumental creada a los efectos de la operación (la new-co). En el primer supuesto, las acciones-participaciones de los directivos de la sociedad objeto de la adquisición las conservan, mientras se amortizan los títulos de los accionistas-socios vendedores. Esta amortización es una reducción de capital social. Luego se procede a una ampliación de capital, cuyos nuevos títulos son suscritos por los directivos y los inversionistas que toman parte en la operación de adquisición. Cuando la financiación se concede a la new-co, ésta puede llevar a cabo la adquisición de la compañía afectada de la target, a través de la compra de los títulos de los accionistas-socios, bien a través de la compra de los activos de la target, o bien a través de la absorción de la target por la new-co, cuyos socios accionistas reciben dinero a cambio de sus acciones.

 

En el caso de que se compren las acciones-participaciones sociales de la target, la new-co se convierte en sociedad matriz, y ésta última ofrece como garantía de la financiación recibida para adquirir los títulos, los activos de la target, que ahora ya es suya al poseer sus acciones-participaciones sociales.

En el caso de que se compren las acciones-participaciones sociales, las dos sociedades new-co y target se fusionan, asumiendo la sociedad resultante la deuda de la financiación [regulación de la fusión posterior a la ______ Ley 3/2009, artículo 35; y prohibición de asistencia financiera, artículo 150 de la Ley de Sociedades de Capital (muy importante leerlo), respecto de la ley de sociedades de responsabilidad limitada, prohibición de asistencia financiera artículo 143 de la ley de sociedades de capital]. Por último, en el caso de la compra de los activos de la target o de la new-co, éstos se utilizarán como garantía.

 

 

 

  1. B) COMPRAVENTAS ESPECIALES Y OTROS CONTRATOS AFINES

 

1.- Compraventas especiales en atención al consentimiento del comprador o el vendedor.

 

2.- Compraventas en las que se fracciona o aplaza el pago.

 

3.- Compraventas especiales en atención al lugar de celebración o entrega.

 

4.- Compraventas especiales en atención a su carácter promocional.

 

5.- La compraventa internacional.

 

 

 

14 de octubre de 2016.

5.- LOS CONTRATOS DE PRÉSTAMO Y DE GARANTÍA

 

1.- El contrato de préstamo mercantil.

El préstamo mercantil no se diferencia del préstamo civil (artículos 1740 y siguientes del Código civil), cono ejemplos como el comodato (bien no fungible) y el ________ (bien fungible).

En los bienes fungibles lo esencial es el dinero como medio de cambio. Respecto al mercado de deuda, este es un mercado secundario, debido a que en él podemos pactar el precio del bien.

Aquí hay que tener en cuenta que también se pueden prestar mercaderías. Es perfectamente posible que las filiales se financien a través de la matriz. Aquí hay que recordar que aquí existe una garantía real, según la que el prestamista presta el dinero al prestatario y a partir de esto el prestamista ha de asegurarse un medio para devolver el préstamo.

Aquí son muy comunes los Budget. También hay que tener en cuenta todo lo relativo a los préstamos bancarios. Aquí la forma de aparición de Apple sería impensable. Nuestra capacidad de financiación, por tanto, pasa por el dinero, y por la facultad de conseguir el dinero.

También se ha de tener en cuenta que cuando se produce un préstamo, se traslada la propiedad del bien al prestatario, y no se puede controlar lo que se haga con ese bien prestado.

Las obligaciones del prestatario son la restitución (destinada a recibir la propiedad del bien recibido) y el pago de intereses.

En cuanto al vencimiento, el CCom establece que si no se ha establecido un plazo de vencimiento no le puede exigir nada. Esto es un plazo decimonónico, ya que actualmente la mentalidad presente no admite el hecho de que se preste algo sin establecer un plazo para devolverlo. Lo normal es que cualquier préstamo esté determinado por un plazo determinado de tiempo.

En cuanto a la devolución del préstamo, lo que ocurre es que igual el valor dinerario del bien prestado se devalúa con el paso del tiempo. Esto se debe a las cláusulas de estabilización que se han recibido desde la Edad Media.

Si la cosa prestada es una cosa fungible, es decir, que se desgasta con el tiempo, se ha de devolver otra del mismo valor que el valor del préstamo. Aquí se tiene la obligación del pago de intereses. Todo esto se prevé tanto en el Derecho civil como en el Derecho mercantil. Aunque en el Derecho civil se necesita que se pacte el pago de intereses.

El artículo 114 del Código de Comercio establece que se tengan por escrito las condiciones del préstamo. También esto hay que relacionarlo con el artículo 215 del Código de Comercio. Y todo esto hay que relacionarlo con la Ley de Usura.

¿Qué ocurre si lo que se incumple es el principal y no los intereses? Aquí hay que atender primero al artículo 1909 del Código civil. después, habrá que estar a lo establecido en el artículo 215 del Código de Comercio. Se puede establecer un pacto de anatrocismo (artículo 1255 del Código civil y el artículo 217 del Código de Comercio.

Hay que tener en cuenta el contrato de créditos al consumo. Esta ley es muy recomendable de leer. Uno de los aspectos más importantes es la oferta vinculante y el coste _______.

La tasa anual equivalente, permite conocer al consumidor el tipo de préstamo que pudiere obtener para adquirir algún bien.

