Apuntes de Derecho Internacional Privado II

7 de febrero de 2017.

DERECHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL

 TEMA 1. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES EN EL ORDEN CIVIL. DERECHO AUTÓNOMO

 EL DERECHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL. ASPECTOS GENERALES

  1. Objeto del Derecho Procesal Civil Internacional.

El derecho procesal civil internacional es un conjunto de principios, reglas, normas jurídicas que regulan el proceso cuando interviene un elemento de tráfico jurídico externo. Estos principios de trafico jurídico externo cada uno de ellos tiene una regulación muy concreta, determinada, de manera que nos vamos a encontrar con que cualquier sujeto persona física, cuando es titular de una determinada relación jurídica, está amparada por una serie de derechos.

Esos derechos, cuando se cuestionan, hay que llevarlos ante los tribunales, hay que defenderlos. Esa manera de litigar de los tribunales va a ser diferente de la únicamente interna. Cuando uno es titular de un derecho, puede ejercitarlo de manera pacífica, y esto es lo habitual, que cada uno de nosotros seamos titulares de un bien, haciendo uso de un bien, y que nadie cuestione nuestra titularidad.

Pero hay muchas ocasiones en las que la titularidad de un determinado derecho se cuestiona. Y cuando eso es así, es cuando hay que acudir a los tribunales. Y, en este caso, hay que acudir a los tribunales bajo determinadas condiciones, aplicando determinadas normas, que son las que vamos a ver. Cuando se produce una situación de este tipo, es decir, cuando los derechos de alguien se cuestionan (en el ámbito internacional), comienza un proceso con una serie de pasos, y todos ellos dan lugar a los diferentes sectores que integran el derecho procesal civil internacional.

Estos sectores son: Competencia judicial internacional se establecen de la siguiente manera. El primer paso consiste en que, cuando una persona ve vulnerados sus derechos, lo primero que hace es comparecer ante la autoridad judicial. Acude al tribunal para que lo defienda. Como estamos ante una materia de tráfico jurídico externo, es decir, en el ámbito internacional, el tribunal al que se acude debe comprobar si tiene jurisdicción para entrar a conocer. Y el sujeto que acude al tribunal tiene que estar revestido de una serie de requisitos. Primero, tiene que estar revestido de capacidad. Una serie de condiciones que vienen establecidas en las normas.

El Segundo de los sectores, una vez que se inicia este procedimiento ante los tribunales competentes, la autoridad judicial comienza a partir de este momento su actividad, lo primero que tiene que hacer esta autoridad, una vez que sabe que es jurisdiccionalmente hábil para conocer, analiza su competencia. Tiene que valorar por sí misma su competencia. Además, deberá de notificar a la otra parte que ha sido puesta una demanda contra ella. Estando así, en el régimen del proceso civil con elemento extranjero.

Tercero, el régimen del proceso con elemento extranjero. Una vez que la autoridad competente ha emitido esta situación a las dos partes, la propia autoridad judicial inicia una fase en la que lo que se pretende es comprobar la veracidad de las pretensiones de las partes. Tiene que verificar esos hechos que se le plantean, y lo hace a través de citaciones, publicaciones, requerimientos, vía testifical, etcétera. Tenemos que pensar que, cuando la autoridad judicial está indagando acerca de la veracidad de los hechos, cuando tiene que hacer citaciones, notificaciones, práctica de prueba, requerimiento de testigos, etcétera, lo va a hacer en un ámbito que excede de su propio territorio. Y muchas veces no le es sencillo. Eso da lugar a la llamada asistencia judicial internacional, porque la autoridad judicial, si es española, y está inmersa en un procedimiento en el que intervienen otros ordenamientos jurídicos, tiene que conocer cómo se hace la citación de testigos en Suecia, la práctica de la prueba en Francia, etc., y para esto es para lo que necesita la asistencia judicial internacional.

Cuarto, conocer la materia que se le plantea, trasladar esos hechos probados a una norma jurídica, ya sea nacional o extranjera. Es lo que se denomina como calificación del supuesto de hecho.

Quinto, conocer ese ordenamiento. Si es derecho nacional, debe de conocer ese ordenamiento, pero si es Derecho extranjero, estamos ante la alegación y prueba del Derecho extranjero.

Sexto, resuelve en una sentencia. Cuando sea firme, se plasma en un documento ejecutorio, puede que las partes busquen su ejecución, debiéndose solicitar y ejecutar en el propio Estado o en un tercer Estado. Si se extiende a más estados, estamos ante el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.

  1. Caracteres de la competencia.

Se está pensando aquí en los criterios de atribución de competencias. Cuando se habla de criterios, se está pensando en esos elementos que permiten vincular al foro con las partes, o al foro con la materia, o al foro con la propia resolución judicial.

Tiene que haber una vinculación con el foro, con estos otros conceptos. Esos son los criterios de atribución, esas relaciones que se producen. Estos criterios no tienen por qué ser los mismos que hemos utilizado para determinar la ley aplicable. Las normas sobre competencia judicial internacional por un lado describen el supuesto de hecho con categorías jurídicas o materiales, por otro lado, incorporan un foro de competencia, y, por último, establecen una conexión entre el foro competente y la materia.

Estos foros pueden ser muy diferentes. Por un lado, personales, como nacionalidad, domicilio, etc. Por otro lado, territorial, como lugar de ejecución de un contrato, lugar de celebración de un contrato, lugar donde se hallan los bienes inmuebles, etcétera. Y, por último, flexibles, como el supuesto más vinculado, etcétera.

  1. A) Foros, criterios de atribución de competencia judicial internacional:
  2. Foros de competencia exclusiva: son aquellos en los que el Estado considera que, respecto de una materia concreta, sólo pueden ser competentes sus tribunales, de manera que se excluya la competencia de todos los demás. Eso significa que, si un particular quiere someter una cuestión litigiosa a un determinado tribunal, sabe que sólo puede hacerlo al tribunal que tiene esa competencia en exclusiva, y no los demás no, estos se van a inhibir. Este tipo de competencia está plenamente asumida y aceptada por todas las legislaciones.
  3. Foros de competencia exorbitante: este foro hace referencia a que, en algunas ocasiones, las legislaciones internas atribuyen competencia a sus tribunales en asuntos en los que no existe ningún vínculo o relación. Es verdad que, en ocasiones, por ejemplo, hay tribunales, que se atribuyen competencia por la mera presencia accidental de una persona en su territorio, y esto, desde el punto de vista de la normativa procesal internacional e interna, no tiene ningún sentido. Es una situación claramente fortuita, que no tiene por qué servir para atribuir competencia a los tribunales de un Estado, pero, sin embargo, se hace. Por ejemplo, una competencia exorbitante es la del Estado de Nevada (EEUU), que se considera con competencia para dictar una sentencia de divorcio sólo con que la pareja perdure una noche de hotel allí. La única forma de combatir esta competencia va a ser no reconocer esa competencia y no ejecutarla.
  4. Foros de competencia concurrente: lo que hacen es atribuir la competencia judicial internacional a los tribunales de un Estado, pero no ponen ningún tipo de barrera u obstáculo para que otros tribunales puedan ser también competentes. Eso significa que la sentencia que emana de cualquiera de los dos Estados va a ser válida, va a tener el mismo efecto. Normalmente, esto se produce sólo entre ordenamientos jurídicos que son muy parecidos y que tienen una regulación muy parecida de la materia.
  5. Foros de competencia preferente: hacen referencia a una figura que, en realidad, no aparece recogida en ningún texto legal. Son foros creados por la jurisprudencia. Hacen referencia al hecho de que existen foros concurrentes con la jurisdicción española y con otra jurisdicción extranjera. Concurren la jurisdicción española y otra extranjera, pero cuando se trata de reconocer una sentencia por parte de las autoridades españolas, se exigen tantos requisitos a la sentencia extranjera que la resolución que prevalece es la española, y es la que termina siendo ejecutada. El foro preferente es parecido al concurrente, porque en último término siempre se prefiere la sentencia española a la extranjera.
  6. Foros de competencia general: hace referencia a una serie de criterios que permiten atribuir la competencia para cualquier supuesto o para cualquier tipo de materia que se planteen. Lo que aquí importa es la relación que existe entre las partes litigantes y el tribunal, esto es, su vinculación. Estos foros son los más utilizados, tanto en el Derecho español como en el Derecho comparado. Este foro de competencia general puede venir dado a través de la sumisión, expresa o tácita, de las partes, o a través del criterio del domicilio del demandado. Por tanto, ambos son foros de competencia general.
  7. Foros de competencia especial: hacen referencia a la proximidad, a la cercanía que existe entre los elementos que forman parte de la demanda y la autoridad judicial, de manera que estos foros especiales hacen referencia sobre todo a situaciones muy concretas. Son, de alguna manera, un complemento de los foros generales. Un ejemplo sería el artículo 54.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
  8. Foros de competencia residual o forum necessitatis: estos foros son, en realidad, un cajón desastre, en la que caben todos aquellos supuestos que no pueden ser conocidos por ninguna jurisdicción. Quedan excluidos del sistema general, a priori no pueden ser conocidos por ninguna jurisdicción. Estos foros, para lo que sirven, es para garantizarle al demandante la posibilidad de acudir a los tribunales, que no se le va a denegar justicia, porque algún foro va a entrar a conocerlos, por tanto, el demandante se encuentra, de primeras, con que no tiene ningún foro donde acudir, pero gracias a estos foros, va a tener uno. Es necesario:
    1. Que el demandante acredite que no existe ningún otro foro competente.
    2. Por otro lado, cuando se necesita el forum necessitatis, se le tiene que notificar al demandado, el cual tendrá que percibir este foro como si fuera el del juez predeterminado por la ley.
    3. Que tenga vínculos con el supuesto de hecho.
  9. Foros de competencia por conexión o por atracción: en realidad son dos, por conexión o por atracción. A veces, porque las materias están conectadas o porque hay una que es más importante que otra, ésta absorbe a la que es más residual. Estos foros atribuyen la competencia a un tribunal respecto de asuntos, materias que están vinculadas con la cuestión principal, que es la que es objeto de estudio. La peculiaridad de estos foros es que es esa cuestión marginal, de menor entidad, nunca podrían ser competencia de ese tribunal. Lo es acudiendo al foro de competencia residual. Si no, no podría ser competente nunca. La cuestión objeto de litigio se encuentra con otra cuestión añadida, y, si esta última fuera independiente, el tribunal jamás hubiera conocido sobre esa cuestión. Es competente porque está unida a la cuestión principal, de la cual sí que es competente. Al estar unida, este tribunal conoce de las dos, porque las dos están conectadas, vinculadas.

COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN EL ORDEN CIVIL. DERECHO AUTÓNOMO

El artículo 22 de la LOPJ ha sido reformado en 2015 mediante la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Esta reforma supone una disección de este artículo en 22 bis, 22 ter, etcétera, hasta el 22 nonies, y hace referencia a la competencia de los juzgados y tribunales españoles en el orden civil, con un contenido muy similar a su redacción anterior. Esos preceptos hacen referencia a las competencias exclusivas generales, especiales, criterios de protección y medidas provisionales o de aprovisionamiento.

Así, los juzgados y tribunales serán competentes en competencias exclusivas, competencias generales, competencias especiales, criterios de protección, y medidas provisionales o de aseguramiento. Esta materia tiene una evolución enorme.

Estos foros exclusivos tienen su origen no en el legislador español, sino en el convenio de Bruselas de 1968. Este convenio de Bruselas se redactó casi igual en Lugano en 1988 para los países del espacio económico europeo, dando lugar al Convenio de Lugano de 1988.

A partir del año 1997, que es cuando se redacta el Tratado de Ámsterdam, determinadas materias especialmente trascendente, dejan atrás el convenio, para convertirse en directivas. Nos referimos a la llamada comunitarización. Por tanto, el convenio se sustituye por el Reglamento 44/2001, que ya está derogado, y se llamó Reglamento Bruselas I, en Homenaje al Convenio de Bruselas, en el que se inspira.

En enero de 2013 entró en vigor otro reglamento, el Reglamento 1215/2012, también conocido como Convenio Bruselas I Bis, porque lo que hace es completar o sustituir al anterior.

Como resumen, Convenio Bruselas de 1968, después Convenio de Lugano de 1988 (asociación europea de libre comercio), se reforma este en el convenio de Lugano de 2007, por otro lado, el Convenio de Bruselas I el reglamento 44/2001, sustituido por el Convenio de Bruselas I Bis (1215/2012).

9 de febrero de 2017.

  1. Foros exclusivos.

En el artículo 22 de la LOPJ se recogen los foros de competencia exclusiva. Hacen referencia a los derechos reales sobre bienes inmuebles, a la constitución, validez, nulidad o disolución de sociedades o personas jurídicas, que tengan su domicilio en territorio español. Es idéntico al recogido en el artículo 1215/2012, las competencias exclusivas son idénticas en todos los Estados miembros. Respecto de todas esas materias, los tribunales españoles tienen la competencia en exclusiva, lo que significa que ninguno de los demás Estados miembros puede entrar a conocer de esas materias.

Si este reglamento, que es el que nos está rigiendo, acepta a todos los Estados miembros, ¿qué pasaría si se planteara ante un tribunal español una materia que es de competencia exclusiva de un tribunal extranjero? ¿Qué tiene que hacer la autoridad judicial?

Pues en ese caso lo que sucede es que los tribunales españoles tienen que declararse competentes, porque, cuando un asunto que proviene de una autoridad extranjera aparece en España, ese asunto supone una competencia concurrente. Es la competente que resulta.

Esto es así porque los tribunales españoles no tienen legitimidad para inhibirse del conocimiento de esa materia y concedérselo a los tribunales extranjeros. Pero hay una excepción, la jurisdicción española tendrá que respetar la jurisdicción extranjera cuando exista un convenio bilateral o multilateral, y, por tanto, la jurisdicción española tendrá que inhibirse.

  1. Los foros de competencia general. Posible pregunta de examen.

Están recogidos en el artículo 22 bis y ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Es uno de los foros más importantes, más comunes, más generalizados que existen. Estos foros hacen referencia a que la jurisdicción española va a ser competente en aquellas materias que una norma expresamente lo permita en dos casos:

  • En caso de sumisión tácita.
  • En caso de sumisión expresa.

También como foro de competencia general nos encontramos con el domicilio del demandado, el cual operará, según el artículo 22 ter de la LOPJ, también en función de unas determinadas competencias, y siempre que no medie sumisión, tanto expresa como tácita, a los tribunales españoles.

Sumisión tácita: forma parte del ordenamiento español desde los orígenes de la LEC. Es una de las piedras angulares en el derecho español. El artículo 56 LEC es donde se recoge la sumisión tácita. En este caso de la sumisión tácita, la figura del demandado es la figura más importante. Es el demandado el que inicia una serie de actuaciones que van dirigidas a atribuir competencia a quien en principio no la tiene. El demandado es quien va a tener la posibilidad de prorrogar la competencia, a no ser que estemos ante una competencia exclusiva de un tribunal extranjero sobre la que media convenio.

Esta sumisión tácita tiene una serie de requisitos. Por un lado, que el demandante interponga la demanda ante un tribunal que, en principio, no es competente. Por otro lado, una vez que el demandante ha interpuesto esa demanda, planteado la solicitud X, el demandado tiene que realizar una serie de actuaciones aceptando esa jurisdicción. Aquí lo que importa es la conducta del demandado. El demandante plantea su caso ante la jurisdicción por si acaso.

Esa conducta del demandado puede ser doble. Por un lado, lo primero que puede hacer el demandado es abstenerse de realizar cualquier actuación, es decir, no se persona. En este caso, cuando se produce esa falta de actuación, va a ser el tribunal al que ha acudido el demandante el que se plantee si tiene competencia o no, y si no es competente, tendrá que inhibirse. Por otro lado, también cabe otra posibilidad, y es que el demandado comparezca ante esos tribunales, con el único objetivo de impugnar la competencia de los mismos.

¿Cómo lo va a hacer? A través de una declinatoria. Plantea declinatoria y obliga de alguna manera a esa autoridad judicial a indagar acerca de su propia competencia, de manera que el contenido de la sumisión tácita depende, en último término, de la voluntad del demandado. Él tiene la llave para que se prorrogue la competencia a un tribunal que, en principio, no era competente.

Sumisión expresa: para que exista, se necesita que exista acuerdo entre las dos partes. Los dos se ponen de acuerdo. Y como dice el artículo 55 de la LEC, las partes litigantes tienen que designar expresamente el tribunal competente. Estamos ante una materia que, como vemos, forma parte de la autonomía de la voluntad. Son las partes las que están decidiendo. Pero estamos hablando de competencia judicial, y la voluntad de los interesados, aunque es muy importante, tiene que estar sometida a una serie de límites.

Respecto de la forma, el compromiso tiene que hacerse expresamente. Normalmente, se exige que aparezca por escrito, pero, desde luego, debe de aparecer con precisión la jurisdicción competente a la que se acude. Hay que concretar los tribunales a los que se acude. Pero es que, además, cuando se produce una sumisión expresa, se dan dos tipos de efectos. El que se conoce como prorrogatio fori, y la derogatio fori.

La prorrogatio fori significa que, en virtud del acuerdo de las partes de manera expresa, se extiende la jurisdicción a un tribunal español, que, en principio, no sería competente. Se atribuye la competencia a los tribunales españoles. Se prorroga la competencia de los tribunales españoles cuando no deberían ser competentes. Las partes se ponen de acuerdo y prorrogan el foro. Y el tribunal español deberá rechazarlo si no es competente, porque puede ser competencia exclusiva de los tribunales de otro país.

Por otro lado, la derogatio fori, que se denomina el efecto indirecto, hay ocasiones en las que las partes se ponen de acuerdo para derogar la competencia de los tribunales españoles y se atribuye a los tribunales de otro país. Significa que los tribunales españoles eran competentes para conocer una materia, pero las partes se ponen de acuerdo para que no lo sean. Se deroga la competencia de los tribunales españoles, y se atribuye a otro extranjero que no lo es.

Pero hay unos límites de la autonomía de la voluntad. El principal es la competencia exclusiva de otros tribunales. Es una barrera infranqueable. Si hay algún tribunal con competencia exclusiva en otro país, va a ser sólo ese el que conozca.

Hay otro límite, que hace referencia a otro tipo de materias, que no caen bajo el ámbito de las materias exclusivas, pero que necesitan de una especial protección. Hay determinadas cuestiones que limitan la autonomía de la voluntad. Son aquellas en las que se considera que una de las dos partes litigantes tiene una situación de vulnerabilidad freten a la otra. No están en una situación de igualdad clara. En estos casos, la ley está pensado en contratos de seguros, de consumo, etcétera, no se elimina la sumisión expresa, se mantiene. Pero se impone una condición importantísima, para preservar los intereses de la parte más débil. Se permite la sumisión expresa una vez que se haya producido el conflicto entre las partes. El tribunal tiene que ser determinado con precisión, tanto en aquellos acuerdos que se manifiesten por escrito, como en aquellos que puedan ser acreditados por otra vía.

La sumisión expresa no puede recaer en competencias exclusivas, pero desde que demandante y demandado eligen una jurisdicción, ésta se convierte en competencia exclusiva.

14 de febrero de 2017.

