Derecho, Seguridad ciudadana

Responsabilidad médica por mala praxis

El principal objeto de este artículo es determinar las consecuencias jurídicas de una mala praxis médica.

En primer lugar, hay que decir que “ha sido objeto de discusión tradicionalmente si la responsabilidad del profesional médico en general es de medios o de resultados, o si existen ámbitos de la especialidad médica en la que prime una u otra.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir, sobre todo, de la Sentencia nº 778 de 20-11-09 ha mantenido que la responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. La obligación del médico es poner los medios adecuados comprometiéndose a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis; a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención y a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. En tal sentido y con estas circunstancias el profesional médico no está obligado a garantizar el resultado esperado.

En este sentido resulta superada la doctrina de la STS de 29-10-2004 que partiendo de la
existencia del contrato de prestación de servicios por considerar que el médico no se obliga a la curación del paciente, distinguía entre medicina asistencial o curativa con obligación de medios y medicina satisfactiva con obligación de resultado, con un plus de responsabilidad que, en último caso, comporta la obtención del buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento defectuoso (STS de 11-5-2001, 25 abril 1994 y 14 noviembre 1996). Esta doctrina admitía la existencia de contrato de obra en casos de cirugía estética (Sentencias de 21 de marzo de 1950, 28 de junio de 1997 y 22 de julio de 2003). La STS de 11 febrero 1997 mantenía que esta distinción tiene consecuencias en orden al cumplimiento o incumplimiento, pues la relación contractual médico-paciente al derivar de contrato de obra, por el que una parte –el paciente– se obliga a pagar unos honorarios a la otra –médico por la realización de una obra–, la responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso se produce en la obligación de resultado y en el momento en que no se ha producido éste o ha sido defectuoso surge la responsabilidad del facultativo. La STS 26 de marzo de 2004 señala: “Cuando se produce la práctica de una intervención quirúrgica reparadora o perfectiva el paciente es cliente y la obligación es de resultado por ubicarse el acto médico en una especie de locatio operis“. En igual sentido la STS de 26 de abril de 2007, dice que “las operaciones realizadas no cabe reputarlas de exitosas y que cumplieran las expectativas del recurrente, en cuanto consintió someterse a las mismas para obtener un resultado que evidentemente no se ha producido”, añadiendo que “en esta línea la jurisprudencia de esta Sala ha venido a declarar que en estos supuestos la relación participa en gran medida del arrendamiento de obra, pues sin perder por completo su identidad jurídica de arrendamiento de servicios, se aproxima a dicho arrendamiento al presentarse como protagonista el resultado a lograr, lo que propicia la exigencia de una mayor garantía en la consecución del mismo, pues si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para lograr la finalidad buscada (Sentencia de 28 de junio de 1997, que cita las de 21 de marzo de 1950 y 25 de abril de 1994, así como las de 11 de febrero de 1997 y más directamente las Sentencias de 22 de julio de 2003, 21 de octubre de 2005 y 4 de octubre de 2006, y 22 de julio de 2003)”.

Antes de continuar, hay que señalar que “los casos de mala práctica médica surgen cuando un paciente es perjudicado o considera que fue perjudicado por un médico, enfermera u otro profesional de la Medicina, quien falló en indicar o aplicar el tratamiento adecuado para la atención de su salud.

La mal praxis o mala praxis médica se caracteriza porque quien proporcionó la atención actuó en forma negligente, imprudente o con impericia, implicando que esta persona no era competente o
razonablemente hábil y perjudicando al paciente, incluso hasta provocar su deceso.

Diagnóstico y medicación erróneos representan un gran porcentaje de las reclamaciones en las demandas por negligencia médica. Cuando un médico falla en diagnosticar una enfermedad grave o bien no ha acertado al indicar el tratamiento y/o los medicamentos correctos, el paciente puede perder oportunidades de evitar complicaciones, daños colaterales y sus consecuencias.