En los artículos 320 a 324 del CCom se establece unos préstamos especiales. Uno de ellos es mediante la pignoración de bienes para asegurar el crédito, y en los cuales no se necesita requerimiento para ejecutar el crédito. No se ha de desmerecer el pacto comisorio, por la ley de garantías de ______.

Tanto el real decreto 5/2005 como el Código de comercio establece una especie de ejecución especializada.

g1.1.-Préstamos participativos. Los créditos participativos están regulados en el Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y de idealización de la actividad económica. Concretamente hemos de fijarnos en el artículo 20.

Artículo 20 Préstamos participativos

Uno. Se considerarán préstamos participativos aquéllos que tengan las siguientes características:

  1. a) La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad.
  2. b) Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada. En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización de activos.
  3. c) Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes. Esto está pensado en un sistema de quiebra y _____. Es una cláusula de subordinación.
  4. d) Los préstamos participativos se considerarán patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil. Letra d) del número uno del artículo 20 redactada por la disposición adicional tercera de la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea («B.O.E.» 5 julio). Vigencia: 1 enero 2008. Todo esto no se podrán amortizar anticipadamente, realmente. Es decir, si se ha obtenido un préstamo para diez años, no se puede amortizar en tres. Para la reducción de capital social, o de causa de disolución, tengo que actualizar activo necesariamente. No puedo aumentar el capital mediante este método, por mucho que el valor de los bienes con los que quiero aumentar el capital tengan un precio disparatado comparado con el precio que tenía en el momento de adquisición o de creación.

17 de octubre de 2016.

Si yo computo los préstamos participativos para disolver la empresa o para reducir la empresa, no lo podré hacer como consecuencia de este cómputo. Por último, los créditos participativos se encontrarían subordinados a la legislación concursal.

Hay que tener en cuenta en este ámbito lo establecido para la contabilidad de sociedades, y todo lo relativo al Derecho de Sociedades, sobre todo lo relativo a su constitución. También hay que estar a lo establecido en el artículo 327 de la Ley de Sociedades de Capital.

Artículo 327 Carácter obligatorio de la reducción

En la sociedad anónima, la reducción del capital tendrá carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital y hubiere transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio neto.

Este artículo hay que contraponerlo al artículo 363, apartado 1, letra e, del mismo texto legal.

Artículo 363 Causas de disolución

 La sociedad de capital deberá disolverse:

Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año.

  1. b) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto.
  2. c) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.
  3. d) Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.

Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley.

Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años.

Por cualquier otra causa establecida en los estatutos.

  1. La sociedad comanditaria por acciones deberá disolverse también por fallecimiento, cese, incapacidad o apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores de todos los socios colectivos, salvo que en el plazo de seis meses y mediante modificación de los estatutos se incorpore algún socio colectivo o se acuerde la transformación de la sociedad en otro tipo social.

 

1.2.- Deuda de “entresuelo”. La financiación de entresuelo (debt) es un tipo de financiación intermedio entre la deuda principal y los recursos propios. Tiene la característica de deuda subordinada porque estos prestamistas se subordinan a los poseedores de deuda senior, deuda principal, en caso de liquidación de la compañía, así como a la hora de cobrar intereses [de hecho sólo los cobrarán o cobrarán una parte si hay beneficios, y, después de haberlos percibidos, los titulares de préstamos senior]. Todo tipo de deuda subordinada tiene indexado su beneficio a su tipo de interés. Esto hace que sea más arriesgada que la deuda senior, pero tiene menos riesgo que los fondos propios de la compañía, puesto que, antes de repartir dividendos, se deberán pagar los intereses de la deuda entresuelos.

Por lo tanto, al inversor le proporciona un incremento o rendimiento superior al que tendría mediante deuda senior o principal, pero con un periodo al que representa la adquisición de acciones. Este tipo de financiación genéricamente se conoce como de alto rendimiento [bonos de alto rendimiento, también denominados “bonos basura”]. Esta expresión fue acuñada por Michael Milken. Al final, con el paso del tiempo, se han convertido en un instrumento de confianza y que da muchos beneficios.

Está claro que un producto de este estilo no es un instrumento para un jubilado, pero sí que sería válido para los fondos de pensiones, etcétera. A estos bonos se les suele añadir un warrant, que conceden a su poseedor el derecho a adquirir acciones o participaciones sociales a un precio prefijado. En otros casos estos bonos pueden ser canjeados por acciones preferentes o cambiados por acciones. Otras veces la financiación entresuelo está formada por pagarés de empresa o pagarés de sociedades financieras que operan en el mercado de deuda fija.

 

21 de octubre de 2016.

1.3.- Financiación sindicada. En principio, es una cuestión principalmente bancaria. Más allá de las especificaciones que haremos, nos encontramos ante un contrato bancario. Como introducción, una financiación sindicada es aquella concertada por un deudor y una pluralidad de acreedores cuya posición está peculiarmente organizada. En consecuencia, el elemento distintivo de este tipo de transacciones no reside en la figura jurídica particular, ya sea préstamo o crédito, sino en las partes intervinientes en la misma. Un ejemplo sería el de Martinsa Fadesa. Con todo esto, en relación con las garantías, se aplicaría el principio prior in tempore, potior in iure.