Cuando se habla de domicilio, hay que diferenciar muy bien el domicilio y la residencia habitual. Lo primero que habría que decir es que, cuando se habla de domicilio, se está pensando en un concepto funcional, instrumental. Es un elemento que sirve para localizar, para emplazar a una determinada persona en un lugar concreto, y la calificación del domicilio, es decir, determinar si existe o no domicilio, se debe de hacer conforme a la lex fori, de acuerdo al juez español que está conociendo.

La cuestión del domicilio a veces es compleja de determinar, porque una persona puede tener más de un domicilio, y, en estos casos, va a ser la autoridad judicial la que elija, entre todos ellos, el que sea más acorde. No existe ningún tipo de criterio.

Hay ocasiones, por el contrario, en las que el domicilio se desconoce por completo, así que no se le puede notificar ningún tipo de acto procesal. En esos casos, el abogado del demandante normalmente lo que hace es solicitar por escrito, bien a la autoridad judicial, bien a la policía, o bien a Hacienda, para que indague sobre ese domicilio.

La residencia habitual hace referencia a la vida de la persona. Está relacionada con el lugar donde se vive, donde se trabaja, etcétera. Conlleva un elemento de arraigo de la persona a un determinado lugar, y, aunque es un punto de conexión, la residencia habitual no suele encontrarse como elemento de conexión a la hora de determinar la competencia judicial.

Sí que vamos a ver después, en los foros especiales, cómo sí que hay alguna cuestión que remite a la residencia habitual, pero no es lo normal. El foro del domicilio del demandado es el criterio más generalmente admitido por parte de todos los ordenamientos jurídicos a la hora de atribuir competencia judicial internacional. Y ello porque el domicilio del demandado hace referencia a la idea del juez natural. Este juez natural es lo que se considera como el juez más conveniente, más adecuado para defender los intereses del demandado. Ese foro conveniente normalmente se entiende que es el del domicilio del demandado, y, además, es un criterio muy lógico de atribuir competencia, porque, además, beneficia a las dos partes. Beneficia al demandante porque, normalmente, donde se ejecuta la sentencia es donde el demandado está domiciliado. Pero, además, beneficia también al demandado, porque se supone que, para él, va a ser mucho más sencillo llevar a cabo toda la tramitación procesal en el país donde reside, es decir, donde está domiciliado, y este criterio es el eje del espacio judicial europeo.

Ahora hay que hacer referencia al domicilio de las personas jurídicas, de las empresas, de las sociedades. El domicilio de una persona jurídica es el que se establece en sus estatutos, en el acto fundacional, en su constitución. Y si ese domicilio se establece en España, el artículo 28 del Código civil atribuye a esa persona jurídica la nacionalidad. De tal manera que nuestra legislación, nacionalidad y domicilio van juntos, y tienen que ir juntos.

Si una empresa oímos que su nacionalidad es española, tenemos que pensar que su domicilio lo tiene en España. Ahora bien, ¿qué se necesita para que una empresa tenga domicilio en España? Son dos requisitos. Por un lado, es necesario que tenga en España su sede, recogida en la escritura pública fundacional. Por otro lado, tiene que tener aquí su principal centro de actividad.

Cuando esté domiciliada en España y a esto se sume que su constitución se haya realizado conforme a la legislación española, esta persona jurídica tendrá la nacionalidad española.

III. Foros especiales.

Hay que acudir a los artículos 22 quater y 22 quinquies de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Los foros especiales unos tienen un elemento objetivo, como, por ejemplo, los relacionados con los contratos, y otros tienen un carácter subjetivo, que hace referencia a las personas (nacionalidad, residencia habitual, domicilio).

Estos foros se caracterizan por la materia, como cualquiera de los otros artículos. Se agrupan por materias, y establecen para cada una un vínculo de conexión. Otorga la competencia judicial a determinados tribunales distintos de los anteriores. Podemos indicar unos grupos.

Por un lado, con relación al estatuto personal, tendrían cabida litigios sobre adopción, filiación. Aquí se va a tener en cuenta la nacionalidad o la residencia habitual. Fuera de esto, por otro lado, estarían los negocios jurídicos, que se dividen en materia contractual y materia extracontractual. Dentro de la primera, cuando la obligación se haya cumplido o deba cumplirse en España. Por otro lado, en la obligación extracontractual, cuando el hecho dañoso se haya producido en territorio español.

No hay estrictamente un criterio jerárquico entre unos foros y otros. El foro exclusivo no es más importante que el foro general. Son distintos, y hacen referencia a distintas materias, a distintos contenidos.

  1. Medidas cautelares y provisionales.

A lo que hace referencia el artículo 22 sexies de la Ley Orgánica del Poder judicial es a la obligación que tienen los tribunales españoles de intervenir para llevar a cabo medidas provisionales de aseguramiento. Estas medidas provisionales recaen sobre personas o sobre cosas, bienes, siempre que se encuentren en España, y esas medidas tienen que cumplirse también en territorio español.

También los tribunales españoles serán competentes para adoptar estas medidas si lo son para conocer del asunto principal. Todo esto ha sido en virtud de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

En definitiva, se trata de unas medidas casi casi de carácter urgente. Se trata de proteger a personas y bienes que están en España, y cuyo cumplimiento debe tener lugar en territorio español, o en aquellos casos en los que los tribunales españoles tienen competencia para conocer del asunto principal.

Cuando el juez extranjero es el competente, en ese caso el juez español puede cooperar con la jurisdicción extranjera, con ese juez extranjero competente. ¿Cómo lo va a hacer? Llevando a cabo en España las medidas de aseguramiento necesarias. El juez español no es competente, pero en virtud de la cooperación, y si el juez extranjero lo permite, el juez español puede hacer aquí en España las medidas de aseguramiento sobre personas y bienes que se encuentre en España. Por ejemplo, que se ponga al servicio del juez belga, italiano, chino, etcétera.

 TEMA 2. RÉGIMEN DEL PROCESO CIVIL CON ELEMENTO EXTRANJERO. ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

 RÉGIMEN DEL PROCESO CIVIL CON ELEMENTO EXTRANJERO Y ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

  1. Derecho aplicable al proceso: la regla lex fori regit processum y sus excepciones.

La regla “lex fori regit processum” es la regla general en materia de derecho procesal. Es una regla unánimamente aceptada por todos los países, que parte del principio de territorialidad estricta, absoluta, de las leyes procesales. Es un principio que analizó y estudió Jacobo Balduino en el Siglo XIII. En estas fechas, entendió que la regulación del proceso tenía un carácter cuasi público.

En ese sentido, al entender que era casi de Derecho Público, se tenían que regir por el ordenamiento jurídico del foro, por el tribunal del país donde se planteaba el litigio. Eso significa que todo lo que se produce tiene lugar en el ámbito de un proceso que se rige por la ley del foro, del país donde se sustancian los diferentes actos procesales.

Y esa idea que elaboró Jacobo es la idea que se mantiene en nuestra Ley de Enjuiciamiento civil. No obstante, existen dentro del proceso una serie de actos o manifestaciones procesales que, a veces, tienen que realizarse en el extranjero. Y en esos casos, cuando se tiene que llamar a un testigo, o realizar una prueba, fuera del propio país, aunque es posible a veces aplicar sobre esos actos la lex fori, también lo normal es que se aplica la ley de ese país.

En el ámbito del Derecho español, del derecho interno, esta materia está regulada expresamente en el artículo 3 de la Ley de enjuiciamiento civil. Este artículo 3 consagra ese principio de que el proceso se rige por la ley del lugar donde se incoa. Este es un principio básico del derecho procesal elemental, pero, curiosamente, hasta el año 2000, ese principio no estaba recogido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino en el artículo 8.2 del Código civil.

Hubo en su momento muchísimas críticas, por el hecho de que un principio tan básico de Derecho procesal apareciera de una forma tan asimétrica en el Código civil. así que, cuando entró en vigor la ley de enjuiciamiento civil, quedó derogado el artículo 8.2 del Código civil, siendo sustituido por la LEC con un carácter más sistemático.

¿Cuáles son las razones que hacen que esta idea del siglo XIII siga teniendo vigencia en estos momentos? Son tres las razones. Por un lado, hay una razón de tipo práctico, ya que los tribunales de cada país aplican su propio Derecho procesal. Y, en base a ello, están obligados a conocerlo.

Por otro lado, a través de este principio se concede a las partes una enorme seguridad jurídica, porque las partes van a saber de antemano qué legislación se les va a aplicar.

Y, por último, la potestad jurisdiccional forma parte de la soberanía del Estado, es una de sus manifestaciones. En este sentido, cuando el juez está conociendo una determinada materia, tiene la jurisdicción que le concede la soberanía, al pertenecer al ordenamiento jurídico donde esas cuestiones jurídicas se suscitan.

¿Se mantiene siempre este principio? Ciertamente no. Hay muy pocas excepciones a la aplicación de la Lex fori. Afectan estas excepciones, a la capacidad, al a legitimación, representación y prueba. Son los cuatro aspectos en los que, aunque estemos ante un proceso que tienen lugar en España, no se aplica la lex fori. Vamos a ver esto.

Por un lado, la capacidad. Hay de dos tipos, capacidad procesal y capacidad para ser parte. La capacidad para ser parte hace referencia a la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. La capacidad procesal es la capacidad para comparecer en juicio.

Ambas capacidades, en un proceso que tenga lugar en España, se regirán por la ley de la nacionalidad del sujeto que está litigando. La excepción es en materias que tratan de defender determinados intereses comerciales, de transacciones internacionales.

Por otro lado, hay que tener en cuenta la legitimación. La legitimación es un derecho subjetivo. Está directamente con el asunto, con la materia sobre la que se litiga. La legitimación nace de la propia relación jurídica. Se puede estar legitimado en un determinado momento respecto de una relación jurídica, pero no en otra. La legitimación se rige por la lex causae, es decir, por la ley que rige esa relación jurídica. Si esa relación jurídica es una filiación, se rige por la ley nacional del hijo.

Ahora hay que referirse a la representación. Es una materia que está relacionada con la capacidad. Se necesita de un representante cuando no se tiene capacidad para una cosa. En definitiva, si la representación está relacionada con la falta de capacidad, ¿qué ley regirá la representación? La ley nacional. Sólo es necesaria la representación cuando el sujeto no tiene la suficiente capacidad. Cuando estamos ante una falta de capacidad, y esta se rige por la nacionalidad, la representación también se regirá por la nacionalidad.

Por último, la prueba. Ojo, aspectos concretos de la prueba. Con carácter general, la prueba se rige por la lex fori. Pero cuando hay que realizar pruebas en el extranjero, el valor de la prueba que se ha preconstituido se rige por la lex causae. Pero única y exclusivamente cuando las pruebas deban de practicarse en un país extranjero. Si la prueba se lleva a cabo en España, se aplica la lex fori.

  1. Incidencias de una parte extranjera en un proceso civil.

Las normas de extranjería son importantes, porque afectan a todos los sectores del Derecho internacional privado. Y esta presencia del elemento extranjero afecta al Derecho Procesal Civil internacional. Porque la presencia de un extranjero en el proceso puede alterar las reglas del curso del proceso.

Puede existir un trato diferenciado hacia el extranjero dentro del proceso, siempre y cuando no se produzca indefensión. Pero sí que cabe un trato diferenciado. Antes de la LEC de 2000, existían en el Ordenamiento Jurídico español en normativa procesal dos figuras que afectaban directamente al extranjero en el proceso. Eran la caución de arraigo en juicio, que es un aval que se imponía al demandante extranjero para garantizar su demanda, y por otro lado el embargo preventivo, que se imponía al demandado extranjero para garantizar su ejecución.

Estas dos figuras desaparecen a partir de la Ley de enjuiciamiento civil vigente. Y, en estos momentos, rige el principio de igualdad en el proceso, que rige en el ámbito civil, penal y procesal. Aquí hay que hacer referencia al artículo 27 del Código civil.

Quizá la manifestación más representativa de la importancia del elemento extranjero en el proceso viene dado a través del mecanismo de la asistencia jurídica gratuita, la cual ha tenido unas evoluciones muy peculiares en nuestra legislación. Es un mecanismo que sirve, precisamente, para que puedan acceder al proceso personas sin recursos económicos.

Junto a la ley de asistencia jurídica gratuita y la ley de extranjería, existen convenios internacionales muy importantes en esta materia de asistencia jurídica gratuita. Sobre todo. uno, que es el Convenio de la Haya sobre procedimiento civil de 1954. En ese convenio se hace referencia a la asistencia jurídica gratuita. También en la Directiva 2002/8/CE, que hace referencia a los conflictos transfronterizos. Esta directiva permite la asistencia jurídica gratuita a todos los que la soliciten en el ámbito europeo, en los conflictos transfronterizos. Y, más recientemente, en la Ley 29/2015, también se recoge la figura de la asistencia jurídica gratuitamente, concretamente en el artículo 18.

21 de febrero de 2017.

III. Asistencia judicial internacional.

Hasta ahora, todo lo que hemos estado viendo estaba, en mayor o menor medida, relacionado con las partes. Ahora, estamos pensando sólo en las autoridades judiciales. Estamos ante una materia en la que intervienen diferentes legislaciones. Con un juez competente, con la necesidad de aplicar diferentes ordenamientos jurídicos.

Por eso, en esta materia es tan importante la cooperación, la asistencia judicial internacional. Porque, como ya sabemos, la jurisdicción, como elemento de la soberanía, se ejerce en el territorio donde tienes competencia. No se puede ejercer en ningún otro país, de manera que, para poder realizar determinadas conductas procesales en otros países, se necesita la cooperación internacional, la asistencia judicial internacional.

Normalmente, esta asistencia internacional viene recogida en tratados, convenios, normas internacionales, etcétera, y habitualmente esta asistencia judicial se refiere a las cuestiones típicas, tales como notificaciones en el extranjero, citaciones, prueba pericial, documental, reclamación de documentos, etcétera.

Nos vamos a encontrar aquí con dos regímenes. Por un lado, régimen internacional. Está plagado de convenios internacionales, porque este régimen afecta a todos los países. Y todos los países quieren decir algo. Y esto ha dado una saturación de normas convencionales e institucionales enorme. Este régimen convencional e institucional hace referencia a dos grupos de materias que integran la asistencia judicial internacional.

La primera de esas materias, que se regula por convenios, reglamentos y directivas, es la notificación de actos judiciales en el extranjero. Es la posibilidad que tiene el Juez de comunicar a alguna de las partes algún contenido procesal. Y, lógicamente, es persona a la que se le notifica está en el extranjero. Hay que llevar a cabo mecanismos para que esa notificación pueda realizarse.

Dentro de esto hay que hablar de dos convenios. Por un lado, el convenio de la Haya de 1954 sobre el procedimiento civil. Nos indica que estas notificaciones se hacen a través de la vía diplomática o consular. Y el otro convenio es el convenio de La Haya de 1965, sobre notificación y traslado de documentos al extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales. Y este permite las notificaciones por cualquier vía o procedimiento.

Aparte de estos convenios, también hay un reglamento de la Unión Europea 1393/2007, sobre notificación y traslado de documentos entre Estados miembros. Tiene prioridad jerárquica respecto de los convenios dentro de la Unión Europea.

La otra materia dentro del régimen internacional, es la obtención de pruebas en el extranjero. Es lo que se conoce como comisiones rogatorias. Son mecanismos de colaboración entre autoridades judiciales para llevar a cabo diligencias en otros Estados. Aquí también hay dos convenios y un reglamento. En primer lugar, el convenio de La Haya de 1954. En segundo lugar, es el Convenio de la haya sobre obtención de pruebas en el extranjero de 1970. Este último establece que debe de haber un órgano que centralice todas las peticiones sobre comisiones rogatorias. En España es el secretario general técnico del Ministerio de Justicia. El reglamento es el 1206/2001, sobre cooperación entre órganos judiciales de los Estados miembros para la obtención de pruebas.

El segundo régimen es el español, autónomo del anterior. Se regula en la Ley 29/2015. Esta norma será aplicable, en primer lugar, cuando no exista una norma convencional o institucional, y, en segundo lugar, en defecto de una norma especial de Derecho interno. Esto es, tiene un carácter supletorio.

Pero el régimen español tiene muy poquito que decir, porque todo está dicho ya sobre las normas convencionales. Regula las dos perspectivas desde las que se puede solicitar la asistencia judicial internacional. Por un lado, los órganos jurisdiccionales españoles estarán habilitados para el establecimiento de comunicaciones judiciales directas. Se entiende por éstas aquellas que tienen lugar entre órganos jurisdiccionales nacionales y extranjeros sin intermediación alguna.

Por otro lado, a diferencia de la normativa anterior, no se exige reciprocidad. El gobierno podrá, por real decreto, establecer que las autoridades españolas no cooperarán con las autoridades de un Estado extranjero cuando exista una denegación reiterada de cooperación o prohibición legal de prestarla de ese Estado.

IV.- La aplicación judicial del Derecho extranjero en el proceso civil español.

Hace referencia a dos cuestiones. Primera, la invocación y prueba del Derecho extranjero por las partes. En este caso, vamos a hacer referencia a las partes litigantes. Segundo, la información sobre el Derecho extranjero. Aquí vamos a hacer referencia a las autoridades judiciales, que son las que tienen necesidad de que se les informe acerca de  ese hecho.

En cuanto a la primera, en esta materia, en la aplicación del Derecho extranjero en el foro, el juez competente no está obligado a conocer su contenido. El juez del foro sabemos que se rige por el principio iura novit curia. Pero ese principio afecta a su propio Derecho, no al Derecho extranjero. De manera que el Derecho extranjero no exige el conocimiento del juez del foro.

Pero, al mismo tiempo, el Derecho extranjero es como un tercer género. No es un Derecho a la misma altura del español. Pero es un Derecho que hay que respetar y aplicar. Hay que utilizar una serie de mecanismos. Es la necesidad que tienen las partes de alegar y probar el contenido del Derecho extranjero, porque el juez interno no está obligado a conocerlo.

Este principio, que hace que las partes litigantes sean protagonistas en el proceso, en realidad les está responsabilizando. Responsabiliza a las partes de que la autoridad judicial pueda aplicar el Derecho extranjero. Todos podemos pensar, como así sucede, que hay ocasiones en que a las partes no les interesa alegar y probar el Derecho extranjero para que no se les aplique. Cuando esto ocurra, y lo evitan dolosamente, el Tribunal constitucional, para evitar esta situación de fraude, exige a la autoridad judicial que entre a conocer. Que indague por sí misma el Derecho extranjero, es decir, la autoridad judicial también debe de participar activamente, no debe esperar a que las partes aleguen o prueben.

Ante esta situación se han dado una serie de respuestas. Para paliar las consecuencias de la falta de alegación y prueba del derecho extranjero hay dos mecanismos. Por un lado, que se aplique la lex fori. Si el juez español conoce de un supuesto en el que las partes han de alegar un Derecho extranjero, y ellas no actúan, el juez extranjero aplica la lex fori. Esto está previsto en el artículo 33.3 de la Ley 29/2015. La otra solución es hacer que la autoridad judicial indague activamente, y, a través de su actuación, aplique el Derecho extranjero.

La carga de la prueba les corresponde a las partes. Sobre todo, a la interesada. Aún así, la intervención del juez es necesaria cuando éste tiene la certeza de que se tiene que aplicar un Derecho extranjero. El momento procesal en el que se debe alegar y probar ese Derecho extranjero es el de la demanda o en el de la contestación a la demanda. Si pasa ese momento, ya no tiene sentido alegar y probar. Los medios que se utilizan para alegar y probar son los medios válidos para la lex fori, admitidos por la legislación española en este caso.