Las demandas por negligencia médica han inducido la promulgación de leyes para atender diversos aspectos de estos problemas; esto aunado a la reacción de las compañías de seguros que mediante cifras topes mínimas / máximas y otros condicionantes intentan evitar el pago de
indemnizaciones cuando se presenta una situación adversa a sus asegurados, ha generado la práctica de la “medicina defensiva”. Esta y las demandas por responsabilidad médica han aumentado mucho los costos de la salud, obligando a desviar hacia el sistema legal una cifra importante de los escasos recursos con que cuenta el sector asistencial para la atención del paciente, la investigación y la formación de más médicos. El que el medico ejerza medicina defensiva depende más de su percepción de riesgo a ser demandado, que de otros factores.

El termino “responsabilidad” proviene del latín respondere , interpretado como “estar obligado”. La obligación – obligatio – en el derecho romano clásico es la institución concebida como “el vínculo jurídico por medio del cual una persona “deudor” es comprometido frente a otra “acreedor” a cumplir con una determinada “prestación”. La obligación implica dos elementos, débito y responsabilidad, el deber de cumplir con la prestación y la consecuencia derivada de su incumplimiento.

El prestador de servicios de salud tiene obligaciones que imponen deberes, qué hacer y qué no hacer. Cumplirlas tiene beneficios, no cumplirlas genera sanciones.

La “responsabilidad” es la consecuencia del incumplimiento, es decir, la obligación de rendir cuentas de los propios actos. Una profesión implica la capacidad calificada con que la persona a través de una actividad realiza su vocación dentro de un marco elegido, determinando su participación en la sociedad. Le sirve de medio de subsistencia y debe influir positivamente en la economía de la comunidad.

De esta forma, la responsabilidad profesional médica es la obligación que tienen los médicos y todo profesional de la Medicina de reparar y satisfacer las consecuencias de sus actos, omisiones y errores, voluntarios e involuntarios, cometidos en el ejercicio de su profesión.

El médico es sujeto de responsabilidad jurídica cuando actúa con negligencia, impericia y/o imprudencia.

Negligencia es el incumplimiento de los principios elementales inherentes a la profesión; esto es que sabiendo lo que se debe hacer, no lo hace, o a la inversa, que sabiendo lo que no se debe hacer, lo hace. Dicho de otra manera, existe cuando en determinada situación el médico no actúa como lo haría cualquiera de sus colegas con los conocimientos y habilidades requeridas, en igualdad de circunstancias.

Impericia, es la carencia de las habilidades o conocimientos básicos, indispensables para ejercer determinada arte o profesión.

Imprudencia consiste en afrontar un riesgo sin haber tomado las debidas precauciones para evitar sus posibles consecuencias, procediendo con apresuramiento innecesario, sin considerar los inconvenientes que podrían resultar de esa acción u omisión. Imprudencia es el ir más allá de los límites razonables ( 1 ) .

Responsabilidad penal, civil y administrativa

La sanción por la comisión u omisión que sea calificada como delito puede consistir hasta en privación de la libertad y/o suspensión en el ejercicio profesional.

La responsabilidad civil se refiere a la obligación de reparar el daño causado a otro. Cuando surge de un obrar inadecuado o contario a lo establecido, se denomina “responsabilidad subjetiva”. Cuando el daño resulta del uso de mecanismos, instrumentos, aparatos o sustancias peligrosas permitidos por la ley, se denomina “responsabilidad objetiva” o de “riesgo creado”.

Cuando hablamos de responsabilidad civil del médico nos referimos a la obligación legal de la reparación económica del daño causado por una malapraxis. Conforme a la legislación sanitaria, la atención médica debe llevarse a efecto de acuerdo con los principios científicos y éticos con que la lex artis médica orienta su práctica. Si un prestador de servicios de salud causa algún daño a un paciente por no apegarse a la lex artis establecida para el caso concreto, incurre en responsabilidad civil.