Esta pluralidad de acreedores y cómo se estructura la peculiar actucción júrídica que existe entre ellos es el elemento distintivo, ya que el carácter jurídico de la operación en sí misma sigue siendo un contrato mercantil bancario. Son fundamentalmente tres razones las que llevan a las entidad3es financieras a estructurar las operaciones de financiación por medio de créditos o préstamos sindicados:

  1. Por la accesibilidad del monto, importe o cuantía. Al ser tan altos, que, en caso de que una sola entidad tuviera que desembolsar por entero el principal de la operación, estaría obligada a realizar una provisión demasiado elevada como para suponer una asignación suficiente de recursos.
  2. Adicionalmente, permite a las entidades financieras evitar una concentración innecesaria de riesgo.
  3. Por último, pueden permitir a diversas entidades financieras entrar en contacto con nuevos clientes y sectores con los que antes no tenían relación. Es lo mismo que la financiación sindicada en el mundo de los seguros.

Diferenciación con créditos y préstamos bilaterales: fundamentalmente son:

  1. Que las operaciones de financiación sindicada conllevan comisiones más elevadas que en la financiación bilateral.
  2. Se suelen establecer mecanismos de control del deudor que en las operaciones bilaterales
  3. Por último, los contratos de financiación sindicada están “hechos a la medida del deudor”, mientras que las bilaterales se instrumentan mediante la simple adhesión a ciertas condiciones generales de la contratación previamente establecidas por el acreedor (banco).

La finalidad consiste en:

  1. Financias corporativas. Su particularidad es que los importes percibidos no están sujetos a una determinada finalidad. La sujeción a este tipo de finanzas permite un cierto margen de maniobra para destinar los importes percibidos a las distintas _______ corporativas que hayan surgido o que puedan surgir en el futuro.
  2. Las refinanciaciones se están convirtiendo en una de las especies de financiación sindicada más común, donde el destino del importe es refinanciar deuda existente, ya sea de una financiación sindicada previa o de un conjunto de deudas bilaterales preexistentes, que se liquidan mediante los importes obtenidos (refinanciaciones en sede concursal). Un ejemplo de este tipo sería el artículo 5 bis de la Ley Concursal. Es decir, se permite refinanciar la deuda en fase concursal o pre concursal. Un ejemplo sería el caso de Abengoa. Todo esto es una novación de los créditos o préstamos existentes.
  3. Financiación de proyectos o Project finance. Para cubrir las necesidades de inversión de infraestructuras (parques eólicos, mini centrales eléctricas, energía eólica, y parques solares).
  4. Financiación de operaciones corporativas. El ejemplo es la compra de Fadesa por Martinsa. Es decir, la compra de otra empresa es mediante la compra las acciones de la misma.

Proceso de otorgamiento y determinación:

  1. Fase precontractual:
    1. El proceso de financiación sindicada comienza cuando la compañía realiza una petición de financiación al banco o bancos con los que mantiene una relación comercial estrecha. Los bancos a los que les ha pedido la refinanciación procederán a estructurar la financiación sindicada, ya sea asegurando la obtención de fondos o no (la financiación estará asegurada cuando la entidad o entidades que participen desde un inicio se comprometan a aportar el importe de la financiación completamente; este compromiso de reaseguramiento puede ser total o de best efforts [sin obligación de resultados]. El banco o bancos que asumen la responsabilidad de organizar desempeñan los siguientes cargos:
      1. Entidad coordinadora o mandated lead arranger (MLA): se encarga de realizar las funciones de 1. coordinar la operación y su posterior sindicación, incluyendo la negociación con entidades interesadas a fin de que éstas tomen una participación en la negociación; 2. Asistir al deudor en el proceso y con la preparación de la documentación necesaria para presentársela a potenciales entidades interesadas; 3. Negociar y preparar un documento con los términos y condiciones básicos de la financiación. En una misma financiación puede haber uno o varios MLA.
      2. Under writter: entidad que realiza las funciones de aseguramiento de la financiación.
  • Book runner: el MLA será el encargado de buscar entidades interesadas en tomar una participación en la financiación. Es común que el lead arranger pase a desempeñar el rol de banco-agente una vez que se haya otorgado la financiación. En caso de que el número de entidades sea elevado, cabe la posibilidad de que el potencial deudor designe una o varias entidades coordinadoras con el fin de negociar el contenido de la operación.
  1. Carta a mandato o term-sheet. Son los primeros documentos que se firman en el marco de la operación. Respecto a la carga o mandato, las entidades coordinadoras son mandatadas por la compañía a fin de que se dispongan a organizar todos los aspectos del créditos o préstamo que se va a otorgar. Estas cartas tienen un contenido muy estandarizado, y pueden tener un comportamiento de aseguramiento. Suele contener ____ relativas al carácter mancomunado y Las condiciones que se devengarán a favor de las entidades y otras condiciones para el otorgamiento de la financiación. También es común incluir el carácter de no competencia. Es lógico, y este mandato de no competencia es normal para el cliente. La carta mandato llevará adjunto un documento con los principales términos o condiciones del préstamo que se va a conceder. Este documento constituirá el esqueleto del contrato de financiación que posteriormente se elaborará, el cual deberá seguir los elementos pactados entre entidades y deudor en virtud del term-sheep. El term-sheep incluye, entre otras cuestiones, el importe de la financiación, los tramos en los que ésta se estructurará, tipo de interés aplicable, y las principales “declaraciones y obligaciones”, y ___, financiada en virtud del contrato. Un ejemplo de todo esto sería el entramado de las carreteras radiales.
  2. Fase contractual.
    1. Documentación de la financiación: en el contexto de una financiación “corporativa” estándar, podemos distinguir los siguientes documentos relevantes:
      1. Contrato de financiación. Es el documento donde se relaciona el term-sheep, y que contiene las condiciones, estructura y regulación de la financiación que se otorga
      2. Contratos de cobertura de tipos de interés. En términos generales todas las financiaciones.