En cuanto a la información del Derecho extranjero, la autoridad judicial no está obligada a conocer el Derecho extranjero, pero solicitará información a las autoridades extranjeras. Existe una multiplicidad de textos internacionales, pero citaremos, por un lado, el Convenio de Londres de 1968, sobre información acerca del Derecho extranjero. En este convenio, a lo que se hace referencia es que cada Estado que ha ratificado el convenio lo que tiene que hacer es nombrar una autoridad central, la cual recibe las solicitudes de todos los jueces que necesiten información acerca de su Derecho, y esta autoridad, a través de la vía del auxilio judicial, envía esa información a los jueces que lo requieran.

Aparte de este convenio, también existen normas de la Unión Europea, decisiones, volcadas sobre todo a la hora de regular lo que se conoce como red judicial europea, y va a tratar esta red la asistencia judicial internacional y la información acerca del contenido del Derecho extranjero. La red judicial europea se crea por la Decisión 2001/470.

Si acudimos a nuestro Derecho interno, en la Ley 29/2015 se recoge que, en lo relativo a información sobre el Derecho extranjero, el sistema que se adopta es subsidiario, lo que condicionará su efectiva aplicación.

TEMA 3. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES EXTRANJERAS EN ESPAÑA. SISTEMA AUTÓNOMO 

RESOLUCIONES EXTRANJERAS EN ESPAÑA (I): EL RECONOCIMIENTO

  1. Consideraciones preliminares.

La fase final de intervención de la autoridad judicial consiste en emitir una resolución o una decisión judicial. La decisión judicial puede ser una providencia, un auto o una sentencia. Las resoluciones extranjeras tienen importancia y efecto en el Derecho español. Cualquier decisión judicial aparece plasmada en lo que se conoce como ejecutoria, la cual se ve en España como un documento público.

  1. A) La ejecutoria como documento público: la ejecutoria es el documento en el que se redacta la sentencia. Y ese documento tiene que llevar contenida la sentencia judicial firme. Estamos hablando de documentos firmes, porque, si no, no es posible ni el reconocimiento ni la ejecución. Pues bien, la ejecutoria tiene una serie de características. Por un lado, declara probados los hechos que se han planteado en juicio. Además, se da constancia de que existe, efectivamente, una relación jurídica. Se está certificando la existencia de una relación jurídica en esa ejecutoria. La tercera característica es que se establece un mandato de ejecución de la misma. Ese reconocimiento de derechos está pensado para algo: lo que se pretende es que se ejecute lo que aparece recogido en esa sentencia.

Pero tenemos que pensar que esa sentencia extranjera se ha dictado fuera de los límites de nuestro ordenamiento jurídico, y eso, en principio, dificulta su reconocimiento. Es decir, en origen, una sentencia extranjera no tiene efectos, no tiene fuerza en España. Sin embargo, en el ámbito del Derecho internacional privado, lo mismo que ocurre con las leyes extranjeras, exactamente igual ocurre con las resoluciones extranjeras. Se puede reconocer y ejecutar una resolución extranjera.

Esta posibilidad de reconocerla y ejecutarla tiene unos límites. La más importante es preservar la coherencia del sistema español. El sistema español tiene que seguir siendo coherente desde el punto de vista legal, aunque introduzca sentencias extranjeras, de manera que, igual que no podemos aplicar leyes extranjeras contrarias al orden público, tampoco podremos ejecutar sentencias que alteren ese orden público.

B) Diferencia entre reconocimiento y ejecución: el reconocimiento, en primer lugar, permite que la sentencia extranjera sea tratada en el ordenamiento jurídico español como si fuera un documento público. La trata como tal, como si fuera un documento notarial, de cualquier administración, etcétera. Esto siempre y cuando cumpla con los requisitos del ordenamiento jurídico español.

Mientras que la ejecución va un paso más allá, porque significa que la sentencia extranjera va a desplegar en España todos los efectos como sentencia. Va a ser una sentencia reconocida plenamente. Por ello se necesita de un procedimiento especial, una serie de actos que se denominan exequátur.

El exequátur es un procedimiento que se lleva a cabo en un país para reconocer y ejecutar sentencias extranjeras como si fueran internas, y que, según la redacción de la Ley 29/2015, el proceso de exequátur es subsidiario siempre a normas internacionales y normas especiales. Este procedimiento es necesario para las sentencias extranjeras, pero, como veremos, para las sentencias que provienen de los Estados miembros de la Unión Europea, el exequátur no es necesario.

El reconocimiento sólo va a dar lugar al efecto que daría cualquier documento público. La ejecución conlleva la titularidad de todos los efectos propios de las sentencias.

1.- El valor en el foro de una resolución extranjera.

A) Jurisdicción y soberanía: sólo los tribunales españoles tienen la capacidad de dictar sentencias en España. La soberanía española da fuerza ejecutiva a las sentencias españolas, las dota de contenido completo, en función de esa jurisdicción y soberanía, las sentencias extranjeras que no gozan de esa soberanía se van a quedar fuera de esa ejecución a priori.

En principio, sólo se dotaría de eficacia a las sentencias del foro, pero el Derecho Internacional Privado busca que una sentencia extranjera tenga efectos en otros ordenamientos, que sea tratada como si fuese española, para así no dejar en indefensión a muchos particulares.

  1. B) Los controles en el foro de una decisión extranjera: para que una decisión extranjera despliegue todos sus efectos en un país distinto, es necesario que se den una serie de controles, de condicionantes. Todos esos controles están generalizados en otros ordenamientos jurídicos. Son los mismos en cualquier ordenamiento jurídico. Son controles de tipo básico, normalmente afectan al contenido. Otros tienen carácter formal.

2 de marzo de 2017.

El primer control se dirige a comprobar la competencia judicial internacional del tribunal de origen. Hay que controlar la competencia judicial internacional del tribunal que emitió la sentencia. Este es un requisito que, antes de la Ley 29/2015, era de carácter jurisprudencial, y que ahora se recoge en el artículo 46.1.c de esta ley.

Es un control que se lleva a cabo por las autoridades judiciales de todos los Estados. Lo que se pretende es salvaguardar la competencia (exclusiva, general, etc.) que tienen nuestros juzgados y tribunales, porque puede ser una materia exclusiva del juez español, en cuyo caso, el juez extranjero no tiene porqué entrar a conocer.

Ante estas competencias, el juez español no va a conocer esta sentencia, porque no reconoce la competencia de ese juez extranjero. Normalmente, en estos casos, cuando la sentencia viene de un Estado miembro (Alemania, Francia), jamás controla la competencia judicial internacional del juez que ha emitido la sentencia. Se presume, y, además, es una presunción iuris et de iure, pero sí que se indaga cuando la sentencia viene de un tercer Estado, porque hay mucho peligro de haber traspasado (por ejemplo, la competencia exclusiva de haber vulnerado en materia de seguros, etcétera).

El segundo control hace referencia a la ley que ha sido aplicada por el juez extranjero. Aquí, a lo que se hace referencia es a que, cuando el juez extranjero emite una sentencia, ha tenido que aplicar la misma ley que aplicaría el juez español, porque estamos hablando de coherencia del sistema, tiene que haber equiparación.

Esto es muy difícil que exista, no hay una ley idéntica entre dos ordenamientos jurídicos. Y, entonces, se entiende que, cuando esto no es posible, cuando no se puede aplicar la misma ley, lo que importa es el resultado, que el resultado de esa sentencia es el mismo que, si esa decisión la hubiera emitido el juez español.

Lo que se pretende con este control es evitar situaciones muy chirriantes desde el punto de vista legal. Situaciones en las que claramente se está aplicando un Derecho extranjero, pero no existe en el Derecho español. Todo esto aparecía en el Convenio de Bruselas de 1968 y en el Reglamento 1215/2012, y, más recientemente, en el artículo 44.4 de la Ley 29/2015.

Otro control sería verificar si, en el proceso que ha tenido lugar en el país extranjero, se han respetado las garantías procesales (cuando la resolución se hubiera dictado con manifiesta infracción de los derechos de defensa de cualquiera de las partes; artículo 46.1.b de la Ley 29/2015).

Es un control jurisdiccional, sobre todo respecto de las cuestiones relativas a la intervención de las partes en el proceso, como, por ejemplo, si se ha dictado en rebeldía no se reconocería en España.

Otro control es el control de valores internos. Es un control que se establece en el artículo 46.1.a de la Ley 29/2015, a través del cual una sentencia extranjera tiene que ser coherente con los valores del ordenamiento jurídico español. El límite lo marcan nuestros valores constitucionales.

El último control hace referencia al hecho de que la sentencia extranjera sea inconciliable con una sentencia española previa o con una resolución de otro Estado, cuando ésta última resolución reuniera las condiciones necesarias para su reconocimiento en España. Hay que estar a los artículos 46.1.d y 46.1.e de la Ley 29/2015.

O si existiera un litigio en España con las mismas partes y el mismo objeto iniciado con anterioridad al proceso en el extranjero. Esto está recogido en el artículo 46.1.f de la Ley 29/2015. Es decir, si se solicita el reconocimiento de una sentencia extranjera sobre una materia, sobre unas partes y sobre un objeto que ya ha sido resuelto por sentencia, del tribunal español o de otro Estado, siempre que esta resolución contenga los requisitos para su reconocimiento, esa sentencia ya no puede ser reconocida, porque incurriríamos en el principio non bis in ídem.

Tampoco sería posible reconocer una sentencia extranjera sobre una materia, un objeto, unas partes, etc., si hay un proceso pendiente ante las autoridades extranjeras, porque se entiende que la autoridad española tiene preferencia.

III. Requisitos formales del reconocimiento.

Reconocer una sentencia extranjera significa reconocer su carácter de documento público, pero no tiene carácter de cosa juzgada ni tiene fuerza ejecutiva. Sólo tiene son los efectos que se producen de su consideración de documento público.

¿Cuál es el efecto que se produce de que reconozcamos una sentencia como un documento público? Pues es que sólo va a tener efecto probatorio. Y esta materia, este efecto probatorio de la sentencia, se recoge en el artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento civil, donde se establecen los requisitos que se exigen para que la sentencia extranjera tenga efecto probatorio.

En este artículo 323, de una forma un tanto genérica, se recogen los requisitos que vamos a ver a continuación. En primer lugar, la ejecutoria tiene que tener auténtico carácter de documento público. Tiene que ser, verdaderamente, un documento público. Es decir, le ha tenido que dar ese carácter el ordenamiento jurídico extranjero de donde viene. No se lo da el ordenamiento jurídico español.

Y ello porque, lo que se busca, es la equivalencia de efectos. Se le tienen que dar los mismos efectos de su país de origen. No se le pueden dar más efectos. En todo caso, se le dan menos. Si tiene allí el carácter de documento público, aquí se le reconoce ese carácter.

Otro requisito es que ese documento, esa ejecutoria, esté legalizado. Y ello porque hay que garantizar la legalidad. ¿Qué es eso de la legalización? Hay un convenio de La Haya de 1961 sobre legalización de sentencias extranjeras. Y ahí se atribuía a los cónsules, autoridades diplomáticas, esa función, la de legalizar una sentencia que venía del extranjero.

En estos momentos, esa figura de la legalización a través de cónsules y autoridades diplomáticas, se ha sustituido por la apostilla, que es un sello que se estampa en la sentencia. Cuando el juez extranjero emita la sentencia extranjera en España para que se reconozca en España, no envía el original, sino una copia, pero esa copia lo que hay que hacer es ponerle el sello, porque, con él, lo que se está diciendo es que este papel es copia del original, y así garantizamos que es copia efectiva del original.

Esta apostilla, en los últimos tiempos, no se necesita. En virtud de muchos convenios bilaterales, no es necesario hacer la apostilla.

Además, por último, lo que se necesita también para que el documento público tenga esa fuerza probatoria, es la traducción. Tenemos que pensar que la sentencia de un país extranjero no se corresponde con nuestro idioma. En esos casos, cuando hay que traducir, cualquier traductor sirve. Y esa traducción será válida mientras las partes no lo impugnen. Pero, si se impugna, hay que acudir a la traducción oficial, que se lleva a cabo por un traductor jurado, que forma parte del Ministerio de Exteriores.

Cuando se cumplen todos estos requisitos, podemos decir que la sentencia extranjera puede tener efectos probatorios.

7 de marzo de 2017.

IV.- Efectos.

Cuando se han cumplido todos estos requisitos, lo que hay que plantearse es qué efectos tiene el reconocimiento de una sentencia extranjera en nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, en el foro. Lo lógico es que lo que se pretenda es que la sentencia extranjera surta en el Derecho español los mismos efectos que tiene en el país extranjero.

Entonces, una vez que se produce ese reconocimiento y esa ejecución, la sentencia extranjera, por así decirlo, se introduce en el ordenamiento español, forma parte del ordenamiento jurídico español, queda subsumida por el ordenamiento español. Pero esa sentencia sigue siendo extranjera, aunque se ejecute como si fuera de un juez español.

A) Derivados de su carácter de documento público. El efecto que se deriva de su carácter de documento público es el probatorio. Estamos en una fase intermedia en la que se han cumplido todos los requisitos del artículo 323 de la LEC, pero no se ha sometido al procedimiento de exequatur, que es lo importante. De manera que, mientras no pase de este trámite, el único efecto que tiene es el probatorio. Si quiere tener más efectos, tendrá que pasar por este procedimiento de ejecución de execuátur.

Cuando se lleva a cabo ese procedimiento, la resolución judicial extranjera tiene, a partir de ese momento, efectos erga omnes. De manera que su cumplimento es obligado, y vincula a todas las personas que puedan resultar implicadas.

B) Derivados del reconocimiento de la ejecutoria. Vamos a ver tres tipos de efectos. El primero es la fuerza ejecutiva. La sentencia extranjera tiene fuerza ejecutiva. Es decir, es posible ejecutar el contenido de la sentencia, dar cumplimiento de esa sentencia. Mientras no existe exequatur, esa sentencia extranjera no puede ejecutarse, tiene sólo valor probatorio, pero nada más.

Pero una cosa es tener fuerza ejecutiva, que es el primer efecto que se da a través del exequatur, y otra es ejecutar realmente la sentencia. La fuerza ejecutiva es algo teórico, genérico (es como un cheque en blanco), pero si realmente alguna de las partes interesadas quiere efectivamente ejecutar la sentencia, tiene que llevar a cabo un procedimiento de ejecución. Aquí hay que tener en cuenta el artículo 50.2 de la Ley 29/2015.

El segundo de los efectos es la obligatoriedad, la cosa juzgada material. Eso significa que la sentencia emitida en un país extranjero va a obligar a vincular a todas las autoridades judiciales, en este caso del ordenamiento jurídico español. Y cuando esa sentencia extranjera adopta esta fuerza, esta cosa juzgada material se activa el principio non bis in ídem, porque esa sentencia ya va a actuar como si fuera española. De manera que no se pueden repetir los efectos dos veces. La cosa juzgada material, la obligatoriedad de la sentencia, sólo despliega sus efectos a partir del reconocimiento y la ejecución.

Pero hay que tener en cuenta que los derechos de las partes que litigan tienen que reconocerse desde el momento en que se dicta la sentencia, no desde el momento en que se reconoce y ejecuta la sentencia, sino desde el momento en que ha nacido en su país de origen.

 El tercer efecto que produce el exequatur es el aspecto registral. La sentencia extranjera, a partir del exequatur, va a ser un título válido, para acceder al Registro Civil, mercantil, etc. Tiene mucha importancia en muchas materias, como las relativas al estado civil de las personas, que, para que tenga efectos erga omnes, es imprescindible la inscripción en el Registro Civil de esa sentencia.

RESOLUCIONES EXTRANJERAS EN ESPAÑA (II): LA EJECUCIÓN EN EL SISTEMA AUTÓNOMO. NO SE DA POR ESTAR DEROGADO.

I.- El sistema de los artículos 951 a 954 LEC (Disposición Derogatoria única).

II.- El procedimiento de los artículos 955 a 958 LEC (Disposición Derogatoria única).

LA COMPETENCIA JUDICIAL Y EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE DECISIONES EN ESPACIOS COORDINADOS

I.- Un escenario de integración jurídica: del Convenio de Bruselas al Reglamento 1215/2012 y normativa complementaria.

Vamos a ver un entramado bastante complejo de convenios, de los cuales los más importantes han sido el Convenio de Bruselas de 1968 y el Convenio de Lugano 1988. Esos han sido los dos grandes convenios, los dos más importantes. Junto a esos dos, han existido numerosos convenios multilaterales, que se han elaborado por el Consejo de Europa, por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, etcétera. Y después existen también muchos convenios bilaterales celebrados por España.

Eso significa que utilizarlos de manera sistemática resulta muy difícil, porque, además, en esos convenios, no basta con leer el texto, porque también hay que tener en cuenta las reservas, y dentro de esas reservas también hay que cumplir una serie de condiciones. En este ámbito, en ese escenario, hay una fecha definitiva en la transformación de esta normativa, que es el Tratado de Ámsterdam de 1997. Sabemos que, desde que se aprobó en el año 1997, no entró en vigor hasta 1999.

Aunque también es verdad que, previamente, se había redactado el Tratado de Maastricht de 1992, que también influyó bastante. Ambos Tratados lo que hicieron fue crear las bases de lo que se conoce como espacio judicial europeo. Este espacio ha pretendido muchos objetivos. Por un lado, simplificar el procedimiento de reconocimiento y ejecución eliminando el exequatur. Por otro lado, agilizar todos los trámites relacionados con la cooperación judicial. Y, por último, se ha pretendido también con este espacio armonizar las normativas internas de los diferentes espacios.

Este fue un proyecto a partir sobre todo de 1997 del espacio judicial europeo. Espacio que, para ser más práctico y para lograr mejor sus fines, necesitaba de un procedimiento llamado comunitarización, y esa comunitarización significó que todos los convenios que hasta el momento existían en ese espacio tenían que ser sustituidos por Reglamentos y directivas, porque son más ágiles, más directos.

Supone una aplicación inmediata en los ordenamientos jurídicos. Esta comunitarización ha hecho que, en materia de reconocimiento y ejecución, tengamos una serie de reglamentos. Todos ellos versan sobre reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales en el ámbito de la Unión Europea (y se basa en el Convenio de Bruselas de 1968). Pero cada uno de ellos hace alusión a una materia en concreto, específica. Vamos a ver estos reglamentos.

Por un lado, el Reglamento Bruselas I, R. 44/2001, en materia civil y mercantil. Está derogado, y dejó paso al siguiente, Bruselas I bis, que es el R. 1215/2012, que versa sobre las mismas materias. El siguiente reglamento es el Bruselas II, que es el 1347/2000, que versa sobre régimen matrimonial y responsabilidad parental sobre los hijos comunes. También está derogado por el siguiente, que es el Bruselas II bis, que es el 2201/2003, que versa sobre las mismas materias.

El siguiente reglamento es el Bruselas III, que es el R. 4/2009, y versa sobre obligaciones alimenticias. Se sustituyen los anexos I a VII por el Reglamento 2015/228, de 17 de febrero.

El último reglamento que vemos es el Reglamento Bruselas IV, R. 650/2012, y trata sobre materia sucesoria.