La responsabilidad administrativa se inicia con una queja a partir de la cual integran el expediente del quejoso. Hasta este punto puede haber posibilidades de una conciliación. De no ocurrir, el procedimiento continuará, emitiéndose finalmente una resolución. La resolución puede liberar de responsabilidad al prestador de servicios de salud; en caso contrario, se emite una recomendación o una sanción: suspensión, destitución, inhabilitación temporal o definitiva y/o pago de daños y perjuicios. Tratándose de un servidor público es factible su inhabilitación temporal o definitiva para desempeñar empleos, cargos o comisiones en el servicio público, así como una posible sanción económica.

La responsabilidad médica es la obligación ética y legal del médico de responder por los actos que realiza en el ejercicio de su accionar profesional. El médico responsable lo es en la medida que asume plenamente el cuidado de su paciente, quien ha depositado su confianza en el al solicitar sus servicios profesionales. ( 2 )

Alcances legales en el ejercicio médico de la profesión.

En el ejercicio de la Medicina cometer errores no está sujeto al perdón, como puede ocurrir con otras profesiones, ya que genera consecuencias en la salud y esta es uno de los derechos humanos fundamentales protegidos por la ley. El médico es sujeto de responsabilidad jurídica cuando actúa con negligencia, impericia y/o imprudencia.

También es necesario considerar el “error médico”; este es el daño provocado al paciente por la acción u omisión del médico al ejercer su profesión, sin cometerlo intencionalmente, conducta clínica incorrecta, aplicar un criterio equivocado, etc. y deriva en la obligación de responder por los daños ocasionados.

Es este tenor, es importante distinguir entre el error y la malapraxis médica, ya que el error puede ser excusable por no revestir la gravedad de la negligencia médica, condición que el Poder Judicial tiene bien claro.

Es importante señalar que tal y como expresa el juramento hipocrático, el médico no está obligado a garantizar la curación del paciente, sino al empleo de las técnicas adecuadas conforme al estado vigente de la ciencia médica y las circunstancias concurrentes en el caso. En México esto ha sido claramente asentado en la tesis con número de registro 2002/441 dictada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

De igual forma, el médico cuenta con guías o protocolos expedidos por las autoridades sanitarias que marcan los criterios que debe considerar en el ejercicio de su profesión con el propósito de no incurrir en una posible malapraxis médica.

Los factores condicionantes de una demanda atribuibles al médico son: ( 3 )

  • Mala relación médico paciente.
  • Aplicación superficial de procedimientos clínicos.
  • Deficientes conocimientos y habilidades.
  • Invasión de campos de la Medicina que no domina.
  • Exceso de confianza.
  • Pago por terceros.

En la actualidad, algunos médicos aplican los procedimientos de diagnóstico de manera superficial e incompleta; el interrogatorio exhaustivo detallado y la exploración física meticulosa, no son practicados por todos y subordinan esta responsabilidad a estudios de gabinete y procedimientos diagnóstico-terapéuticos sofisticados y costosos con el propósito explícito de evitar controversias y demandas posteriores. ( 4 )

Otras causas atribuibles al médico son deficiencias en sus conocimientos, habilidades o destrezas por fallos en su preparación básica o de postgrado, con programas probablemente muy técnicos pero poco clínicos enfocados a la investigación pero desligados de la solución a los problemas cotidianos.

Es frecuente que algunos médicos, muchos de ellos sin el entrenamiento formal necesario, invadan campos o especialidades que no dominan, o bien que por exceso de confianza realicen procedimientos que rebasan su capacidad exponiendo al paciente, en el mejor de los casos, a complicaciones o postoperatorios largos, tortuosos y costosos, que en ocasiones comprometen su vida.

Un aspecto importante de la relación del paciente y su médico es la comunicación. Un importante número de inconformidades tiene su origen en la falta de información al paciente a propósito de su padecimiento, de su tratamiento y de su pronóstico. El consentimiento informado pretende permitir que el paciente conozca los riesgos y beneficios de los procedimientos diagnósticos y terapéuticos propuestos, así como que acepte o rechace su realización, evitando muchas controversias.