 

24 de octubre de 2016.

Podemos encontrar documentación de la financiación. Podemos distinguir los siguientes documentos importantes:

  1. Contrato de financiación. Documento en el que se regula el term-ship y contiene las condiciones, estructura y regulación de la financiación que se otorga.
  2. Contrato de cobertura de tipo de interés. En términos generales, todas las formas de financiación prevén la aplicación de un tipo de interés variable (adicionando al Euribor un margen fijo). A fin de asegurar que el tipo de interés se mantenga inalterado, es práctica de mercado la suscripción de contratos de cobertura de tipos de interés (SUAB), donde se permuta un interés variable por uno fijo. Los contratos de cobertura de intereses son estándar. El modelo proporcionado por la asociación española de banca, que se denomina “contrato marco de operaciones financieras”, y el modelo proporcionado por la international swap and derivatives association (ISDA). El swap no deja de ser el contrato de la hipoteca con cláusula suelo.
  3. Contrato entre acreedores. Las partes suscriben un contrato entre acreedores (inter-creditor agreement), con la finalidad de regular el proceso de ejecución de garantías en caso de vencimiento del contrato de financiación y de las coberturas, y el orden de prelación en el reparto de las cantidades distribuidas, como consecuencia del procedimiento de ejecución. Las garantías que se otorgan en las financiaciones corporativas son, en términos generales, garantías personales a primer requerimiento por parte de la sociedad matriz y sus filiales.

2) Contrato de financiación. Es el documento principal de la financiación. Desarrollando los términos y condiciones pactados entre las partes en el term-ship, se fijan aspectos como importe, margen, amortización, declaraciones y garantías, y las obligaciones generalmente aceptadas en la práctica habitual del mercado abarcando otros aspectos adicionales, como son las cláusulas de ruptura de mercado, cálculo de tipos de sustitución, etcétera.

Dentro de las clausulas estándar, y generalmente aceptadas en la práctica, que se denominan boilder plate, y que son las que anteriormente hemos hablado (ruptura de mercado, obligaciones de información, obligaciones de hacer y de no hacer, cláusulas de ruptura del crédito). Adicionalmente se añaden otras cláusulas más específicas como las de pari-pasu (obligación de mantener la financiación con el mismo rango que otras obligaciones de pago del deudor), “negative pledge” (obligación de no grabar los bienes del deudor sin consentimiento de las entidades financieras), y las “sharing clauses” (obligación entre las entidades financieras de repartir lo obtenido entre las restantes en caso de ejecución conjunta). También se regula la relación entre las diversas entidades, mediante el establecimiento de un régimen de mayorías para la toma de decisiones, en relación con aquellos aspectos que se estimen relevantes del contrato, así como el mandato otorgado al banco agente para que gestione dicho contrato (las tareas serían la gestión del pago del deudor, relación con el cliente y seguimiento de la financiación). Sería muy difícil controlar el ratio de pago de intereses.

En relación a estas tareas, es práctica de mercado establecer que sólo es responsable el banco agente ante las demás entidades, en caso de que concurra en mala fe a la hora de realizar sus tareas.

En cuanto a la documentación complementaria, destaca la opinión legal, que es un documento emitido por un asesor legal de una determinada jurisdicción que otorga confort a las entidades financiadoras sobre una serie de cuestiones, como la capacidad del prestatario, o los garantes que firman los documentos de financiación para obligarse en virtud de la obligación, y la validez y ejecutividad de las garantías otorgadas en dicha jurisdicción.

Hay que recordar que el artículo 1911 del Código civil establece la responsabilidad del deudor con todos sus bienes y derechos presentes y futuros.

4) Gestiones a realizar tras el cierre. Una vez se ha suscrito el documento ante notario público, se procederá a través de los procedimientos adecuados, en virtud del control de financiación. Además, si se ha pactado con los asesores externos que emitan opiniones legales sobre estos documentos (documento público y cumplimiento de condiciones a la disposición), habrá de remitírseles copia al fin que proceda.

 

09 de noviembre de 2016.

Sólo se van a dar unas breves notas. Se da por sabido. Todas estas cuestiones son esenciales en derecho mercantil. Es inaceptable el sistema de resolución de conflictos en Derecho mercantil de los juzgados y tribunales, se necesitan medios más rápidos.

 

2.- La fianza mercantil.

El afianzamiento consiste en buscar a un tercero que responda por el deudor, y, a partir de ahí, se acude a los tribunales de lo mercantil. Se parte de lo establecido en el artículo 1911 CC. De aquí se establecen dos tipos de fianzas, y luego se establece un afianzamiento, que consiste.

Las garantías reales son de dos tipos. En primer lugar, encontramos la hipoteca, mediante el establecimiento de unos bienes para responder de unos bienes inmuebles. Luego encontramos también la prenda, que se establece sólo ante los bienes muebles.

La garantía del acreedor pignoraticio depende de lo que tiene el acreedor. Hay que tener en cuenta que está prohibido todavía la realización del pacto comisorio, que se sustituye por el pacto marciano y el pacto ex intervalo. Hay que acudir aquí al artículo 1859 del Código civil.