En estos momentos, el que más nos interesas es el Reglamento Bruselas I bis, que tiene su origen en el Reglamento Bruselas I. normalmente, la mayoría de los litigios internacionales que se plantean ante las autoridades judiciales, son litigios de la Unión Europea. Hay un porcentaje elevadísimo, se habla de alrededor del 80%, por lo que lo que tiene que hacer cada legislación interna es ceder competencia a la Unión Europea, y es lo que se hace. Hay que referirse al artículo 93 de la Constitución española. También tiene gran importancia el artículo 96 de la Constitución.

Tenemos competencia, pero la estamos cediendo, porque, para resolver esos litigios, es lógico que exista una norma unificada. Lo que se pretende con todos estos reglamentos, en concreto, con el segundo, es que cualquier persona que litigue en cualquier Estado miembro se encuentre en la misma situación que si litigase en su propio país. Eso es lo que se pretende con el espacio judicial europeo. Eso no significa que nosotros no tengamos normativa procesal. Nos encontramos, por tanto, con dos sistemas de regulación. Por un lado, existe un sistema procesal interno, y, por otro lado, un sistema procesal europeo.

¿Por qué se produce esta situación? ¿Por qué se permite la delegación? Porque entre todos los Estados miembros existe un principio de lealtad institucional, de manera que no hay ningún inconveniente en ceder competencias legislativas a los demás países, y, sobre todo, se quiere evitar normas contradictorias.

Todos estos reglamentos tienen un padre común, que es el convenio de Bruselas de 1968. Es el gran Convenio en materia de competencia judicial y reconocimiento. Es el convenio más importante que ha existido en esta materia. De hecho, el Convenio de 1968 es un convenio que, en teoría, tuvo su origen en el propio Tratado de Roma, en el Tratado Constitutivo de 1957. Había un artículo que decía que se tenía que crear un texto que facilitara las relaciones entre las partes a la hora de litigar.

La mejor manera de facilitar esa actividad judicial fue creando este convenio de Bruselas. Convenio de Bruselas que además tuvo muchas adhesiones y abarcaba muchísimas materias. En el Covenio de Bruselas d e968, el reglamento 44/2001 y el R. 1215/2012, tanto uno como otros parten de dos ideas importantísimas. La primera es que en cualquiera de esos textos se establece que los beneficiarios van a ser las personas domiciliadas en un Estado miembro, no se hace referencia a los nacionales, sino a los domiciliados. Muchos extranjeros se van a ver beneficiados. La segunda idea, el núcleo, el centro de gravedad el Convenio de Bruselas y de los dos reglamentos está en la competencia judicial internacional, todo gira sobre esa competencia, pero lo que realmente importa es la libre circulación de sentencias, porque el espacio judicial europeo no podría existir si las sentencias no pudieran circular libremente, y, por eso, para que una sentencia francesa pueda circular libremente por toda Europa y pueda entrar en todos los ordenamientos jurídicos se necesita que el reconocimiento y ejecución de la sentencia sea automático.

Este convenio de Bruselas y los dos reglamentos se basan sobre todo en la confianza mutua que existe entre las autoridades judiciales, confianza recíproca. Eso significa que cuando una autoridad judicial se declara competente para conocer de un asunto, y para emitir una sentencia las demás autoridades judiciales de los demás países lo tienen que aceptar, lo dan por bueno. Y esto porque estamos ante un escenario de integración que confía en las autoridades judiciales de los demás Estados. Cuando un juez alemán se declara competente se presume iuris et de iure que es así, no cabe prueba en contrario, pero esto es así desde 1968.

9 de marzo de 2017.

II.- Un escenario de coordinación: el Convenio de Lugano.

Este convenio se redactó visto el éxito del Convenio de Bruselas del año de 1968, es un convenio que es prácticamente idéntico que el de Bruselas. El ámbito de aplicación es el mismo también. La única diferencia, o la principal, radica en los países que integran el Convenio de Lugano, que son sólo cuatro, los países de la Asociación Europea de Libre Comercio, que son Suiza, Noruega, Islandia y Liechtenstein.

Es un convenio que se modificó en el año 2007, y no sólo afecta a esos cuatro países entre sí, sino también a esos cuatro países con los Estados miembros de la Unión Europea. Si hay que reconocer una sentencia en España que proviene, por ejemplo, de Suiza, se acude al Convenio de Lugano, no se acude al Reglamento 1215/2012, ya que este Reglamento sólo afecta a los 28 Estados miembros.

El Convenio de Lugano se caracteriza, sobre todo, por la importancia que se da al foro del domicilio del demandado. Es decir, la competencia judicial internacional en el Convenio de Lugano, lo mismo que en el de Bruselas y en los Reglamentos, se determina sobre todo por ese domicilio.

Ahora bien, hay excepciones. Por ejemplo, en materia de bienes inmuebles, va a ser el lugar donde se sitúe el inmueble. En materia de responsabilidad por daños, el lugar donde se produce el daño. En materia de obligaciones, el lugar donde se ha de cumplir la obligación.

Este convenio, además, recoge la posibilidad de sumisión expresa y de sumisión tácita. El Convenio de Lugano no es inferior al Convenio de Bruselas (1215/2012). Depende de qué países estamos hablando.

III.- Un escenario de cooperación: los convenios bilaterales.

Hay que hacer referencia a los convenios, sobre todo a los bilaterales, que son infinitos. España ha suscrito muchísimos. En estos momentos, hay más de 120 convenios bilaterales. Los convenios que ha firmado España son muy heterogéneos, aunque se refieren todos a reconocimiento y ejecución de sentencias, y en muchos casos los objetivos son poco claros.

Eso significa que, cuando hay que interpretar un convenio bilateral, las dificultades son máximas, por eso, normalmente, en la práctica, y, a veces, cometiendo errores, los expertos, las autoridades judiciales, dejan de lado u omiten acudir a un convenio bilateral, y acuden directamente a textos multilaterales, bien sean tratados, convenios, etc.

Y esto es un error, aunque sea el camino más fácil, para evitar estas situaciones de no saber qué texto utilizar, existe lo que se conoce como cláusula de compatibilidad, está regulada en el artículo 73 del Reglamento 1215/2012, en el cual se permite mantener la validez de los convenios bilaterales suscritos antes del Reglamento 44/2001, y de los posteriores, si ha habido autorización de la Unión Europea.

14 de marzo de 2017.

 TEMA 4. ESTUDIO DEL REGLAMENTO 1215/2012

 EL REGLAMENTO (CE) 1215/2012 Y SU PRECEDENTE, EL REGLAMENTO 44/2001

  1. La regulación de la competencia judicial internacional.

Cuando se estudia la competencia judicial internacional, existen dos momentos temporales, una antes y un después del Tratado de Ámsterdam, que es el texto que marca por así decirlo el antes y el después de la regulación de esta competencia.

Este tratado se elabora en 1997, pero entra en vigor en 1999, de manera que, a partir de 1999, se percibe la necesidad, que no había existido con anterioridad, de agilizar la libre circulación de sentencias, de decisiones judiciales. Sabemos que, antes de 1999, la norma que regulaba la competencia judicial era el Convenio de Bruselas de 1968, en el que se recogían una serie de aspectos sobre competencia y sobre reconocimiento, que, con el paso de los años, han quedado anticuados. De manera que, después del año 1999, se producen una serie de circunstancias que obligan a modificar la normativa. Se exige un cambio legislativo.

A partir de ese momento, se entiende que nuestra legislación necesita fijarse en el ámbito del exequatur. Ese es el aspecto más relevante. Y el exequatur, que era una exigencia del Convenio de Bruselas de 1968, cada vez lo es menos en el Reglamento 44/2001. De manera que podemos decir que en el reglamento 44/2001 lo que hay es un cuasi exequatur, no con el nivel de exigencia que había antes.

Se van relajando los requisitos, porque el reglamento 44/2001 está pensado para los Estados miembros, y se basaba en un principio de confianza mutua, recíproca, de manera que ese principio exigía un reconocimiento casi automático de las sentencias extranjeras.

Pues bien, cuando el Reglamento 44/2001 entra en vigor y transcurren una serie de años, a partir del año 2012 aparece la necesidad de modificar este reglamento. Aparecen las maniobras en el seno de la comisión y el consejo para modificarlo. Hay muchos aspectos problemáticos, a los que se han dado más o menos salida, con mayor o menor fortuna en el reglamento.

Pero, sobre todo, el principal objetivo que tienen las autoridades legislativas europeas a partir de 2010 era eliminar por completo el exequatur, que no se exigiera ningún tipo de procedimiento para reconocer y ejecutar esas sentencias. Esos trabajos preparatorios finalizaron en diciembre de 2012, y se concluye con el Reglamento 1215/2012.

A partir de la entrada en vigor de este Reglamento 1215/2012, los Estados miembros comenzaron a analizar los logros, las reformas, y las novedades de este reglamento. Este relgametno pretendía dos cosas. Por un lado, sobre todo eliminar el exequatur, es decir, la necesidad de un procedimiento especial. En el reglamento, se eliminará el exequatur, pero permanecerán una serie de controles que dificultan el reconocimiento y ejecución de sentencias. La segunda pretendía también eliminar cualquier referencia a la aplicación del Derecho nacional, estatal, cuando el domicilio del demandado no se encontrara en un Estado miembro.

Estos eran los dos objetivos, y ahora vamos a ver hasta qué punto se ha conseguido. La entrada en vigor de este nuevo reglamento se fijó a los 20 días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea. Dos de sus artículos, el 75 y el 76, atendiendo a su especial consideración, puesto que hacen referencia a la competencia de los órganos jurisdiccionales, se aplican desde el 10 de enero de 2014. Es decir, en materia de competencia de los órganos, su aplicación se produce un año antes, ya que su plena aplicación estaba prevista a partir del 10 de enero de 2015.

Por tanto, este reglamento ya tiene plenos efectos. El plazo, la vacatio legis, que se adoptó ha sido tan largo porque se pretendía que las normas procesales de los Estados miembros se fueran acomodando tranquilamente. Para ello se les dio un plazo de dos años, plazo suficientemente largo para irse adaptando.

Este reglamento es un eslabón más de una cadena muy larga. Su origen está en el TFUE, en el artículo 81, el cual nos indica que hay que garantizar la cooperación jurídica, permitiendo la libre circulación de resoluciones judiciales, de sentencias.

Ámbito de aplicación material. Este nuevo Reglamento 1215/2012, en su estructura, es prácticamente idéntico al Reglamento 44/2001. Está compuesto de ocho capítulos. Sí que es verdad que la enumeración de los artículos no se corresponde con el anterior, lo cual no deja de ser un error, porque la tradición legislativa en Europa desde el Convenio de Bruselas era que, cuando el Reglamento 44/2001 sustituyó al Convenio de 1968, la estructura era el mismo.

Y decían prácticamente lo mismo. Ahora no. El capítulo I mantiene básicamente la estructura anterior y hace referencia al ámbito de aplicación. Curiosamente, en el artículo 1 se hacen dos alusiones. Por un lado, en el apartado 1 nos indican que están excluidasz las cuestiones fiscales, aduaneras, administrativas y los actos de los Estados en el ejercicio de su actividad (responsabilidad por actuaciones y omisiones en el ejercicio de su autoridad). Aquí etamos ante una inmunidad. En el apartado segundo nos indica otras exclusiones. Por un lado, tradicionales, que son estatuto personal y capacidad, regímenes matrimoniales y relaciones con efectos comparables al matrimonio, seguridad social, quiebra de empresa y arbitraje. Por otro lado, las novedades son la exclusión de obligaciones alimenticias, que están reguladas en el Reglamento 4/2009, y sucesiones, reguladas en el Reglamento 650/2012.

Dentro del Capítulo I, el artículo 2 se recogen definiciones de conceptos. Hay un listado de definiciones. Entre ellas, resolución, estado de origen, documento público, transacción judicial. Una serie de conceptos que parece necesario clarificar.

¿Qué se pretende con ello? Que no haya interpretaciones diferentes, que no haya diferencias de calificación en el supuesto de ello. Se pretende que todos los países califiquen de la misma manera. Otra de las novedades del reglamento es que, cuando habla del concepto de órgano jurisdiccional de los Estados miembros, se incluye por primera vez los órganos jurisdiccionales comunes a varios Estados miembros. Esta introducción se plasmó porque en el territorio del BENELUX, hay un órgano jurisdiccional común a los tres países (Tribunal de Justicia Benelux)

Entonces, a través de esta introducción, ese órgano se considera como un órgano jurisdiccional único para las materias que regula el Reglamento.

Este capítulo primero termina con una alusión a los órganos jurisdiccionales de Suecia y Hungría, especificando en cada caso quiénes deben de ser las autoridades judiciales competentes. Esto es raro, porque, de necesitarse su determinación, debería aparecer en un anexo del reglamento, no en el articulado

B) Régimen de competencia aplicable en materia de domiciliación (El foro general del domicilio del demandado). El objetivo del reglamento es extender las normas de competencia judicial que se recogen en él a todos los casos en los que el demandado no esté domiciliado en un Estado miembro, porque el Reglamento 44/2001 en estos casos no se aplicaba, aplicándose las legislaciones internas. Hasta el momento, el foro general más importante de atribución de competencia es el domicilio del demandado, de manera que, tanto el convenio de Bruselas de 1968, como el Reglamento 44/2001, se caracterizan por defender o hacer referencia siempre al contenido domicilial. Es el eje sobre el que gira toda la regulación de la competencia judicial.

Esto significa que la normativa de los reglamentos entraba en vigor siempre y cuando el demandado estaba domiciliado en un Estado miembro. Y, desde ese momento, se activaba la regulación del Reglamento 44/2001 o el Convenio de Bruselas. Pero cuando el demandado no estaba domiciliado en un estado miembro, que podía darse, y, de hecho, se daba mucho, el Reglamento 44/2001 remitía, a la hora de resolver la competencia, remitía a la legislación interna, al lugar donde se encontraba domiciliado el demandado.

Esta situación se consideró en los últimos años inviable, se decidió que no tenía sentido ni lógica aplicar la normativa del reglamento unas veces, y las normativas internas otras, según el demandado estuviese domiciliado o no en un Estado miembro. Entonces este reglamento, el 1215/2012, intentó eliminar esta situación. Intentó aplicar su normativa, es decir, la del propio reglamento, en todos los casos, independientemente del domicilio del demandado.

Pero actualmente, cuando se acude a la normativa del reglamento, nos encontramos con que ese método de aplicar su articulado en todos los casos, sólo se produce en los casos de contrato de seguro y de consumo. En el resto de los casos, se sigue haciendo la diferencia de aplicar la normativa del reglamento cuando el demandado esté domiciliado en un Estado miembro, y las normativas internas cuando no lo esté. Sin ningún tipo de precisión al margen. Eso sí, se prevé la posibilidad de revisarlo en un plazo de 7 años.

C)La sumisión. Sí que es verdad que, cuando se habla de competencias, hay que tener en cuenta los foros de competencia general, los foros generales. Hemos visto el foro de competencia de domicilio del demandado, y ahora vamos a ver la sumisión. De lo que se trata aquí es de prorrogar la competencia.  Y la prórroga de la competencia se basa en un acuerdo de las partes, decidiendo atribuir la competencia a un tribunal (sumisión expresa).

Lo que nos dice este reglamento es que el acuerdo de las partes para elegir el tribunal competente es independiente del asunto litigioso, no tiene nada que ver. Dos partes pueden estar litigando sobre lo que sea. Pero, aparte, pueden decidir someter sus discrepancias, en el caso en que surgen, a determinados tribunales.

De manera que el supuesto de hecho de la controversia puede ser nulo o válido. Y el acuerdo de atribución de competencia puede ser nulo o válido también, son dos aspectos separados.

D Criterios de competencia general ()Las competencias exclusivas y los foros especiales). En cuanto los criterios de competencia judicial que se recogen en este reglamento, prácticamente no ha habido cambio. Las competencias exclusivas son las mismas que las del Convenio de Bruselas.

En cuanto a las competencias especiales, por un lado, se han mantenidos algunas, las que se refieren a las obligaciones contractuales y extracontractuales. Se dejan fuera las de derechos reales o de bienes muebles. Por otro lado, se dejan fuera los alimentos, ya que hay un reglamento que lo reglamento. Y se introduce una nueva, la competencia especial, que se atribuye a litigios sobre bienes culturales. Es la primera vez que se produce esta competencia especial en un reglamento.

Cuando se piensa en esta competencia especial, a lo que está haciendo referencia el reglamento es que, cuando el titular de un bien cultural ve que este bien ha salido ilgegalmente del territorio de un estado miembro, si alega esto, puede iniciar un procedimiento especial para recuperarlo. Lo que dice el reglamento es que los órganos competentes para conocer son los del lugar de donde se encuentre el bien en el momento de interponer la demanda.

En cuanto a la competencia judicial en materia de obligaciones contractuales y extracontractuales, el artículo 7 del reglamento, remite al lugar en el que se haya cumplido o se haya de cumplirse la situación, y en el lugar donde se haya producido el hecho dañoso. Siendo, por tanto, un foro especial.

Se introducen medidas que lleva a cabo el TJUE sobre los daños producidos a través de internet. El TJUE ha dictado sentencias que se han recogido el Reglamento. Todo empezó con la STJUE eDateAdvertising, y Martínez y Martínez. Ambas de 21 de octubre de 2010. La primera es sobre un ciudadano alemán, que denuncia a esta empresa alemana porque ha filtrado que él y su hermano han sido condenados a cadena perpetua por asesinar a un conocido actor. Mientras que la segunda hace referencia al actor francés Olivier Martínez, que denuncia al Sunday Mirror por intromisión en su vida privada.

El TJUE dice que es posible elegir, a elección del demandante, el foro especial de competencia, pudiéndose acudir al tribunal del lugar donde se encuentra el establecimiento emisor de los contenidos lesivos, el lugar donde la víctima tenga su centro de intereses (residencia habitual), y, por último, todos los tribunales de todos los Estados que hayan podido recibir noticia del hecho dañoso.

También se toca la litispendencia entre Estados miembros de la Unión Europea. Hasta ahora, tenía competencia el tribunal que primero conocía. Pero el Reglamento 1215/2015 dice que, si hay acuerdo de sumisión, ese va a ser el tribunal competente, pero si la litispendencia es de un tribunal de un Estado no miembro, hay que ver si ha empezado a conocer primero este tribunal no miembro, el tribunal del Estado miembro suspende su competencia si a) se basa en el foro del domicilio del demandado o si se basa en competencias especial.

Por otro lado, el TJUE seguirá conociendo cuando sean competencias exclusivas de seguro, consumo o contrato de trabajo.

II.- El reconocimiento y ejecución de sentencias.

Otra de las cuestiones que se comentan en el Reglamento, la más importante de todas ellas como objetivo, es la supresión del exequatur. Se pretendía eliminar este procedimiento, que ya estaba muy limitado en el Reglamento 44/2001.

En realidad, el artículo 39 del Reglamento 1215/2012, cuando uno lo lee, de su lectura parece deducirse que realmente no es necesario el exequatur. Sin embargo, si profundizamos un poquito en ese artículo y en alguno más, lo que se viene a decir es que, para que una sentencia extranjera pueda ser ejecutada en el Estado requerido, es decir, al que se solicita, es necesario que se cumplan las mismas condiciones que se exigían en el Reglamento 44/2001. Es decir, el Estado requerido, para ejecutar una sentencia, puede exigir una serie de condiciones, para, efectivamente ejecutarlo.