Otro factor importante en el desempeño del médico, y causa de problemas, es el pago por terceros o medicina prepagada, como es la medicina institucional, las compañías de seguros y las administradoras de servicios de salud. Estos “pagadores” frecuentemente limitan al médico en la indicación de estudios de laboratorio y gabinete, consultas con especialistas y algunos tratamientos debido a su elevado costo o porque no cuentan con ellos, dando como resultado inconformidad del paciente.

La calidad de la atención puede verse comprometida por la ocurrencia de un error médico, definido como el acto cuyo resultado es una equivocación, no habiendo en él mala fe ni elementos de mala práctica. El error es la causa más frecuente de las consecuencias indeseadas de la atención médica, por encima de la malapraxis.

La malapraxis médica

Existirá malapraxis médica cuando se provoque daño en el cuerpo o en la salud de una persona física, sea este daño parcial o total, limitado en el tiempo o permanente, como consecuencia de una acción profesional realizada con imprudencia, negligencia o impericia en su profesión, o por no observar las normas de los deberes a su cargo, apartándose de la normativa legal aplicable.

Existen diversos factores causales o de riesgo que pueden conducir al error ( Tabla I ) pero algunos son perfectamente previsibles:

Tabla I Tipos de errores que conducen a la malapraxis 

DiagnósticosError o retardo en el diagnostico
Fallo en la indicación de pruebas pertinentes
Fallo al actuar en base a los resultados de las pruebas realizadas
Indicación de pruebas terapéuticas inadecuadas
TerapéuticosCuidado inapropiado o no indicado
Error en el método o dosis de administración de medicamentos
Error en la administración del tratamiento
Realización errónea de cirugía, procedimientoso pruebas
Retraso evitable en tratamiento o respuesta apruebas anormales
PreventivosFallo por no indicar tratamiento profiláctico
Indicaciones profilácticas inadecuadas
Inadecuado seguimiento del tratamiento
OtrosFallo en el equipo
Fallo en la comunicación
Fallo en otros sistemas
  • Exceso de confianza, vacilación, timidez, rutina.
  • Demoras en la atención.
  • Inadecuada relación médico-paciente.
  • Inadecuadas condiciones o elementos de trabajo.
  • Falta de organización, disciplina y supervisión del cuerpo médico.
  • Ausencia de reglas para la revisión de la calidad de la atención prestada.
  • Problemas en la confección, custodia, conservación de historias clínicas.
  • Falta de reglamentos que rijan el ejercicio básico de la especialidad.

Las causas de la malapraxis médica pueden resultar de las siguientes situaciones:

  • Historia clínica mal confeccionada (la más frecuente).
  • Profesional mal capacitado, poco actualizado, mal dormido y hasta mal alimentado.
  • Interrogar al paciente y escucharlo atentamente es imprescindible para su diagnóstico y tratamiento.
  • Mala relación médico-paciente (causa que generalmente motiva la queja).
  • El marco de la relación debe ser cuidado por todos, cumplir la ley, definido por el profesional e identificado y respetado por el paciente, familiares y allegados.

El buen trato al paciente es parte del servicio del médico. Así, podemos encontrar 4 grandes grupos de faltas en la atención médica:

  • Error de diagnóstico o elección terapéutica. Es fundamental considerar el sitio donde se presta la atención médica, circunstancias personales del profesional, causas o hechos que pudieron influir en el resultado.
  • Faltas instrumentales o de técnica. Las lesiones o daños surgidos con el uso de equipos por fallas técnicas del operador o del propio equipo utilizado.
  • Incapacidad para realizar adecuadamente una técnica, contribuyendo al daño o muerte del paciente.
  • Falla en la identificación del paciente o bien del órgano enfermo. Deben delimitarse las responsabilidades de cada uno de los integrantes del equipo de salud. ( 6 )

Las formas ocultas de la malapraxis:

  • Maltrato por falta de equipamiento o equipamiento en mal estado.
  • Maltrato por falta de honestidad del profesional.
  • Falta de honestidad del paciente, familiar o responsable.
  • Maltrato por reducción del tiempo de atención del paciente.
  • Falta de registros o alteración de registros en la historia clínica.
  • Maltrato al familiar del paciente o de la persona a cargo del mismo.
  • Maltrato subsecuente al incumplimiento o mal cumplimiento del paciente a la prescripción.
  • Falsificación de drogas y medicamentos.