Estos dos tipos de pactos es intentar evitar, frente a terceros, que, si yo consigo una valoración externa, y yo me lo quedo, y le satisfago la diferencia al deudor, que se establezca una garantía para el deudor.

Las que más vamos a ver son las prendas de créditos de cuenta corriente, de devoluciones de IVA, de IRPF, etc. Están amparados por el RD-Ley 5/2005. Entremedias nuestro derecho ha entendido que determinados bienes tienen una importancia especial (obras de arte), frente a otros. Aquí hay que referirse a la ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento.

Aquí hay que recordar, como ejemplo, que las compañías aéreas, no compran directamente a los productores de aviones los diferentes modelos, sino que lo hacen a través de un contrato de leasing.

Leer artículos 1830 a 1856 del Código civil, y los artículos 439 y siguientes del Código de Comercio.

El afianzamiento mercantil es gratuito, salvo pacto en contrario. En cualquier caso, la fianza mercantil tiene que constar por escrito, ya que, si no, no consta y no tiene valor, al contrario que la fianza civil. La fianza tiene un límite, es decir, los fiadores no pueden ejercer su fianza por más del valor de la misma.

La ley también permite que los fiadores se obliguen de forma solidaria, lo que quiere decir que éstos respondan con todos sus bienes por igual.

Auto de 14 de septiembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en aplicación la Directiva 933/2013/CEE.

 

3.- Garantía a primer requerimiento (aval y certificado de seguro).

Es un tema no definido jurídicamente. Tradicionalmente, cuando un ayuntamiento, sobre todo entre los más pequeños, sacan a concurso las obras para mejorar los servicios públicos, hay que relacionarlo con todos lo derivado por la ley de ordenación de la edificación. Si al final surge algún tipo de problema, en estos ayuntamientos lo que se hacía era ejecutar la garantía dada por un banco.

Si la culpa por los defectos de la obra es de la constructora, ésta habrá de responder, pero el problema viene cuando no se puede exigir nada a la constructora porque no tiene culpa alguna. Aquí hay que tener en cuenta el artículo 1955 del Código civil, y hay que relacionarlo con lo establecido en la Ley de contratos del Sector Público.

Hay que tener en cuenta que el primer requerimiento es una renuncia del garante debido a que no le vale la pena.

 

16 de noviembre de 2016.

La regulación general de la fianza (art. 1828 a a1859 del Código civil), desde hace décadas, resulto insuficiente para cumplir con las exigencias del tráfico mercantil. Como consecuencia, en la práctica se instalaron las garantías solidarias, llamadas cotidianamente en el mercado “aval”. Pese a que aval es un término aceptado e implantado en las relaciones mercantiles, siendo muy conocido por los operadores sus efectos más relevantes, en nuestra legislación civil y mercantil sólo se hace referencia al mismo en la Ley Cambiaria.

En el tráfico mercantil, detrás de este término, hay una garantía solidaria con renuncia expresa, de los beneficios de orden, solución y excusión, es decir, el avalista se convierte en fiador solidario frente al beneficiario.

Auto de 14 de septiembre de 2016.

Cuando esta garantía se emite por entidades bancarias (en sentido financiero, entidades de crédito y cooperativas de crédito) se conoce como aval bancario. Las compañías aseguradoras emiten documentos de garantías solidarias idénticos en sus obligaciones ante el beneficiario a los avales bancarios, que se denominan certificados de seguros de caución [el tomador se compromete frente a la aseguradora en los términos establecidos en la póliza, mientras la aseguradora se compromete frente al beneficiario asegurado en los términos del documento que emite unilateralmente (certificado de seguro de caución)].

Múltiples son las denominaciones empleadas para estas garantías (garantía a primer requerimiento, garantía incondicional, garantía a primera demanda, garantía a simple demanda, y garantía independiente, así como cualquiera de las anteriores, sustituyendo garantía por “aval”). Estas garantías son fruto de la autonomía de la voluntad consagrada en el artículo 1255 del CC, y, por tanto, no tienen una regulación expresa, habiendo sido la jurisprudencia la que ha determinado los perfiles de esta figura.

Para que una garantía pueda ser calificada a primer requerimiento, debe incluir en su texto una manifestación clara e inequívoca por parte del garante, respecto a:

  1. El pago del garante al primer requerimiento por parte del beneficiario.
  2. La imposibilidad de que el garante efectúe oposición al requerimiento de pago.
  3. La no necesidad de reunir condición alguna por el beneficiario.

En consecuencia, las características de la garantía a primer requrimiento son:

  1. Función de garantía (el cumplimiento de obligaciones contractuales y extracontractuales).
  2. Irrevocable (teniendo como duración la que se indique en su propio texto).
  3. No accesoriedad a la obligación principal.
  4. Reclamación por mera manifestación.

En el ámbito del derecho de la contratación internacional están reguladas por la publicación URDG 758 de la Cámara de Comercio Internacional de París.

 

4.- Comfort letter.

Nuestro Tribunal supremo es reacio a llamarlas así, le cuesta, parece que le ofende. Pero en el mundo de las operaciones mercantiles se llaman comfort letter o cartas de confor. Constituyen un fenómeno propio de los grupos de las sociedades y de las técnicas de financiación de los mismos. Si una empresa del grupo (artículo 42 del Código de Comercio) necesita financiación, la sociedad matriz o dominante puede garantizar la operación mediante una garantía clásica (afianzamiento, suscribir un contrato de seguro o un aval, etc.). esta forma de asegurar el crédito comporta consecuencias no deseables, como hacer constar en el balance este compromiso, agravando la capacidad el pasivo e imposibilitando la posibilidad de pedir un crédito.