Esto no es un procedimiento de exequatur exactamente, pero sí que son las exigencias de una serie de requisitos que se le ponen a la sentencia extranjera. Para que una sentencia extranjera, alemana, por empleo, se ejecute aquí, no se va a requerir un procedimeinto de exequatur, pero sí se van a exigir cuatro condiciones que ya se exigían een el Reglamento 44/201, por lo que el reconocimiento no es tán inmediato.

Estas condiciones son:

Esa sentencia no vulnere el orden público.

Que esa sentencia no sea contraria a una sentencia anterior.

Que en esa sentencia se garantice la tutela judicial efectiva.

Que se preserve o salvaguarde las reglas de competencia judicial internacional del reglamento, es decir, que nadie se extralimite en sus competencias.

Si se dan estas cuatro condiciones, se procede a la ejecución, si no, no. De manera que lo que se está produciendo es una situación muy curiosa en la que se parece que se está terminando con el exequatur, pero en realidad se exigen una serie de requisitos. Y la verdad es que hay una serie de informes en los últimos años, que son periódicos, cada seis meses, y normalmente d ela comisón, consejo, etcétera, en los que se podía leer cómo el exequatur que se estaba produciendo en europa antes de este reglamento no tenía razón de ser, que no funcionaba en realidad en la práctica.

Al final, desaparece como tal el procedimiento, pero se siguen exigiendo condiciones.

TEMA 5. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PERSONA EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

I.- El estatuto personal. Capacidad jurídica y persona.

Hay que diferenciar entre el estatuto personal y la ley personal. El estatuto personal es el conjunto de instituciones jurídicas directamente relacionadas con la persona. La ley personal es la ley reguladora. Es el conjunto de normas que regulan el estatuto personal. El estatuto es la materia regulada. Y la ley personal es la norma reguladora.

Ambas están interrelacionadas, pero no son lo mismo. El origen del estatuto persona es de origen medieval. Proviene de los estatutarios. Los estatutarios llegan a la conclusión, en el siglo XIII-XIV, que todas las leyes relacionadas con el estatuto personal debían tener aplicación más allá del territorio al que esa persona pertenecía. Esto era novedoso por aquel entonces, porque en aquella época tenían un carácter territorial. Pero los estatutarios decían que, siempre que estemos hablando de derechos de las personas, su ley tiene que tener carácter extraterritorial, es decir, debe de aplicarse más allá del país al que pertenece, deben de aplicarse en cualquier ordenamiento.

Esta idea, lo que viene a decir, es que la ley personal que tenemos, para regular la capacidad, por ejemplo, nos sirve en cualquier país en el que estemos. Esta idea, que se mantiene a lo largo de los años, y que hoy día sigue vigente, no sólo condiciona la ley aplicable, sino que también incide sobre la competencia judicial y sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias.

La personalidad jurídica es una figura o estatus recogido en todos los textos, tanto nacionales como internacionales. La personalidad jurídica como derecho fundamental está recogida en el artículo 6 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Y, salvo en periodos históricos en que existía esclavitud, y se denegaba la personalidad jurídica, en todo momento, la persona, por el hecho de nacer, tiene personalidad jurídica. Es decir, es titular de derechos y obligaciones.

Esto significa que ningún ordenamiento jurídico puede imponer condiciones o exigir requisitos para conceder personalidad jurídica a alguien, con algunas dudas desde el punto de vista del nasciturus (diferenciar del concepturus).

La personalidad jurídica se extingue, y es común a todos los ordenamientos jurídicos, a diferencia del momento en que nace, con la muerte y declaración judicial de fallecimiento. Hasta los años 60 en España había otra forma de extinción de la personalidad, que era la entrada en claustro, es decir, hacerse monja de clausura.

  1. A) El contenido del Estatuto personal: ha ido cambiando con los años, y el ámbito de aplicación se reduce. En el primitivo código civil, por ejemplo, hasta 1974, formaba parte del estatuto personal la propiedad de los bienes muebles, a partir de la reforma de 1974, esto desaparece como integración del estatuto personal, y cada vez se va reduciendo más.

Se reduce no sólo por influencia anglosajona, sino también porque los derechos privados cada vez son menos importantes frente a los derechos colectivos. Esta tendencia se ha visto también en el derecho español, y se contempla en el artículo 9.1 del Código civil, que dice que “la ley personal que corresponde a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad”. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia, y la sucesión por causa de muerte. Esas son las instituciones que nuestro legislador considera que integran el estatuto personal.

Estas instituciones, que están recogidas del párrafo 2 al 8 del artículo 9 del Código civil, no son las únicas del estatuto personal, porque hay algunas que ni siquiera están contempladas en el Código civil, como la determinación del nombre de las personas, que es una materia del estatuto personal y que no está contemplada en el artículo 9. O, por ejemplo, en materia de estado civil relacionado con la familia, el divorcio y la separación judicial tampoco van a estar en este artículo, y forman parte del estatuto personal.

El estatuto personal, tradicionalmente, ha sido el núcleo del derecho internacional privado en Esapaña, sobre todo en época franquista, en que había una autarquía legal, pero, cuando termina esta fase, se produce la apertura, y empieza a haber más influencia, que ha hecho que se reduzca la importancia del estatuto personal.

Desde principios del siglo XXI, ha habido un fenómeno que ha afectado al estatuto personal y ha incluido nuevos contenidos. En estos momentos el estatuto personal es muy novedoso como consecuencia de la inmigración, con la entrada de extranjeros se han dado situaciones muy raras en el derecho español, y todas ellas, o casi todas, afectan al estatuto personal, como el repudio, matrimonios poligámicos, etc. Todas estas instituciones novedosas, están exigiendo que regulemos situaciones desconocidas para nuestro ordenamiento. Y el estatuto personal está adquiriendo mucho auge. Y se está estudiando cada vez más en profundidad, dando lugar a bastante jurisprudencia.

Los principales problemas que han existido se producen a la hora de elegir el punto de conexión. Antiguamente, ha habido una alternancia entre dos puntos de conexión, que han sido el domicilio y la nacionalidad. Estas han sido dos conexiones, que, alternativamente se han ido utilizando para precisar la ley aplicable al estatuto personal.

El punto de conexión de la nacionalidad es un punto de conexión muy práctico, porque es muy estable, en el sentido de que no es fácil de que una persona cambie de nacionalidad. Además, la nacionalidad se suele tener por todos los miembros de la familia, es decir, si los padres tienen una determinada nacionalidad, los hijos también. Se trataba de un punto de conexión que además estaba muy relacionado y condicionado por influencias culturales.

Por otra parte, el punto de conexión del domicilio también es interesante en esta materia, porque el domicilio se fija normalmente en el ámbito en el que una persona vive y tiene sus actividades. Asimismo, es un punto de conexión que favorece la relación entre competencia judicial y ley aplicable (entre foro y ius).

No obstante, en estos momentos existe un tercer punto de conexión a la hora de determinar la ley aplicable, que es la residencia habitual. Es una conexión que se incorpora en todos los derechos positivos. Es muy práctica, porque, normalmente, está directamente relacionada con la actividad de las personas. Y, como es un punto de conexión de hecho, es muy fácil precisar o saber cuándo se tiene residencia habitual. La residencia habitual en nuestro ordenamiento jurídico lleva existiendo durante mucho tiempo. Pero aparece para regular el estatuto personal con carácter subsidiario.

Relacionado con los puntos de conexión del estatuto, hay que destacar que España es un Estado plurilegislativo. Hay un punto de conexión en el Derecho Español que sería el equivalente de la nacionalidad. Ese punto de conexión es la vecindad civil, que, desde el punto de vista del ordenamiento interno, hace las veces de la nacionalidad, desde el enfoque internacional en materia del estatuto.

Cuando se trata de determinar la ley aplicable del estatuto personal del sujeto que tiene varias nacionalidades, hay que acudir al artículo 9.9 del Código civil. Este artículo plantea y resuelve el problema que se suscita cuando una persona tiene una pluralidad de nacionalidades.

El artículo 9.1 del código civil no dice nada, porque dice que la ley personal es la que rige la nacionalidad. Pero qué pasa si se tienen varias nacionalidades. Si una de las varias nacionalidades es la española, se aplica ésta sin aplicar las otras. Pero si ninguna es la española, se aplica la ley de la residencia habitual.

22 de marzo de 2017.

Después de eso, y en su defecto, la última nacionalidad adquirida.

II.-  Concepto y determinación de la capacidad de obrar.

Cuando se habla de capacidad, hay una capacidad jurídica, que es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. Esa capacidad jurídica la tenemos todos por el hecho de nacer y vivir. Junto a ella, está la capacidad de obrar, y es la aptitud para realizar actos jurídicos de forma eficaz.

Esta capacidad de obrar es la que puede admitir limitaciones o gradaciones, en función del estado civil de las personas. Tanto la capacidad jurídica como la de obrar se rigen por la ley nacional del sujeto. Esto nos puede indicar una solución única y sencilla, porque todo se rige por la nacionalidad. Pero este punto de la nacionalidad puede dar problemas de aplicación. Vamos a ver esos problemas:

  1. La calificación de la nacionalidad: es una calificación de un punto de conexión. Y hay ocasiones en que no se sabe esa nacionalidad, y la autoridad judicial tiene que calificarla. En este caso, hay que acudir al país donde esa persona es nacional para calificar. Y esto puede dar lugar a problemas. Porque, por ejemplo, el derecho no se conoce, etcétera. En estos casos aplicaríamos la lex fori.
  2. Problemas derivados del orden público: porque a veces aplicar el ordenamiento de la nacionalidad de alguien puede dar lugar a posibles vulneraciones de los valores del ordenamiento jurídico español. Cuando se estudia la ley aplicable a la capacidad de obrar, hay un tema controvertido, que es la cuestión del interés nacional. El interés nacional es una figura que se acepta por todos los países de la UE, debido a que hay un reglamento sobre obligaciones contractuales. Este problema se plantea a la hora de determinar la ley aplicable a la capacidad de obrar cuando se celebra un contrato internacional. La regla general es que la validez del contrato internacional depende de las condiciones establecidas por la ley nacional de cada contratante. La excepción del interés nacional es que, si dejáramos un contrato internacional en manos de derechos extranjeros, se podría producir una gran inseguridad jurídica. Esto lleva al legislador europeo a redactar una cláusula que establece que sólo, cuando se dan las tres condiciones siguientes acumuladas, deja de aplicarse la ley personal del sujeto. Esas condiciones son:
    1. El contrato internacional ha de hacerse entre personas físicas.
    2. Debe de hacerse de forma presencial.
    3. Las partes no pueden conocer las causas de incapacidad de la otra parte.
  3. Cuando se dan estas tres condiciones, ya no es la ley de cada uno la que determina la capacidad de obrar. La ley aplicable en este caso es la ley del lugar de celebración. Esta regla está ahora en la norma que sustituye al Convenio de Roma de 1980, que es el Reglamento Roma I del año 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales.

III.- Incapacidades e incapacitaciones.

Todos tenemos una genérica capacidad de obrar. Pero esa capacidad de obrar se puede ver limitada si a una persona se le considera jurídicamente incapaz o judicialmente incapacitada, por lo que, aunque todos la tenemos, existe una faceta negativa de la capacidad de obrar, que son esas situaciones en que se limita.

Puede limitarse por circunstancias relativas al estado civil. O una incapacitación que exige sentencia judicial. Nuestro ordenamiento jurídico tiene libertad a la hora de determinar cuáles son las incapacidades y las incapacitaciones. En nuestro Derecho existe, en estos momentos, una causa de incapacidad, que es la minoría de edad. Hasta 1975, existía el tema de la mujer casada que era incapaz para trabajar sin autorización del padre, hermano o marido. Así como que también era incapaz para administrar sus bienes.

En este caso, la ley aplicable a esta causa de incapacidad es la ley nacional del menor. Lo que dice el artículo 9.1 del Código civil en su párrafo segundo es que, aunque una persona mayor de edad, conforme a su ley nacional, cambie de nacionalidad, sigue manteniendo la mayoría de edad adquirida conforme a su ley anterior. En estos casos, cuando se aplica la ley nacional, hay que tener en cuenta que existe una serie de situaciones especiales de aquellas personas que están sometidas a la patria potestad y a la tutela.

La emancipación es una institución que no existe en todos los ordenamientos jurídicos, como, por ejemplo, en Gran Bretaña. La ley aplicable en materia de emancipación es la ley del menor interesado, y lo regula todo, como causas de la emancipación, efectos, etcétera.

Nuestra ley es la que determina las diferentes formas de emancipación, como, por ejemplo, la autorización de quienes ejercen la patria potestad, qué es la emancipación por vía independiente del menor, etcétera. Acepta a españoles y a menores extranjeros que tengan residencia habitual en España. También otro punto es la emancipación por decisión judicial.

IV.- Modificaciones a la capacidad de obrar: capacidades especiales y protecciones de la incapacidad.

El tema de las modificaciones de la capacidad de obrar afecta, sobre todo, a los incapaces menores de edad, porque los menores, por sí mismos, ya son incapaces, mientras que, respecto a los mayores, es necesario una declaración judicial.

Tenemos que tener en cuenta que la minoría de edad está muy regulada desde el punto de vista convencional, pero la protección de los mayores incapacitados, no está regulada en ningún convenio, sino que está recogida exclusivamente en las legislaciones internas, en el derecho autónomo.

El artículo 199 del Código Civil, dice que es imprescindible la sentencia de incapacitación sobre un mayor de edad para limitar su capacidad, y sólo en virtud de las causas previstas en la legislación española.

En cuanto a la competencia judicial internacional para dictar una sentencia de incapacitación sobre un mayor de edad, esta materia está recogida como foro especial, de manera que son competentes los foros españoles cuando el sujeto afectado tenga la residencia habitual en España.

¿Qué pasaría si se necesita una sentencia de incapcidad sobre una persona? En ese caso, estaríamos ante la competencia judicial internacional en materia de medidas provisiones o de aseguramiento, porque hay urgencia de emitir la sentencia para proteger a esa persona mayor de edad. En este caso habrá que acudir al artículo 22 sexies de la LOPJ, que establece que la competencia judicial es de los tribunales españoles siempre que el sujeto se halle en territorio español o los tribunales españoles sean competentes para conocer del asunto principal.

En el caso de la ley aplicable a la incapacitación de los mayores de ead, es la ley nacional del incapacitado. Todas esas materias procesales, relacionadas con el proceso de incapacitación, se van a regir por la lex fori.

En cuanto a la protección de los menores, está regulada en la ley orgánica de protección del menor de 1996, (Ley 1/1996), y que ha sido recientemente modificada por la Ley Orgánica 8/2015, d e22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Esta ley nos dice en el articulo primero que la presente ley y sus disposiciones de desarrollo son de aplicación a los menores de 18 años que se encuentren en territorio español, salvo que, en virtud de la ley que les sea aplicable, les sea atribuida antes la mayoría de edad. Por tanto, se va a aplicar a todo menor que se encuentre en España.

Sobre esta materia hay un convenio de la haya de 5 de octubre de 1961, sobre competencia de autoridades y ley aplicable en materia de protección de menores. Se trata de un convenio que, como el nombre indica, versa sobre competencia judicial y ley aplicable. Además de ese convenio, rige en esta materia el reglamento 2201/2003, que es el Reglamento Bruselas II bis, que habla de competencia judicial internacional, responsabilidad parental y reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia matrimonial.

27 de marzo de 2017.

TEMA 6. MATRIMONIO EN DIP. EFECTOS PERSONALES, PATRIMONIALES Y CONEXOS

 EL MATRIMONIO EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

I.- Introducción. La concepción del matrimonio en el Derecho español.

El Derecho de Familia y el Derecho matrimonial, en concreto, son dos sectores del Derecho Internacional Privado que dan lugar a muchos conflictos de leyes. Es decir, problemas de aplicación en cuanto a la ley, porque nos vamos a encontrar con una materia particular de cada país.

Esta legislación, materia está apegada a cuestiones religiosas de mentalidad de cada país, y eso hace que, cada legislación tenga una manera diferente de concebir el matrimonio. Y, además, nos vamos a encontrar con que, en el matrimonio, como hay dos personas implicadas, en la medida en que pertenezcan a dos países distintos, va a dar lugar a una diferente regulación.

El Derecho matrimonial, en el derecho español ha sufrido muchísimos cambios en las últimas décadas. Se han creado muchos problemas, pero, también, se han dado soluciones a problemas que existían anteriormente. Tradicionalmente, estaba basado en dos ideas esenciales. Por un lado, la vida familiar se concebía a través del vínculo familiar, y, por otro lado, sólo cabía hablar de matrimonio canónico. No había posibilidad de matrimonios civiles hasta hace poco tiempo.

Estas ideas han cambiado y ahora hay que partir de un modelo multicultural, en el que existen diversas maneras de acercarse a la vida familiar. Muchas de ellas muy alejadas de estas concepciones tradicionales.

En la Constitución, se hace referencia al modelo de familia en el artículo 39, y se exige a los poderes públicos la protección social y jurídica de la familia. Entendiendo el legislador que había que proteger el modelo de familia de esa época, pero la forma de concebir la familia ha cambiado.

Ahora hay numerosos modelos de familia. Por ejemplo, la familia monoparental, los matrimonios de personas del mismo sexo, familias adoptivas, etc. Eso significa que, a medida que han evolucionado las mentalidades, tiene que evolucionar también la norma. En estos momentos, hay una serie de principios, que rigen el ámbito matrimonial en el Derecho español.

Están recogidos en la Constitución, y hacen referencia a la igualdad de los cónyuges ante la ley y al principio de protección familiar, de manera que nos vamos a encontrar con dos instituciones muy relacionadas, el matrimonio y la familia. Lógicamente, estos principios de la Constitución tienen que influir en las normas de Derecho Internacional Privado, en las normas de conflicto españolas. Así que vamos a encontrarnos con una serie de aspectos que hacen referencia a la traslación de esos principios constitucionales a las normas de conflicto.

En primer lugar, la primera idea es que todas las normas de conflicto que se redacten en materia matrimonial tienen que tratar a los cónyuges en igualdad de condiciones. Otra segunda idea es que el derecho a contraer matrimonio sólo puede negarse cuando existe una causa de incapacidad. En ese sentido, los ordenamientos occidentales consideran el derecho a contraer matrimonio como un derecho importante, pero no es un derecho fundamental, a diferencia con lo que ocurre, por ejemplo, en los países islámicos, que sí lo consideran un derecho fundamental. Tercero, la disolución es un elemento estructural del matrimonio, forma parte integrante del Derecho matrimonial, de manera que, antes, el matrimonio era esencialmente indisoluble, y ahora es considerado disoluble por naturaleza. Cuarto, todas aquellas normas o decisiones judiciales que provengan de ordenamientos contrarios a nuestras disposiciones constitucionales en materia matrimonial van a ser objeto de orden público, y no se van a poder reconocer ni aplicar ni reconocer.

II.- Celebración del matrimonio.

1) Requisitos para su validez. En nuestro ordenamiento, las soluciones que aparecen recogidas en las normas de Derecho internacional privado sobre la celebración del matrimonio están condicionadas por los valores constitucionales. De manera que, esos valores constitucionales afectan a los tres grandes requisitos que afectan al matrimonio (forma, capacidad y consentimiento).