Alternativamente, la comfort letter supone, a través de la emisión de una carta en favor del concedente del préstamo-crédito, consistente en un conjunto de declaraciones orientadas a asegurar y/tranquilizar al destinatario acerca del buen ___ de la sociedad respecto de la matriz.

En esta carta se pondrán una serie de manifestaciones, de hechos, ciencia u opiniones relativos a la confianza que la matriz tiene en la filial, intentando transmitir al acreedor la garantía de que la estructura financiera, la gestión social, y la capacidad de la filial para el cumplimiento. Puede igualmente contraerse compromisos sobre la vigilancia o el ejercicio o influencia de la filial o el sometimiento de la misma para que pueda hacer frente a sus compromisos. Al final, la matriz habrá conseguido transmitir al banco un grado de seguridad más difuso, menos comprometido, y deliberadamente más ambiguo que si hubiera prestado un aval, pero habrá tranquilizado al acreedor más de lo que lo haría el simple conocimiento de que presta a una sociedad integrada en un grupo. Podrán ser fuertes o débiles. Las primeras incorporan un contenido negocial frente al banco acreedor, mientras que las segundas no comportan obligación alguna, limitando su eficacia a los simples gentlemen agreement.

 

23 de noviembre de 2016.

6.- CONTRATOS DE COLABORACIÓN TÉCNICA Y/O FINANCIERA

 

1.- El contrato de cuenta corriente mercantil. No entra

 

2.- El contrato de cuentas en participación. No entra

 

3.- Uniones Temporales de Empresas. No entra

 

4.- Joint-Venture. No entra

 

5.- Los contratos de leasing. El renting.

No existiría si no fuese por una ventaja fiscal, que es la posibilidad de diferir impuestos. Tal y como se configura, es de carácter fiscal, aunque haya otras figuras parecidas como la compraventa a plazos.

Hay dos grandes posibilidades. Si se quiere adquirir un bien mueble o inmueble, se puede hacer lo siguiente: hacer una compraventa del bien mueble mediante la solicitud de un préstamo, con lo que se traspasa la propiedad finalmente al usuario.

Otra posibilidad sería mediante el cumplimiento estricto del contrato. Ha de establecerse una opción de compra en esta opción, pero con la opción de valor residual. El contrato de leasing se establece para favorecerse del beneficio fiscal. Se trata de aparentar la compra de valores.

Las compraventas están sujetas a unas responsabilidades por vicios ocultos, daños que tenga la cosa y que se escondan al comprador. También se establecen una serie de seguros sobre la cosa para el comprador, para el caso de robo, etc.

6.- La transmisión de tecnología. Las licencias. No entra

 

7.- El contrato de factoring.

Es una alternativa clara al descuento del valor comercial. Cuando hablamos de la letra de cambio, no se tiene hasta el vencimiento total de todos los pagos. Existen dos tipos, el factoring como tal y el factoring de proveedores. Es un contrato por el que la sociedad de factoring se obliga frente al titular de los créditos existentes, a cobrar los mismos, o a adelantar el importe de los mismos y luego se convierte así en acreedor.

Hay que tener en cuenta los arts. 37 y 348 del Código de comercio, y los correlativos del Código civil, que son los artículos 1527 a 1547.

Cliente
Vendedor
acreedor

 

Si se juntan todos los conceptos, se favorece el pago por el cliente de la operación. Hay que tener muy presente la necesidad de cerrar el contrato cuanto antes.

CLÁUSULA DE PAGO O DE CIERRE DEL CONTRATO.

Por otro lado, encontramos el confirming o factoring de proveedores. Al principio lo tenía protegido como marca el Banco Santander. Por ejemplo, nos situamos en el papel de una empresa de construcción a la que se encarga urbanizar un terreno, con todos los subcontratos que ello lleva, para movimiento de tierras, compraventa de cementos, alquiler de maquinaria.

La diferencia fundamental es que cuando llega el vencimiento de las facturas, lo que se hace es confirmar las facturas al establecimiento financiero de crédito. Puede haber una diferencia de tiempo. Este contrato está sujeto a una cláusula por la que el pagador de la factura está sujeto a una serie de plazos. Este contrato se sustenta en que haya provisión de fondos.

 

25 de noviembre de 2016.

La idea del renting está muy vinculada al leasing (arrendamiento empresarial). Lo que se pretende es que, sin tener la propiedad de algo, se usa como propio mediante el arrendamiento. En la cuota de renting no hay coste financiero.

En el renting a veces hay una opción de compra, en la que el precio de compra es el valor del vehículo en el momento de producirse la compra.

8.- El contrato de engineering. No entra.

 

7.- LOS CONTRATOS BANCARIOS

 

El sistema bancario está compuesto por aquellos bancos que se dedican a intermediar por sus clientes en las compras de valores. Dentro de la banca privada encontramos la banca comercial y la banca financiera.

Esencialmente es un Derecho civil el que regula esta materia. Es muy importante tener en cuenta que, siempre que intervenga un banco, según lo previsto en el artículo 300 del Código de comercio, y las leyes de condiciones generales de la contratación y la de consumidores y usuarios, siempre estaremos ante un ante una operación mercantil.