Estos tres elementos son los que van a dar lugar a un matrimonio válido. Sobre estos tres aspectos existen numerosos convenios internacionales. Y en cada uno de ellos se trata de determinar la ley aplicable en cada caso. Es interesante señalar que tenemos que pensar que, en España, hay un único matrimonio, pero con distintas formas de celebración.

Las formas religiosas son variadas, y es necesario que aparezcan recogidas en el Registro de Entidades Religiosas, que es dependiente del Ministerio de Justicia para poder contraer matrimonio con respecto a las diferentes confesiones religiosas.

La forma tradicional y típica es la católica, pero no es la única. Desde 1992 en que se firmaron tres acuerdos, es posible contraer matrimonio conforme a la religión evangélica, judía y musulmana.

Desde el año 2015, concretamente desde el 28 de abril, y a través de la Ley de Jurisdicción Voluntaria que reforma el Código civil, se concede validez al matrimonio celebrado con las religiones budista, testigos de Jehová, ortodoxos y mormones.

2) Ley aplicable a la capacidad o condiciones de fondo. Para que un matrimonio sea válido, tiene que cumplir con unos requisitos. Uno de ellos es la capacidad matrimonial. Hay muchos problemas para saber la ley que rige, sobre todo problemas de calificación, como, por ejemplo, el contrato matrimonial islámico, o la dote islámica.

Se plantean dudas de aplicar. Por un lado, la lex fori, que es una teoría muy sencilla y cómoda. Y, por otro lado, la ley nacional de los sujetos, que se recoge en el artículo 9.1 del Código civil. Este punto de conexión de la nacionalidad es muy útil, sobre todo en los matrimonios claudicantes, ya que se evitan éstos y el fraude de ley. Esto es, porque el matrimonio claudicante es válido en el país que se celebra, pero no en los demás.

Mucha gente viajaba a otros países para que se les aplicara la lex fori y así poder casarse, ya que en su país de origen no podían casarse. Por lo que, si aplicamos su ley nacional, no se les puede casar en ningún país. Cuando se trate de leyes nacionales o personales que contravengan el ordenamiento jurídico español, esa ley no se podrá aplicar, estaremos ante una excepción de orden público. En este caso, se sustituirá esa ley personal del contrayente por la ley nacional española.

Además, la autoridad competente para valorar si existe o no impedimento observará la ley del lugar donde se está celebrando el matrimonio, y, para ello, esta autoridad debe de interceptar interpretar la ley personal de los contrayentes. Esta será la regla general.

Los requisitos de capacidad en nuestra legislación han ido cambiando con el curso de los años, pero todavía perviven algunos de ellos. Vamos a ver tres. El primero de ellos se refiere a la edad legal para contraer matrimonio, que es de 16 años, conforme a la Ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria, y que entró en vigor el 23 de julio de 2015. Antes de esta fecha, la edad legal para contraer matrimonio era de 14 años. Otro requisito es que no exista un vínculo matrimonial anterior. Y el último es que también se exige la exogamia, que significa que se pueda casar una persona con su padre, hermano, etcétera.

En cuanto a los matrimonios póstumos, se iniciaron durante la Primera Guerra Mundial. Para que sea válido en España, es necesario que se haya iniciado en un país que lo admita, y que existan datos objetivos que permitan la convicción de que el cónyuge fallecido lo hubiese celebrado si estuviera vivo.

29 de marzo de 2017.

El divorcio revocable, talaq, da problemas en cuanto a la capacidad nupcial, y la legislación española no concede a las partes capacidad para contraer de nuevo matrimonio. Se aplicará el orden público y la lex fori si el sujeto lo pide, y, entonces, tendrá otra vez capacidad para contraer matrimonio.

En cuanto al tema del consentimiento, hay determinadas situaciones donde se pueden producir conflictos con el país donde se está celebrando el matrimonio. En lo relativo al consentimiento, incluso en materia de capacidad, hay situaciones que inmediatamente activan el orden público, como, por ejemplo, matrimonio entre menores de edad, matrimonio en el que existe una discriminación evidente entre marido y mujer, y matrimonio en el que existe discriminación por razón de culto.

3) Derecho aplicable a las formas de celebración del matrimonio en el Sistema español. Podemos decir que el consentimiento es el requisito fundamental para la celebración del matrimonio. Así lo dispone el Código civil. El matrimonio, en la medida que es un negocio jurídico, requiere autonomía de la voluntad, y el consentimiento ha de estar presente. Éste tiene que ser libre y no puede viciado. Si existe vicio, no existe negocio.

Si el fin del matrimonio no es el recogido por las leyes, hay una alteración del negocio. Los hechos que hacen que el matrimonio que le hagan inválido son la conveniencia para conseguir la nacionalidad, para regularidad a un extranjero irregular, para obtener la nacionalidad.

La convención de NY de 1962 sobre consentimiento matrimonial fija las exigencias para que el requisito del consentimiento sea válido, y son: libre, pleno, presencial y prestado ante autoridad y testigos.

El artículo 45 del Código civil nos indica que no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial. Es habitual que se den conflictos de leyes en esta materia. En nuestro código civil, no hay norma de conflicto que se refiera al consentimiento. Por ello, hay diferentes teorías. Una de ellas dice que, al ser el matrimonio un negocio jurídico, la ley aplicable debe de ser la que rige los contratos internacionales. Es decir, que remite al artículo 10.5 del Código civil, o al Reglamento Roma I. Siendo la ley aplicable la elegida por las partes.

Por otro lado, la doctrina indica que se debe de regular por la ley personal, la ley nacional del sujeto, porque afecta al estado civil. La ley nacional regula, por tanto, los efectos, validez, vicios, etcétera. Si se intentan aplicar normas que vulneran el orden público, no se aplicará la ley nacional, sino la ley española. O, por ejemplo, cuando se trate de determinar si se tiene capacidad nupcial para contraer nuevo matrimonio, esto se va a determinar en la sentencia de divorcio.

Hay otros casos en los que también interviene el orden público, como en el consentimiento de la mujer por mero silencio, exigiéndose en España su consentimiento explícito, y, si lo hace, no se aplica el orden público. En los matrimonios concertados, sí que se aplica el orden público, ya que los hijos nunca prestan su consentimiento en el momento de contraer matrimonio, no siendo, por tanto, válidos, a no ser que consintiesen en el momento de contraer matrimonio.

Aquí hay que hablar del matrimonio de conveniencia. El consentimiento adopta un papel destacado. Estos matrimonios se celebran entre españoles y extranjeros, y son llamados matrimonios blancos, porque están vacíos de consentimiento. Ese consentimiento tiene una finalidad de simulación. Es uno de los ejemplos típicos del fraude de ley. El consentimiento no es el previsto por el legislador. Hay que valorar dos aspectos puntos contrapuestos. Por un lado, este tipo de falsos matrimonios fomentan la inmigración irregular, se defraudan las normas de extranjería y se alteran el objetivo de la institución matrimonial. Y, por otro lado, hay que tener en cuenta el Derecho a contraer matrimonio, el llamado el ius connubii, que es un derecho subjetivo. E impedir la celebración de un matrimonio porque se presume que ese consentimiento no es válido es peligroso, porque vamos a ir en contra de los artículos 32 de la CE y del artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Cuando el matrimonio es a cambio de precio, con un acuerdo expreso o tácito de mantener la convivencia, y, al cabo de un año, se divorcian, podemos pensar que es un matrimonio de conveniencia. Pero si no es así, sería un matrimonio válido.

El consentimiento matrimonial es especial, propio y revestido de unos aspectos. Una Instrucción del 31 de enero de 2006 de la Dirección General de los Registros y del Notariado nos indica que, cuando los contrayentes excluyen las obligaciones esenciales del matrimonio, ese matrimonio es nulo. Cuando se emite el consentimiento, se presta voluntariamente.

La voluntad que se emite en estos casos, está muy alejada del interés de las partes, y no se va a poder subsanar esa nulidad. Estas conductas afectan tanto al Derecho Público como al Derecho Privado. Al privado, porque es una materia que forma parte del estado civil, que se puede restringir cuando no se tiene capacidad, o cuando hay un vínculo matrimonial anterior. En cuanto al derecho público, afecta a la nacionalidad y a la extranjería.

Hay dos situaciones que crean muchas dudas, y que, normalmente, necesitan de asesoramiento jurídico. por un lado, español y extranjero a los que no se les autoriza matrimonio. Y la otra sería pareja que no se le permite la inscripción en el Registro civil del matrimonio que han contraído en el extranjero.

3 de abril de 2017.

La ley aplicable se rige por la ley personal de cada contrayente. La instrucción de 2006 hace referencia a los dos momentos anteriormente indicados. Por un lado, no se permite la celebración del matrimonio porque la autoridad competente en la investigación previa (expediente matrimonial) percibe que puede existir algún elemento distorsionante.

Cuando un español y un extranjero van a contraer matrimonio, se abre un expediente en el que se verifican los requisitos necesarios para la validez del matrimonio. Se abre un trámite de audiencia por separado a los contrayentes, y el instructor les entrevista con el fin de descubrir fraudes. Esta entrevista le tiene que dar la suficiente certeza como para impedir la celebración del matrimonio.

Sólo se persigue de oficio, y es muy difícil de demostrar. Cuando se inicia un expediente, éste sirve para controlar la capacidad de los contrayentes, y si tienen aptitud para prestar el consentimiento. Pero no se va a poder saber si el consentimiento está viciado, porque todavía no se ha prestado. Todas las resoluciones que se han recurrido por negación se han ganado.

Ahora hay que hablar del matrimonio celebrado en el extranjero y se niega la inscripción en el registro civil. La simulación de ese matrimonio, ¿cómo se prueba? Al Registro civil sólo acceden los actos válidos, y el encargado del Registro civil debe de comprobar los requisitos legales mediante audiencia por separado. Tiene que demostrar que se simuló el consentimiento, y, al no haber pruebas escritas, todo se basa en presunciones legales.

La Ley de Enjuiciamiento civil dice que cuando hay hechos probados y hay otros relacionados, éstos se presumen que también son probados. A partir de ciertos indicios, se llega a unas conclusiones. Estos indicios son la declaración de las partes, de terceras personas, y ciertos datos que se vayan recopilando. Todas las valoraciones de esos indicios han de estar justificadas.

Todo esto se denomina estrategia de las presunciones. Una resolución del año 1997 de la Comisión de la Unión Europea da una serie de pistas a los encargados de los registros civiles pa demostrar si son válidos. Éstos son, por ejemplo, si se conocen, otros son datos no pasivos (familiares, pasado), y relaciones previas al matrimonio entre ellos. La suma de estos indicios provoca la decisión, la cual exige que haya plena certeza moral de que ese matrimonio es de conveniencia, porque, si hubiese dudas, será válido.

La práctica de los registros se inmiscuye en materias que le corresponden al Ministerio fiscal, y no a las autoridades administrativas, provocando así un error casi constante cuando se deniega la inscripción. Se han inventado la categoría de “hechos nuevos”, y se concede así la inscripción y de esta manera no asumen el error que han cometido, por no haber reconocido el matrimonio y no lo escriben.

Ahora hay que hablar de la dote islámica. Es un contrato entre los futuros cónyuges en el cual el hombre entrega a la mujer una dote con ocasión del contrato material. Afecta a musulmanes, ya sean nacionales o extranjeros. La dote viene determinada porque existe una obligación por el esposo de entregar una suma de dinero, bienes muebles, o usufructo de bienes inmuebles.

Hay tribunales españoles que piensan que es una especie de compra. El pago de la dote se hace en el momento de contraer matrimonio, y el segundo pago se realiza en el momento en el que las partes lo fijen, normalmente cuando se extingue la relación conyugal. Cabe la posibilidad de que la dote sea anual, mensual, etcétera.

La función de la dote está pensada para las características de este tipo de matrimonio. Se parte de unos principios. Por un lado, el marido puede repudiar a la mujer, lo que sería el talaq, y, por otro lado, no existe la pensión alimenticia ni el régimen económico matrimonial, ni pensión de viudedad, e incluso, el marido puede prohibir a la esposa trabajar.

Por esto, se comprende que la dote islámica sea necesaria, ya que, al menos, la mujer que cae en alguna de las situaciones anteriores, tendrá unos recursos cuando se queda sola. La administración de la dote la lleva a cabo ella, porque es su único aval. Durante años, los tribunales españoles aplicaban el orden público, pero actualmente no se considera así, porque se entiende que no hay desprotección para la mujer.

En cuanto a la ley aplicable, primero se ha de calificar el supuesto de hecho para comprobar ante qué tipo de situación estamos. Ahora vamos a la función. Si la dote se estipula que se cobra cuando fallece el marido, se aplica la sucesión, la ley nacional del causante. Si es una prestación de alimentos, se aplica el Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias.

5 de abril de 2017.

Ahora toca hablar de los elementos relativos a la forma. El matrimonio se plantea como un contrato solemne ante autoridad, con testigos, y con unas determinadas formalidades. Toda esta materia se caracteriza por una preferencia destacada de la forma católica, pero se admiten también otras formas religiosas y la forma civil.

En cuanto a las diferentes formas, hay que estar a los artículos 49 y 50 del Código civil. Por un lado, matrimonio celebrado en España entre español y extranjero, recogido en el artículo 49. En este caso, nos dice el Código civil que la ley aplicable en materia de forma va a ser la ley del lugar de celebración, no se tiene en cuenta la ley del cónyuge extranjero.

La segunda forma es el matrimonio celebrado en España entre extranjeros, la que se refiere el artículo 50. Utiliza una norma de conflicto con puntos de conexión alternativos. Por un lado, ley del lugar de celebración. Puede ser en tanto forma civil como en forma religiosa. Si es un matrimonio civil, es casi imprescindible que uno de los extranjeros esté domiciliado en España, porque hay que iniciar un expediente matrimonial, y el Juez del Registro Civil tiene que tener competencia. Y es competente el juez del lugar del domicilio.

Si no hay expediente, el matrimonio no es válido. Para conocer si tiene domicilio en España, se aplica el artículo 40 del Código civil. Un inmigrante irregular, si está empadronado en España, podrá celebrar matrimonio. Si se contrae matrimonio en peligro de muerte, no se exige domicilio.

Si es en forma religiosa, se celebra ante el ministro de la confesión religiosa, necesitándose un expediente matrimonial previo. El domicilio se exceptúa si se casan por el rito católico. Y los islámicos tampoco necesitan este requisito.

El segundo punto de conexión es la ley nacional de los contrayentes, de cualquiera de los contrayentes. En cuanto a la forma religiosa, se atenderá a las formas religiosas previstas en las leyes nacionales de los contrayentes. Y siempre teniendo en cuenta el orden público. Si es forma civil, estaríamos ante lo que se conoce como matrimonio consular. Aquí rige la Instrucción de 9 de enero de 1995 de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Y esta instrucción nos remite al Convenio de Viena de 1963, el cual nos indica que, para que un matrimonio consular pueda celebrar, se necesitan tres requisitos:

  1. Que, en el país de recepción, es decir, en el que se encuentre el cónsul, permita a estos celebrar estos matrimonios. Países como Austria o Gran Bretaña no lo permiten.
  2. Que ninguno de los contrayentes sea nacional del país de recepción, porque, si fuera así, sería un matrimonio nulo.
  3. Al menos uno de los contrayentes tiene que tener la nacionalidad del país del cónsul.

Ahora, el tercer tipo de matrimonio es el celebrado en el extranjero entre españoles o entre español y extranjero. Esto se recoge en el artículo 49. Se recogen como puntos de conexión alternativos la ley del lugar de celebración, en forma civil o religiosa de ese país extranjero, y es válido, salvo que choque contra el orden público. Se aceptan los matrimonios rápidos (como los de Las Vegas). O también el matrimonio por poderes. El segundo punto de conexión sería la ley nacional de los contrayentes. En este caso, si son españolas, se aplica la ley española. Si hay un extranjero y un español, se aplica también la ley española. Si es matrimonio civil, hay que aplicar el matrimonio consular.

El último supuesto es el matrimonio celebrado en el extranjero entre extranjeros. Es un supuesto que no aparece recogido en el Código civil., en la analogía del art. 50. En un principio, parecía lógico que no apareciera, pero ahora se ve la necesidad de algún tipo de regulación. Lo que hacen las autoridades judiciales en estos casos es utilizar el criterio de la analogía, aplicando la ley del lugar de celebración, cualquiera que sea. O, alternativamente, la ley nacional de los contrayentes. Lo mismo que ocurre en el artículo 50 del Código civil.

Ahora toca hablar de los matrimonios sin forma, “solu consensu”. Son matrimonios perfectamente válidos en algunos ordenamientos, pero no en España, y nos vamos a encontrar con que no va a ver autoridad ni testigos. Era la modalidad habitual hasta el Concilio de Trento, en el cual se dijo que el matrimonio debía ser formal.

La doctrina dice que sólo se va a negar los efectos cuando vulneren el orden público. Lo importante para que se celebre el matrimonio es el consentimiento, siendo la forma algo irrelevante. Un ejemplo de esto es que la DGRN inscribe matrimonios celebrados entre indios en la India sin autoridades. En cuanto a las bodas online, son perfectamente válidas. Y son bodas que se dan mucho en Brasil.

4) La inscripción registral del matrimonio. Aquí tenemos un artículo en el Código civil, que es el que se utiliza siempre par esto, y es el artículo 61 del CC, que nos dice que el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración.

Pero tenemos que tener en cuenta que una cosa es la producción de efectos y otra cosa distinga es el reconocimiento de es matrimonio. Para que el matrimonio se reconozca, no par que surta efectos, es necesaria su inscripción en el Registro civil. ¿Qué matrimonios internacionales pueden acceder al Registro civil español? Pues no todos. Desde el punto de vista del Derecho Internacional privado, se van a inscribir, por un lado, matrimonios entre español y extranjero, y, por otro lado, matrimonios celebrados en España, cualquiera que sea la nacionalidad de los contrayentes.

Cuando un matrimonio se inscribe en el Registro Civil, la inscripción hace prueba de ese acto, pero no sólo sirve como prueba. La inscripción en el Registro civil es importante también porque a través de ella se presume la validez del matrimonio. De manera que, una vez que el matrimonio se inscribe en el Registro Civil, a los dos cónyuges se les da un documento en el que consta que han celebrado válidamente el matrimonio.

La inscripción matrimonial se pue alterar, modificar. Esto significa que, cuando se cuestiona la validez de la inscripción, habrá que acudir a otro órgano donde se acredite fehacientemente que ese matrimonio es válido. El RC da una presunción iuris tantum. Cuando esto sucede, lo que hay que hacer es acudir a la vía judicial. Sólo a través de sentencia judicial firme se certifica iuris et de iure que ese matrimonio es válido.

17 de abril de 2017.

III.- Las uniones paramatrimoniales.

Las uniones de hecho hacen referencia a una realidad actual en todos los sistemas de nuestro entorno, y, en algunas ocasiones, regulada en el Derecho comparado. Hay sistemas que regulan con detalle las uniones de hecho. Hay otros ordenamientos que consideran que estamos ante una materia contraria al orden público, y no se podría regular (como pasa en los países musulmanes).

Y hay otros ordenamientos que consideran que este tipo de uniones, aun cuando son lícitas, es decir, permitidas por las legislaciones, no dan lugar a un estado civil propio, como ocurre con el matrimonio, sino que lo único que resulta de estas uniones son efectos patrimoniales.

Este sistema último es el que se sigue por parte del Derecho español. Existen regulaciones en muchos sistemas autonómicos, pero no existe un derecho estatal que regule las uniones de hecho. Nuestro Tribunal Supremo (STS 52/2005) ha defendido la idea de que no puede existir analogía entre el matrimonio y las uniones de hecho. Esto es debido a que se permite que las personas se casen, y si una pareja decide no contraer matrimonio, no se le tienen que equiparar los efectos.

Sus efectos son patrimoniales. Y no cabe analogía con el matrimonio porque no hay razón de identidad. Las parejas de hecho registradas pasan por un trámite, y las no registradas son solu consensu.

La ley aplicable es el Reglamento 593/2008 (Roma I). Este reglamento se refiere a la ley aplicable, a la competencia judicial y al reconocimiento de sentencias en materia de obligaciones contractuales. No existe ningún otro texto que regule las parejas de hecho más que este reglamento, que hace referencia a las obligaciones contractuales internacionales. Se acude a esta norma porque, como las uniones de hecho sólo tienen efectos patrimoniales (económicos) se ha entendido de manera u que el único texto al que se puede acudir es la norma que regula los contratos internacionales.

Se entiende que es un texto que, en alguna manera, va a resolver los conflictos económicos que la pareja tenga entre sí o con terceras personas. Desde el punto de vista de la doctrina española, existe bastante controversia acerca del tratamiento exclusivamente economicista o patrimonial de las uniones de hecho. No deja de ser también una unión matrimonial. Reducido sólo al aspecto económico, parece que se queda reducido a la mitad.

Pero el Tribunal Supremo niega radicalmente la analogía con el matrimonio. Y, para ello, tanto el Tribunal Supremo, como la doctrina mayoritaria parten de la idea de que la convivencia, parecida a la convivencia matrimonial, que se llama convivencia more uxorio, no puede equipararse al matrimonio. Y, para ello, nuestro Tribunal Supremo y la doctrina que le sigue, muy generalizada prácticamente en toda Europa, acuden al razonamiento del principio consensual.

Viene a decir, que, si dos personas, que tienen plena capacidad para contraer matrimonio, no desean hacerlo, y desean vivir juntas, pero sin pasar por ese trámite legal, se entiende o se debe sobrentender que lo hacen para no recibir los mismos efectos del matrimonio. Porque si quisieran eso, contraerían matrimonio. Por eso, sólo se les conceden los efectos económicos y se rechaza toda cuestión sentimental.

Es muy importante la STC 51/2014, de 7 de abril.

IV.- El Derecho matrimonial en el escenario de la confrontación. NO SE DA. NO ES MATERIA DE EXAMEN.

EFECTOS PERSONALES, PATRIMONIALES Y CONEXOS DEL MATRIMONIO

I.- Actos (efectos) derivados de la relación matrimonial.

El Código civil diferenciaba entre efectos personales y patrimoniales del matrimonio. Esto se hizo a partir de la Reforma del Título Preliminar de 1974. Y ha venido manteniéndose esta idea hasta el año 2003. Se entendía que los efectos personales hacían referencia a cuestiones no económicas, es decir, derechos y deberes sin contenido económico, mientras que los efectos patrimoniales hacían referencia a la economía de la pareja, de la relación.

Pero había aspectos del ámbito matrimonial que no se sabía dónde ubicarlos. Por ejemplo, los alimentos. Cuando las autoridades españolas se encontraban con una cuestión de alimentos no sabían si colocarla como un efecto patrimonial o como un efecto personal.

Todo esto daba lugar a muchos problemas de tipo práctico. Y lo que se ha hecho en una de las últimas reformas del Código civil ha sido reformar el artículo 9.2 de este cuerpo legal. La Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, fue una de las reformas que altera totalmente esos dos efectos.

Lo que hace esta reforma es eliminar esa clasificación de efectos y empieza a hablar ya de efectos del matrimonio en general. Todos son efectos. Todos están regulados en el artículo 9.2 del Código civil, salvo el régimen económico-matrimonial pactado, que se regula en el artículo 9.3, que, si no se pacta, iría también al art. 9.2.

Lo que se consigue con esta reforma del año 2003 es que los efectos del matrimonio sean un concepto mucho más general, más amplio, que el de derechos y deberes de los cónyuges. Abarca muchas más cosas. Los efectos del matrimonio pueden abarcar situaciones relacionadas con alimentos, sucesiones, etcétera.

II.-. Efectos intrínsecos del matrimonio.

Son los más típicos, pueden tener una doble naturaleza. Por un lado, los efectos personales. Y, por otro,

1.- Los efectos personales. Fijan muy bien las actuaciones de cada cónyuge para que no haya extralimitación. Un ejemplo, sería que un cónyuge no puede representar al otro sin que se le conceda la representación.

En segundo lugar, se refiere a determinadas conductas que pueden ser exigibles por el legislador español. Es decir, existen una serie de acciones que permiten esa exigibilidad. Se puede ir contra los cónyuges que no cumplan con esos requisitos. En concreto, hay una obligación de los cónyuges que puede ser exigible legalmente, y es la obligación de cohabitar, de vivir juntos. Pero se está pensando en el domicilio formal. Pueden vivir separados, incluso no dirigirse la palabra, pero han de tener un domicilio formal. Para que cualquier tipo de notificación administrativa o de cualquier otro tipo les sea hecha correctamente.

Desde el punto de vista físico, es irrelevante que vivan juntos. Pero desde el punto de vista legal sí que es relevante. Hay también efectos que hacen referencia a conductas que no son exigibles legalmente. Carecen de acciones legales directas. Son conductas cuyo incumplimiento no da lugar a ningún tipo de sanción. Como, por ejemplo, la fidelidad. Son efectos personales del matrimonio intrínsecos al propio matrimonio, pero, si no se dieran, no hay nadie que pueda exigirle a una pareja que le sea fiel. Y eso no va a condicionar la validez del matrimonio.

19 de abril de 2017.

2.- Los efectos económicos o patrimoniales. Son tres efectos. Por un lado, los cónyuges se obligan al sostenimiento de las cargas familiares, matrimoniales. Por otro lado, efectos sobre la gestión del patrimonio. Y, por último, efecto del régimen económico matrimonial propiamente dicho. Es el sistema que sirve para organizar los bienes presentes y futuros de los cónyuges.

III.- El régimen económico-matrimonial.

Es el efecto económico más llamativo y máss interesante. Este régimen permite organizar los bienes presentes y futuros de los cónyuges. No existe en la Unión Europea ni una sola norma que permita armonizar las legislaciones de los Estados miembros. Estamos ante una materia interna, nacional. Ha habido muchos intentos, aun así, en el ámbito de la Unión Europea, pero no han cuajado.

El régimen económico matrimonial en España se caracteriza por el enorme respeto a la autonomía de la voluntad de los cónyuges. Se concede en nuestro Derecho un poder discrecional muy grande a los cónyuges. Y esto se hace a través de las capitulaciones matrimoniales del artículo 9.3 del Código civil. Dan tantas posibilidades que, ahora, lo que se teme, es dejar a los terceros relacionados con esa pareja, en situación de indefensión. Se les concede, a través de unos puntos de conexión alternativos, que buscan la validez del acuerdo jurídico, de manera que las partes se puedan someter, bien a la ley que rige los efectos del matrimonio, bien la ley nacional o de la residencia habitual de cualquiera de las partes en el momento del otorgamiento.

Las partes, cuando eligen una ley, la eligen para todo su régimen económico matrimonial. Y no existe la posibilidad de fragmentar el contenido patrimonial de la ley aplicable. El pacto debe de hacerse válidamente, y se aplicará el artículo 11 del código civil. Si no hay pacto, nos vamos al artículo 9.2 del Código civil, en el que se utilizan unos puntos de conexión jerárquicos. Estos van a ser:

  1. Ley nacional común de los cónyuges en el momento de contraer matrimonio.
  2. Posibilidad de elegir entre la nacionalidad o la residencia habitual de cualquiera de ellos.
  3. Residencia habitual común posterior a la celebración del matrimonio.
  4. Ley del lugar de celebración del matrimonio.

IV.- Efectos familiares.

Hacen referencia al conjunto de derechos y deberes que configuran el estatuto familiar que ha nacido o surgido a partir del matrimonio. Nos vamos a encontrar con derechos y deberes que hacen referencia a las relaciones paterno-filiales. Y, en segundo lugar, veremos los derechos y deberes de los cónyuges entre sí, de un cónyuge respecto del otro.

En cuanto a los derechos y deberes de las relaciones paterno-filiales, habrá que estudiar cómo afecta este conjunto de derechos y deberes a los hijos comunes, a los hijos de uno solo de los cónyuges o a los hijos de las parejas de hecho. Porque en muchos ordenamientos jurídicos el tratamiento es diferente. Puede haber dudas sobre si el hijo puede tener derecho sobre el nuevo cónyuge que forma parte de la nueva familia. Para contestar a esto, habrá que ir ordenamiento por ordenamiento.

En cuanto a los derechos y deberes de los cónyuges entre sí, sobre todo se plantea la duda aquí cuando el matrimonio se disuelve. ¿Qué tipo de derechos y deberes tienen los cónyuges entre sí cuando el matrimonio se ha disuelto? Hay tres causas de disolución del matrimonio: muerte, divorcio y declaración de fallecimiento. Una sentencia de divorcio modifica la relación, pero no la extingue. Con la sentencia de divorcio se recupera la capacidad nupcial. Y se resuelve el régimen económico matrimonial.

Hay otro tercer aspecto, referido a terceras personas relacionadas con el vínculo matrimonial. Estas terceras personas estarán vinculadas sobre todo desde el punto de vista económico, comercial.

  1. Efectos conexos extrínsecos.

Son efectos del matrimonio hacia el exterior, no hacia dentro, como hemos estado viendo hasta ahora. Aquí nos vamos a encontrar con la presencia de una relación conyugal que da lugar a muchísimos efectos exteriores. Son materias como nacionalidad, seguridad social, extranjería, sucesiones, etcétera.

Por ejemplo, tiene efectos en materia de seguridad social, otro efecto sería lo relacionado con las pensiones, efectos desde el punto de vista sucesorio, puede afectar a cuestiones relacionadas con la renta, así como a los arrendamientos, y también tiene efectos desde el punto de vista de la nacionalidad.

El artículo 9.2 del Código civil, en materia de efectos del matrimonio, no hace referencia a ninguna de estas cuestiones externas. De manera que, si quisiéramos saber la ley aplicable a cada uno de los efectos conexos, no podríamos acudir al artículo 9.2 del Código civil. Ni tampoco al artículo 9.3 del Código civil. ¿Qué se va a hacer en estos casos? Se pretende por los tribunales que la ley aplicable sea la que regula cada una de las relaciones a que se refiere ese efecto. Es decir, habrá que acudir al caso concreto, caso por caso. Por ejemplo, si el efecto es el sucesorio, acudiremos a la ley que regula la sucesión, es decir, al artículo 9.8.

¿Cómo se regula en la UE? Existe una normativa muy interesante en materia de régimen matrimonial de la Unión Europea, pero que está sin cuajar. Hace unos cuantos años, en el año 2006, se redactó un libro verde, que se envió a todos los países, instituciones, etcétera, para que valoraran determinados puntos. Una vez que se había hecho esa valoración, y posteriormente se analiza, etc., lo que se pretendía era elaborar un reglamento. Entonces, lo que se pretendía con este libro verde, era regular los conflictos de leyes. Es decir, determinar la ley aplicable a los regímenes matrimoniales. En estos momentos, lo que existe es una dispersión de normas comunitarias enorme, que no nos sirve para nada.

Como no hay unas normas comunitarias, cuando se trata de regular el régimen matrimonial de una pareja española, casada en España, y que vive en España, se aplica el Derecho interno. Es decir, nuestra norma interna, nuestro Código civil. Pero cuando se trata de una persona española casada en España, pero que tiene bienes en Francia, EEUU, o donde sea, pero fuera de España, en este caso aplicamos las normas de Derecho Internacional Privado españolas.

La Unión Europea pretendía crear una norma general, universal, para no tener que acudir a cada legislación nacional. Para ello, lo primero que buscaba era precisar los puntos de conexión. ¿Cuáles son los puntos de conexión más interesantes para regular el régimen matrimonial que estamos viendo? Esta es lo primero que se plantea. Lo que se daba era la posibilidad de que los cónyuges eligieran el régimen económico que más les interesaba a ellos, pero fijando unos puntos de conexión muy concretos y específicos. Se les permite elegir la ley aplicable, pero muy restringida a muy pocos puntos de conexión.

3 de mayo de 2017.

Tema importantísimo al que también hacía referencia el libro verde es qué pasa con la competencia judicial internacional en esta materia, porque, hasta ese momento, existía y existe el Reglamento 2201/2003, del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento 1347/2001.

Una vez que se estudió todo esto, se redactó una propuesta de reglamento, en marzo de 2011, que, en realidad, fueron dos propuestas, una sobre regímenes matrimoniales, y la otra sobre efectos patrimoniales de las parejas registradas.

Las parejas de hecho registradas son parejas de hecho oficialmente registradas ante una autoridad pública. Y las uniones de hecho son las parejas de hecho como tales, que no muestran su consentimiento ante ninguna autoridad. En el caso de las asociaciones registradas, se sigue la misma tradición de que los únicos efectos que se les reconoce son los patrimoniales. No se les reconoce efectos personales.

Y, además, curiosamente, no se les consiente autonomía de la voluntad, no se les permite elegir la ley aplicable. Se les aplica sólo la ley de donde se han registrado. En el caso de las uniones de hecho sin registrar, no hay ningún tipo de regulación. Se les deja a cada uno de los Estados miembros regularlo.

TEMA 7. CRISIS MATRIMONIALES: SUSPENSIÓN Y TRANSFORMACIÓN DEL VÍNCULO

 LAS CRISIS MATRIMONIALES: SUSPENSIÓN Y TRANSFORMACIÓN DEL VÍNCULO

I.- La suspensión del vínculo.

  1. A) Concepto. Se calculan alrededor de 350.000 matrimonios mixtos, y el 50% de ellos terminan en divorcio. Hay muchas normas internas y europeas. Y todo lo relativo a esta materia está regulado en el Código civil (artículo 107 respecto a la ley aplicable), también en la ley orgánica del poder judicial (en cuanto a competencia), y la ley 29/2015 (sobre reconocimiento y ejecución de sentencias). Además, hay normativa europea muy extensa afectando a las normativas internas.
  2. B) Competencia judicial: el Reglamento 2201/2003. En el Derecho internacional nos encontramos con el Reglamento de la Unión Europea 2201/2003. Esta norma se refiere a la competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia matrimonial. Se conoce como Reglamento Bruselas II bis. Siempre que salga de Bruselas, se refiere a competencia judicial, y si sale de Roma a ley aplicable.

Este reglamento es importantísimo, que forma parte del ordenamiento jurídico español, y constituye el régimen preferente en materia de competencia judicial internacional. Todos los casos de separación judicial y divorcio que hayan tenido lugar a partir de 2003 se rigen por esete reglamento, de manera que tiene preferencia respecto a cualquier otro convenio o tratado dentor de los países de la Unión europea, y también sobre la norma interna, es decir, LOPJ, siempre que esta sea aplicable. Dinamarca es el único país miembro que está fuera de este reglamento.

Entre los objetivos de este reglamento hay que valorar el hecho de que cuando una pareja internacional decide divorciarse, el reglamento Bruselas II bis ayuda a los cónyuges a decidir qué tribunal es competente. Y esto se va a hacer permitiendo a los cónyuges elegir el foro, el tribunal competente.

Pero, como ya sabemos, cuando se elige un foro, un tribunal competente, sabemos que ese tribunal va a aplicar sus propias normas de conflicto. Y, en la medida que un tribunal aplica sus normas, si se sabe el contenido de esas normas, se puede elegir a la carta, el tribunal que mejor defienda nuestros intereses. Esto se conoce como la carrera hacia el tribunal, y viene a decir que el cónyuge mejor asesorado va a ser el que primero interponga la demanda al tribunal que quiera, y tendrá ventaja respecto al otro cónyuge.

Lo que se pretende es evitar esta carrera al tribunal. Esto se intenta evitar haciendo que cualquiera que sea el tribunal que se elija, la ley aplicable sea la misma. En cualquier caso, lo que se pretende con este reglamento es lo siguiente:

  1. Por un lado, unificar normas sobre competencia judicial internacional.
  2. Por otro lado, simplificar el procedimiento de reconocimiento.
  3. Y, por último, evitar procesos de divorico entre las mismas partes en diferentes estados miembros.

Cuando existe un problema a la hora de interpretar la normativa europea, se acude, y en este caso también, al Tribunal de Justicia de la Unión europea, y éste, en esta materia, es muy productivo. Ha dictado muchísimas sentencias, interpretando las normas de este reglamento. Interpretación que es vinculante para todos los Estados miembros. Este reglamento tiene, por el contrario, un gran defecto. Y es que su ámbito de aplicación es muy reducido. Solamente se regula el efecto constitutivo del divorcio, que se refiere a la modificación y disolución del vínculo. Sirve también para decir si se separan judicialmente o se divorcian.

Pero sería muy interesante que hubiese hecho referencia también a materias de alimentos, pensiones, disolución del régimen económico matrimonial, etc. Por eso se critica por ese motivo a este reglamento. Porque, para estos aspectos que no regula va a haber que acudir a otras normas que regulan este vacío.

Los foros de competencia judicial internacional están recogidos en el artículo 3 del Reglamento Bruselas II bis. Siempre que exista separación judicial o divorcio con tráfico jurídico externo, hay que acudir al reglamento, el cual nos indicará cómo y cuándo aplicarse el reglamento o el derecho interno.

El artículo 3 contempla siete criterios de atribución de competencia. Son foros que están unidos entre sí de una manera alternativa. Lo que se pretende por parte del legislador de la Unión Europea en este caso es atribuir la competencia judicial de la manera más sencilla y más rápida posible. Son foros excluyentes. Es decir, no cabe ninguno más. No cabe ninguna interpretación analógica, no existe ninguna jerarquía entre ellos, de manera que, cuando se elija uno, ese tribunal deberá decidir sobre la separación o el divorcio.

Los seis primeros hacen referencia a la residencia habitual. Y la última conexión se refiere a la nacionalidad, que, curiosamente, tienen que ser común. Conexión que no se suele dar. Para el caso de Gran Bretaña e Irlanda, la nacionalidad se sustituye por el domicilio, porque su tradición histórica no le da la importancia a la nacionalidad que le damos nosotros.

Estos siete foros de competencia judicial internacional no se aplican siempre, aplicándose los artículos de la LOPJ en aquellos casos en los que el cónyuge requerido, es decir, contra el que se plantea el divorcio o la separación, no tiene nacionalidad ni residencia habitual en un estado miembro. En este caso se aplicarán las normas internas.

TEMA 7. CRISIS MATRIMONIALES: SUSPENSIÓN Y TRANSFORMACIÓN DEL VÍNCULO

 

LAS CRISIS MATRIMONIALES: SUSPENSIÓN Y TRANSFORMACIÓN DEL VÍNCULO

I.- La suspensión del vínculo.