El límite de la autonomía de la voluntad encuentra en estas leyes sus principales límites, y siempre está influenciado por la normativa comunitaria al efecto. El Banco de España es el encargado de supervisar y controlar el sistema bancario español.

Estamos hablando de manejar y financiar nuestra pasta por un tercero. Con independencia de todo lo demás, también, como perímetro de carácter europeo, encontramos unas normas europeas que obligan a los bancos a cumplimentar una serie de formularios para garantizar las operaciones. En este marco encontramos todo el tema de las preferentes.

Muchos de los comerciales de banca han estado vendiendo productos financieros bajo unos nombres que ni siquiera ellos sabían lo que estaban vendiendo. En este punto encontramos dos tipos de operaciones bancarias, unas activas y otras pasivas.

 

1.- Las operaciones bancarias pasivas. Depósitos bancarios.

Aquí encontramos, en primer lugar, los depósitos a la vista. Dentro de estos depósitos encontramos las cuentas corrientes, las cuentas de ahorro, otras Cuentas C (alta remuneración y acciones).

Por otro lado, encontramos los depósitos a plazo, que incluyen los depósitos (indexados, estructurados, y los asegurados), y los Imposiciones a plazo fijo.

Por último, encontramos el redescuento.

La cuenta corriente bancaria está prevista en el código mercantil, pero es meramente utilitaria. Automáticamente en este supuesto nos convertimos en acreedores y deudores. Actualmente los clientes pueden abrir tantas cuentas corrientes como quieran, ya sea en un solo banco o en varios. Aquí hay que destacar que estas cuentas son independientes, no están conectadas, aunque estén en el mismo banco o en la misma sucursal. Pero en los contratos de cuenta corriente se establecen unas cláusulas por las que se permite al banco compensar créditos. La cuenta bancaria es la cuenta mercantil, la cuenta del debe y el haber.

El banco tiene la obligación de manejar y administrar la cuenta corriente, y el cliente tiene la obligación de pagar comisiones e intereses. Es importante tener en cuenta el hecho de los números rojos.

Como complemento de lo anterior, hay que hablar de los depósitos a la vista (o cuenta corriente), es un contrato por el cual el cliente realiza unos depósitos de dinero en un banco, quedando éste obligado a devolverlos a la vista (disponibles de inmediato y en dinero) mediante cheque, tarjeta de débito y, personalmente, en arrendamiento.

En la práctica habitual bancaria, se oye hablar de cheque a la vista. El banco da un formulario para poder disponer del dinero, llamado cheque ventanillo. Esto se utiliza para la domiciliación de nóminas, carta de tarjetas de créditos, entre otros.

En el contrato de préstamo a la vista, pueden derivarse comisiones (deben estar publicadas en el tablón del banco y previamente comunicadas al Banco de España). Los titulares pueden ser residentes o no residentes. La deuda puede ser nacional o extranjera. La diferencia entre las cantidades ingresadas y las dispuestas es el saldo de la cuenta. Sobre este saldo se calcula el interés del cuenta-correntista. El saldo se calcula en base a las fechas de valoración de ingresos y disposiciones, pudiendo distinguir ente fecha _____ (fecha que se imputa a la operación, es decir, cuando se materializa realmente la operación) y fecha-valor (fecha a partir de la cual se devengan los intereses). Ambas fechas no tienen por qué coincidir.

Como tipos de cuentas corrientes pueden destacarse las de alta remuneración o supercuentas (ofrecen intereses que son superiores al saldo medio que mantiene el cliente en la cuenta; un ejemplo: 0 a 600 el 1%, 600 a 10000 el 2%, y hasta 18.0000 el 3%).

Por otro lado, encontramos las cuentas financieras, cuyo saldo se materializa o invierte en activos financieros de alta liquidez. Por ejemplo, en deuda pública (tesoro público, bonos del Estado). Como se negocia en mercados secundarios, la disponibilidad puede ser inmediata o con preavisos muy cortos.

Las cuentas de ahorro son un contrato similar a las cuentas corrientes, pero las cuentas de ahorro se instrumentalizan mediante libretas (conocidas popularmente como “cartillas”). Las cartillas constituyen un resguardo acreditativo a nombre del titular. Además, esta libreta es un documento necesario para poder disponer de los fondos. Otra diferencia es que, en un principio, no era posible disponer de los fondos de la cuenta corriente mediante cheque. Como tipo especial de cuenta de ahorro podemos destacare la cuenta de ahorro vivienda.

En las imposiciones a plazo fijo son contratos bancarios de depósito irregular en los que el cliente pierde su libre disposición hasta que transcurra un periodo de tiempo. Llegado este, podrá acumular los intereses, e incrementar, disminuir o retirar su importe total.

 

 

2.- Las operaciones bancarias activas. El préstamo bancario.

Dentro de estas operaciones, encontramos los préstamos, créditos y descuento. Por tanto, por un lado, encontramos el préstamo, siendo una parte importante el hipotecario, así como el préstamo participativo.

Por otro lado, encontramos también el crédito, que puede dividirse en créditos participativos, crédito sustantivo, crédito a la exportación y apertura de crédito.

Por último, encontramos el descuento, que incluye los avales y las garantías.

 

30 de noviembre de 2016.

Algunas entidades, en lugar de libretas, más adecuadas cuando se realizan varias imposiciones, extienden láminas o resguardos de depósitos, que presentan un formato tipo libro, similar a los certificados de depósitos, pero sin espacios para endosos, porque son títulos nominativos e intransferibles. Consecuentemente, los certificados de depósito son resguardos acreditativos de depósito a plazo fijo en una entidad bancaria emitidos con cláusulas a la orden.

En cuanto al redescuento, mediante esta operación, los bancos movilizan los créditos que han concedido mediante crédito bancario, acudiendo al banco de emisión, al banco central, en nuestro caso el Banco de España, para descontar en él las letras y/o pagarés que ellos mismos descontaron a sus clientes. La diferencia entre descuento y redescuentos es, principalmente, económica.

Desde el punto de vista del banco privado, el descuento es una operación activa, y el redescuento una operación pasiva. La lógica dice que sea más barato redescontar que descontar.

Respecto a las operaciones bancarias activas, hay que hablar también del crédito. El punto de partida es también lo establecido para el préstamo.

Para el préstamo bancario, mediante este contrato, la entidad financiera entrega al cliente la cantidad de dinero pactada, obligándose éste al pago de un interés y a la devolución del nominal o principal, de acuerdo con un determinado calendario de amortización. Las figuras son el prestamista (banco), el prestatario (cliente), y el importe del préstamo, que es la cuantía de la operación.

A través del crédito bancario, la entidad financiera se obliga a poner a disposición del cliente la cantidad de dinero pactada en unas determinadas condiciones y en un plazo cierto. Aquí los intervinientes son el acreditante (entidad bancaria), el acreditado (cliente), y la disponibilidad es el límite del crédito.

En una cuenta crédito, en un contrato de apertura de crédito, encontramos diferentes tipos de inter.es:

  • Interés deudor, el que cobra la entidad por el saldo dispuesto en la cuenta.
  • Interés acreedor, el que abona la entidad en caso de que la cuenta tenga saldos positivos.
  • Interés de excedido o descubierto, el que aplica la entidad a los saldos que superan el límite acordado.
  • Interés de demora, el que se aplica a los saldos que continúen dispuestos cuando la cuenta ha llegado al vencimiento.

Forth fighting.

 

3.- Crédito Documentario.

Es un instrumento de pago, y está pensado en las relaciones internacionales, principalmente entre exportado e importador. Estamos hablando de una compraventa con expedición, más una cláusula de pago por “crédito documentario” o letter of credit.

Como tenemos una cláusula por crédito documentario, el deudor (que es el comprador), y en términos de la letra de cambio es el ordenante, va a establecer un acuerdo con el banco, que va a ser el contrato de apertura de crédito documentario, esto es lo que va a relacionar al ordenante con el banco. Así, como parte importante de este contrato, se van a establecer dos cosas: se van a señalar los documentos necesarios para ello, y van a ser la provisión de fondos, o la financiación.

Una vez cerrado el trato, el banco ha de comunicar la apertura de crédito, y esto se hace mediante la carta de crédito, en la que dirá al deudor, que, a través de una serie de documentos, le va a pagar, en pasta, va a negociar letras de cambio, o va a aceptar letras de cambio.

La factura comercial, donde aparecerán las mercancías, las condiciones de entrega, así como la hora de entrega, así como las especificaciones del transporte, la cmr, el bill of landing o el conocimiento de transporte combinado. Además, habrá que aportar el documento de seguro, así como los certificados de aduanas, de origen, etcétera.

 

 

8.- LOS CONTRATOS BURSÁTILES (no entran)

 

  1. A) EL DERECHO DEL MERCADO DE VALORES

 

 

1.- Consideraciones generales, objeto y régimen jurídico.

 

2.- Estructura organizativa del Mercado de Valores.

 

3.- La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

 

4.- Normas de actuación en los Mercados de Valores.

 

5.- Medidas específicas de protección de los inversores.

 

  1. B) LA CONTRATACIÓN EN EL MERCADO DE VALORES

 

1.- Operaciones del Mercado Primario: OPS y OPV.

 

2.- Operaciones del Mercado Secundario Oficial.

 

3.- Las ofertas públicas de adquisición de valores (OPA).

 

4.- Contratos complementarios del Mercado Secundario.

 

9.- LOS CONTRATOS DE SEGUROS (se va a preguntar algo bien en primera convocatoria o en segunda convocatoria, sobre la teoría general).

  1. A) EL CONTRATO DE SEGURO EN GENERAL

1.- Concepto, caracteres y normativa aplicable.

 

2.- Modalidades de seguros.

 

3.- Elementos constitutivos del contrato de seguro.

  1. B) LOS SEGUROS DE DAÑOS

1.- Seguros contra daños en las cosas.

2.- Seguro de responsabilidad civil.

3.- El seguro obligatorio del automóvil.

4.- Otras modalidades de seguros de daños.

  1. C) LOS SEGUROS DE PERSONAS

1.- El seguro de vida.

2.- El seguro de enfermedad y asistencia sanitaria.

3.- El seguro contra accidentes.

 

4.- CONTRATOS DE TRANSPORTE (no se da)

 

1.- El contrato de transporte en general: naturaleza, clases y régimen jurídico.

 

2.- El contrato de transporte por carretera: transporte interno y transporte internacional de mercancías.

2.1.- El contrato de transporte terrestre de mercancías.

2.2.- El contrato de transporte terrestre de viajeros.

3.- El transporte ferroviario.

4.- El transporte aéreo de pasajeros y mercancías.

5.- El contrato de transporte marítimo.

6.- Transporte MULTIMODAL

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