  1. A) Concepto. Se calculan alrededor de 350.000 matrimonios mixtos, y el 50% de ellos terminan en divorcio. Hay muchas normas internas y europeas. Y todo lo relativo a esta materia está regulado en el Código civil (artículo 107 respecto a la ley aplicable), también en la ley orgánica del poder judicial (en cuanto a competencia), y la ley 29/2015 (sobre reconocimiento y ejecución de sentencias). Además, hay normativa europea muy extensa afectando a las normativas internas.
  2. B) Competencia judicial: el Reglamento 2201/2003. En el Derecho internacional nos encontramos con el Reglamento de la Unión Europea 2201/2003. Esta norma se refiere a la competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia matrimonial. Se conoce como Reglamento Bruselas II bis. Siempre que salga de Bruselas, se refiere a competencia judicial, y si sale de Roma a ley aplicable.

Este reglamento es importantísimo, que forma parte del ordenamiento jurídico español, y constituye el régimen preferente en materia de competencia judicial internacional. Todos los casos de separación judicial y divorcio que hayan tenido lugar a partir de 2003 se rigen por este reglamento, de manera que tiene preferencia respecto a cualquier otro convenio o tratado dentro de los países de la Unión europea, y también sobre la norma interna, es decir, LOPJ, siempre que esta sea aplicable. Dinamarca es el único país miembro que está fuera de este reglamento.

Entre los objetivos de este reglamento hay que valorar el hecho de que cuando una pareja internacional decide divorciarse, el reglamento Bruselas II bis ayuda a los cónyuges a decidir qué tribunal es competente. Y esto se va a hacer permitiendo a los cónyuges elegir el foro, el tribunal competente.

Pero, como ya sabemos, cuando se elige un foro, un tribunal competente, sabemos que ese tribunal va a aplicar sus propias normas de conflicto. Y, en la medida que un tribunal aplica sus normas, si se sabe el contenido de esas normas, se puede elegir a la carta, el tribunal que mejor defienda nuestros intereses. Esto se conoce como la carrera hacia el tribunal, y viene a decir que el cónyuge mejor asesorado va a ser el que primero interponga la demanda al tribunal que quiera, y tendrá ventaja respecto al otro cónyuge.

Lo que se pretende es evitar esta carrera al tribunal. Esto se intenta evitar haciendo que cualquiera que sea el tribunal que se elija, la ley aplicable sea la misma. En cualquier caso, lo que se pretende con este reglamento es lo siguiente:

  1. Por un lado, unificar normas sobre competencia judicial internacional.
  2. Por otro lado, simplificar el procedimiento de reconocimiento.
  3. Y, por último, evitar procesos de divorico entre las mismas partes en diferentes estados miembros.

Cuando existe un problema a la hora de interpretar la normativa europea, se acude, y en este caso también, al Tribunal de Justicia de la Unión europea, y éste, en esta materia, es muy productivo. Ha dictado muchísimas sentencias, interpretando las normas de este reglamento. Interpretación que es vinculante para todos los Estados miembros. Este reglamento tiene, por el contrario, un gran defecto. Y es que su ámbito de aplicación es muy reducido. Solamente se regula el efecto constitutivo del divorcio, que se refiere a la modificación y disolución del vínculo. Sirve también para decir si se separan judicialmente o se divorcian.

Pero sería muy interesante que hubiese hecho referencia también a materias de alimentos, pensiones, disolución del régimen económico matrimonial, etc. Por eso se critica por ese motivo a este reglamento. Porque, para estos aspectos que no regula va a haber que acudir a otras normas que regulan este vacío.

Los foros de competencia judicial internacional están recogidos en el artículo 3 del Reglamento Bruselas II bis. Siempre que exista separación judicial o divorcio con tráfico jurídico externo, hay que acudir al reglamento, el cual nos indicará cómo y cuándo aplicarse el reglamento o el derecho interno.

El artículo 3 contempla siete criterios de atribución de competencia. Son foros que están unidos entre sí de una manera alternativa. Lo que se pretende por parte del legislador de la Unión Europea en este caso es atribuir la competencia judicial de la manera más sencilla y más rápida posible. Son foros excluyentes. Es decir, no cabe ninguno más. No cabe ninguna interpretación analógica, no existe ninguna jerarquía entre ellos, de manera que, cuando se elija uno, ese tribunal deberá decidir sobre la separación o el divorcio.

Los seis primeros hacen referencia a la residencia habitual. Y la última conexión se refiere a la nacionalidad, que, curiosamente, tienen que ser común. Conexión que no se suele dar. Para el caso de Gran Bretaña e Irlanda, la nacionalidad se sustituye por el domicilio, porque su tradición histórica no le da la importancia a la nacionalidad que le damos nosotros.

Estos siete foros de competencia judicial internacional no se aplican siempre, aplicándose los artículos de la LOPJ en aquellos casos en los que el cónyuge requerido, es decir, contra el que se plantea el divorcio o la separación, no tiene nacionalidad ni residencia habitual en un estado miembro. En este caso se aplicarán las normas internas.

TEMA 7. CRISIS MATRIMONIALES: SUSPENSIÓN Y TRANSFORMACIÓN DEL VÍNCULO

 

LAS CRISIS MATRIMONIALES: SUSPENSIÓN Y TRANSFORMACIÓN DEL VÍNCULO

I.- La suspensión del vínculo.

  1. A) Concepto. Se calculan alrededor de 350.000 matrimonios mixtos, y el 50% de ellos terminan en divorcio. Hay muchas normas internas y europeas. Y todo lo relativo a esta materia está regulado en el Código civil (artículo 107 respecto a la ley aplicable), también en la ley orgánica del poder judicial (en cuanto a competencia), y la ley 29/2015 (sobre reconocimiento y ejecución de sentencias). Además, hay normativa europea muy extensa afectando a las normativas internas.
  2. B) Competencia judicial: el Reglamento 2201/2003. En el Derecho internacional nos encontramos con el Reglamento de la Unión Europea 2201/2003. Esta norma se refiere a la competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia matrimonial. Se conoce como Reglamento Bruselas II bis. Siempre que salga de Bruselas, se refiere a competencia judicial, y si sale de Roma a ley aplicable.

Este reglamento es importantísimo, que forma parte del ordenamiento jurídico español, y constituye el régimen preferente en materia de competencia judicial internacional. Todos los casos de separación judicial y divorcio que hayan tenido lugar a partir de 2003 se rigen por este reglamento, de manera que tiene preferencia respecto a cualquier otro convenio o tratado dentro de los países de la Unión europea, y también sobre la norma interna, es decir, LOPJ, siempre que esta sea aplicable. Dinamarca es el único país miembro que está fuera de este reglamento.

Entre los objetivos de este reglamento hay que valorar el hecho de que cuando una pareja internacional decide divorciarse, el reglamento Bruselas II bis ayuda a los cónyuges a decidir qué tribunal es competente. Y esto se va a hacer permitiendo a los cónyuges elegir el foro, el tribunal competente.

Pero, como ya sabemos, cuando se elige un foro, un tribunal competente, sabemos que ese tribunal va a aplicar sus propias normas de conflicto. Y, en la medida que un tribunal aplica sus normas, si se sabe el contenido de esas normas, se puede elegir a la carta, el tribunal que mejor defienda nuestros intereses. Esto se conoce como la carrera hacia el tribunal, y viene a decir que el cónyuge mejor asesorado va a ser el que primero interponga la demanda al tribunal que quiera, y tendrá ventaja respecto al otro cónyuge.

Lo que se pretende es evitar esta carrera al tribunal. Esto se intenta evitar haciendo que cualquiera que sea el tribunal que se elija, la ley aplicable sea la misma. En cualquier caso, lo que se pretende con este reglamento es lo siguiente:

  1. Por un lado, unificar normas sobre competencia judicial internacional.
  2. Por otro lado, simplificar el procedimiento de reconocimiento.
  3. Y, por último, evitar procesos de divorico entre las mismas partes en diferentes estados miembros.

Cuando existe un problema a la hora de interpretar la normativa europea, se acude, y en este caso también, al Tribunal de Justicia de la Unión europea, y éste, en esta materia, es muy productivo. Ha dictado muchísimas sentencias, interpretando las normas de este reglamento. Interpretación que es vinculante para todos los Estados miembros. Este reglamento tiene, por el contrario, un gran defecto. Y es que su ámbito de aplicación es muy reducido. Solamente se regula el efecto constitutivo del divorcio, que se refiere a la modificación y disolución del vínculo. Sirve también para decir si se separan judicialmente o se divorcian.

Pero sería muy interesante que hubiese hecho referencia también a materias de alimentos, pensiones, disolución del régimen económico matrimonial, etc. Por eso se critica por ese motivo a este reglamento. Porque, para estos aspectos que no regula va a haber que acudir a otras normas que regulan este vacío.

Los foros de competencia judicial internacional están recogidos en el artículo 3 del Reglamento Bruselas II bis. Siempre que exista separación judicial o divorcio con tráfico jurídico externo, hay que acudir al reglamento, el cual nos indicará cómo y cuándo aplicarse el reglamento o el derecho interno.

El artículo 3 contempla siete criterios de atribución de competencia. Son foros que están unidos entre sí de una manera alternativa. Lo que se pretende por parte del legislador de la Unión Europea en este caso es atribuir la competencia judicial de la manera más sencilla y más rápida posible. Son foros excluyentes. Es decir, no cabe ninguno más. No cabe ninguna interpretación analógica, no existe ninguna jerarquía entre ellos, de manera que, cuando se elija uno, ese tribunal deberá decidir sobre la separación o el divorcio.

Los seis primeros hacen referencia a la residencia habitual. Y la última conexión se refiere a la nacionalidad, que, curiosamente, tienen que ser común. Conexión que no se suele dar. Para el caso de Gran Bretaña e Irlanda, la nacionalidad se sustituye por el domicilio, porque su tradición histórica no le da la importancia a la nacionalidad que le damos nosotros.

Estos siete foros de competencia judicial internacional no se aplican siempre, aplicándose los artículos de la LOPJ en aquellos casos en los que el cónyuge requerido, es decir, contra el que se plantea el divorcio o la separación, no tiene nacionalidad ni residencia habitual en un estado miembro. En este caso se aplicarán las normas internas.

 

10 de mayo de 2017.

 

II.- La disolución del vínculo.

  1. A) Competencia judicial.

 

  1. B) Ley aplicable: el Reglamento 1259/2010. La separación, a lo que hace referencia, es al cese de la convivencia. Es un cese que se decide por cualquiera de los cónyuges, y en la separación judicial se va a suspender el vínculo, pero no se disuelve. Esto significa que, si se reconcilian, siguen casados.

En cuanto a la separación de hecho, en el Derecho español, en lo que respecta a la ley aplicable, hay que acudir al artículo 9.2 del Código civil, que regula los efectos del matrimonio. El Reglamento 1259/2010 (Roma III) hace referencia a la separación judicial, pero brevemente. Y, sobre todo, al divorcio.

Esta materia, la determinación de la ley aplicable, es una cuestión muy discutida en el ámbito de la Unión Europea. Esto es fundamental a la hora de resolver muchas cuestiones. Lo que se pretende es que la ley aplicable sea la misma. O que, si no lo es, que los cónyuges puedan elegir la ley que rija su matrimonio.

El Reglamento 1259/2010 es muy peculiar. Sólo ha sido elaborado por 16 Estados miembros. Ha supuesto un esfuerzo muy importante por parte de estos Estados. Y es el primer reglamento que ha existido en la Unión Europea en materia de cooperación reforzada. Significa que 16 países se han comprometido a regular la ley del divorcio, y los otros no han querido saber nada.

En estos momentos, este Reglamento sólo se aplica entre esos 16 Estados miembros. Independientemente del reglamento, existen dos tipos de formas de abordar el divorcio por parte de los países. La primera, 16 países de la Unión, que consideran que la ley aplicable el divorcio puede ser o la nacionalidad o la residencia. Eligen entre esos puntos de conexión alternativos. Entre estos Estados está España. Por otro lado, un grupo minoritario de países, entre ellos Reino unido, Chipre, Dinamarca, que consideran que la ley aplicable en materia de divorcio es siempre la suya.

Este reglamento Roma III, en cuanto a la ley aplicable, se va a aplicar en los 16 estados firmantes. Y, para el resto de países, tendremos que acudir al recientemente reformado artículo 107.2 del Código civil.

En cuanto a la ley aplicable a los alimentos, habrá que acudir al Reglamento 4/2009. El Reglamento 1259/2010 es una ley parcial, y no regula la nulidad de los matrimonios, sucesiones, fideicomisos, etcétera. Y sólo afecta a las demandas planteadas a partir del 21 de junio de 2012.

Ante esto, lo que se propone por parte de la Comisión Europea, es que los cónyuges que se van a divorciar puedan elegir la ley, que tengan capacidad para elegir la ley. Lo que se pretende es elegir, que sean los cónyuges los que decidan la ley aplicable, porque lo que se quiere evitar a toda costa es la carrera hacia el tribunal, que uno esté en mejor posición que otro.

Se pretende conseguir que las partes se pongan de acuerdo eligiendo la ley aplicable. Cuando las partes eligen la ley aplicable al divorcio, van a poder elegir entre unas cuantas conexiones. En el artículo 5 del Reglamento nos encontramos con cuatro puntos de conexión, entre los cuales las partes van a poder elegir. Se exige un vínculo entre la ley aplicable y el supuesto de hecho. La elección se tiene que hacer por escrito. Tiene que quedar constancia clara y fehaciente.

Y, recientemente, las autoridades registrales han considerado la conveniencia de poder elegir la ley aplicable a través de correo electrónico. Cuando no se elige la ley, o cuando no se ponen de acuerdo, el artículo 8 establece también cuatro criterios para elegir también la ley, de manera que la autoridad judicial tendrá en cuenta esos criterios en función del orden jerárquico que aparece en este artículo 8.

El artículo 10 del reglamento habla de la aplicación de la lex fori cuando ni en el artículo 5 ni en el 8 se contemple el divorcio o no lo concedan por motivos de sexo, igualdad de acceso al divorcio o separación judicial.

Esto es así porque es una materia propia del orden público. El favor divorcii es la norma o espíritu de este artículo para favorecer el divorcio. En cuanto al ámbito de aplicación personal, este reglamento sólo tiene efectos entre cónyuges nacionales de los 16 Estados firmantes. Entre otros, España, Bulgaria, Luxemburgo, Italia, Francia, etcétera.

Al margen de lo regulado en este reglamento, en España se regula en el artículo 107.2 del Código civil. Según la nueva redacción de este apartado 2 del art. 107 del CC, cuando nos dice que se regirá por las normad e la Unión Europea, nos está remitiendo al Reglamento Roma III, pero sólo para los 16 estados que han firmado la norma.

Para el resto de países, y según se recoge en el artículo 107.2, con la coletilla de “normas españolas de Derecho internacional Privado”, aquí el legislador nos está remitiendo a nuestra normativa interna en esta materia. Pero como la única normativa interna que tenemos es el Reglamento Roma III, lo que se va a aplicar, atendiendo al punto de conexión de la nacionalidad, es la ley nacional común, y, a falta de esta, la residencia habitual común, y, a falta de ésta, la lex fori.

 

 

  1. C) Efectos.

 

 

III.- Efectos comunes a la suspensión y a la disolución.

Podemos diferenciar tres grupos. Por un lado, estatuto de los cónyuges. Se rige por los artículos 5 y 8 del Reglamento Roma III. Por otro lado, relaciones entre los cónyuges, o de los cónyuges con sus hijos. Hay pensiones compensatorias y alimenticias que se rigen por su propia ley, o por el reglamento 4/2009, según los casos. Y el último grupo, obligaciones que nacen de las relaciones entre los cónyuges y que afectan a terceros. Aquí la ley aplicable es la que corresponde a cada materia.

 

IV.- Eficacia de las decisiones en el ámbito de la integración y de la coordinación internacional de soluciones. Especial referencia al régimen transfronterizo. El Reglamento 1259/2010 (Roma III) sobre la ley aplicable a la separación judicial y al divorcio. NO ENTRA

 

 

TEMA 8. FILIACIÓN. RELACIONES PATERNO-FILIALES Y PROTECCIÓN DEL MENOR. REMITIDO. LO SUBIRÁ A LA PLATAFORMA.

 

LA FILIACIÓN

I.- La filiación por naturaleza.

  1. A) Tratamiento constitucional. El principio de igualdad en el reconocimiento de la filiación.

 

  1. B) Competencia judicial internacional.

 

  1. C) Ley aplicable.

 

  1. D) Efectos: protectores, personales y patrimoniales.

 

 

II.- La adopción.

1) Constitución.

  1. Régimen general del Convenio de La Haya 1993 y Convenio Europeo 2008 sobre adopción de menores
  2. La Ley 54/2007 y el régimen residual del artículo 9,5 CC

2) Efectos.

 

3)Inscripción y reconocimiento.

 

 

RELACIONES PATERNO-FILIALES Y PROTECCIÓN DEL MENOR

  1. Las relaciones paterno-filiales
  2. El régimen jurídico de la patria potestad
  3. La tutela. La guardia y custodia del menor y los mecanismos de su protección (Convenio de La Haya 1996)
  4. El menor en situación de riesgo y desamparo. Ámbito de aplicación de la LO 1/1996

III. Responsabilidad parental: Reglamento 2201/2003 (Bruselas II bis) y Reglamento 4/2009 (Bruselas III)

 

TEMA 9. SUCESIÓN MORTIS CAUSA NO ENTRA EN EL EXAMEN. NO ENTRA EN EL EXAMEN.

 

LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

  1. Caracteres generales del Derecho sucesorio español
  2. Caracteres generales
  3. La ley aplicable a las sucesiones: el artículo 9,8 CC
  4. Sucesión legítima

III. Sucesión testamentaria

  1. Sucesión contractual
  2. El Reglamento 650/2012 sobre sucesiones mortis causa

 

TEMA 10. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS DERECHOS REALES EN DIP. NO ENTRA EN EL EXAMEN.

 

EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS DERECHOS REALES EN DIP

  1. El estatuto real
  2. Régimen jurídico de las cosas. Concepto y contenido
  3. Competencia judicial
  4. Ley aplicable
  5. Derechos reales sobre bienes inmuebles

III. Las propiedades inmateriales

  1. Derechos reales sobre bienes muebles
  2. Concreción de las conexiones

 

TEMA 11. OBLIGACIONES Y CONTRATOS. CONTENCIOSOS EN MATERIA CONTRACTUAL. CONTRATOS ESPECIALES. NO ENTRA EN EL EXAMEN.

 

OBLIGACIONES Y CONTRATOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPAÑOL

  1. Las obligaciones contractuales. Ideas preliminares
  2. Concepto de contrato internacional
  3. Capacidad contractual
  4. La forma de los contratos
  5. La ley aplicable: autonomía conflictual y autonomía contractual
  6. El artículo 10,5 CC, el Convenio de Roma de 1980 y el Reglamento 593/2008 (Roma I)

 

CONTRATOS ESPECIALES

  1. EL contrato internacional de consumo
  2. El contrato individual de trabajo

III. El contrato de transporte

 

TEMA 12. OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES. REGLAMENTO 864/2007 (ROMA II). NO ENTRA EN EL EXAMEN.

 

LAS OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES

  1. El régimen general de la responsabilidad por daños
  2. Los cuasicontratos
  3. La gestión de negocios ajenos sin mandato
  4. El enriquecimiento sin causa

III. Principales aspectos de las relaciones extracontractuales convencionalmente reguladas. El Reglamento 864/2007 (Roma II)

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