Los elementos principales para establecer malapraxis en casos concretos, son los siguientes:

  • Sometimiento del paciente a riesgo innecesario.
  • Agravamiento o muerte del paciente por falta de calidad en la atención.
  • Presencia de lesiones injustificadas.
  • Obtención de remuneraciones fraudulentas.
  • Realización de prácticas o suministro de insumos notoriamente inapropiados.
  • Presencia de actos de violencia física y/o moral.
  • Incumplimiento de obligaciones, de medios, seguridad y en su caso, de resultados.
  • Realización de actos médicos sin la previa validación de comisiones y/o comités de investigación y/o ética.
  • Transgresión a normativas prohibitivas (ejemplo: aborto o eutanasia no permitidos por la legislación)”.

Para terminar este artículo, hay que decir que “la toma de decisiones clínicas está basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar o descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena. Implica por tanto:

  1. que es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento;
  2. que el error en el diagnostico no es relevante si se han realizado todas las pruebas diagnósticas y se han realizado de forma eficaz;
  3. sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad;
  4. de igual forma servirá de base para la imputación de responsabilidad el hecho de no haber practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles;
  5. no se pueda cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen (SSTS 15 de febrero 2006; 19 de octubre 2007; 3 de marzo y 10 de diciembre de 2010). Toda intervención médica implica una cierto grado de aleatoriedad en el que influye los riesgos o complicaciones generalmente admisibles y descritos en la ciencia medida, por lo que el fracaso de la intervención puede deberse a otros factores y no necesariamente la mala praxis (alteraciones biológicas del paciente etc.).

La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi de la relación de causalidad y la presunción de culpa (SSTS 23 de octubre de 2008, 30 de junio 2009, 27 de diciembre 2011, entre otras).

3. Criterio de imputación de la responsabilidad

El criterio de imputación resulta del artículo 1902 CC, es decir, la existencia de una conducta culposa o negligente imputable al médico, la existencia de resultado lesivo y relación causal de la conducta con el daño.

Para determinar si una conducta, por acción u omisión imprudente es susceptible de haber causado el daño, no basta con la constancia de la relación causal material o física, sino que además se precisa la imputación objetiva del resultado o atribución del resultado, lo que en la determinación del nexo de causalidad se conoce como causalidad material y jurídica (SSTS de 29 de marzo de 2006 y 25 de noviembre de 2010).

La imputación objetiva comporta un juicio que, más allá de la mera constatación física de la relación de causalidad, obliga a valorar con criterios extraídos del ordenamiento jurídico la posibilidad de imputar al agente el daño causado apreciando la proximidad con la conducta realizada, el ámbito de protección de la norma infringida, y la frecuencia o normalidad del riesgo creado frente a la existencia de los riesgos generales de la vida, entre otras circunstancias.

Atribuir la responsabilidad por la mera constatación del resultado lesivo supone prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual (SSTS 12 de marzo 2008; 30 de junio 2009).

La carga de la prueba corresponde a quien reclama, nunca se invierte, y debe abarcar tanto la negligencia como la existencia del nexo de causalidad, así como la culpa que se imputa al médico, tanto sea por un diagnóstico erróneo basado en conclusiones inasumible como por la falta de realización de pruebas diagnósticas, como por la mala  o incorrecta ejecución de la técnica utilizada.

A la relación causal material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico, sin lo cual no hay responsabilidad sanitaria.

En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados (art. 217.5 LEC).

El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha de quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo (STS 24 de noviembre de 2005; 10 de junio 2008).

4. Prueba

El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente. Consagrado en la LEC, ya venía siendo acogido por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 8 de marzo, 28 de noviembre de 1996, 28 de febrero de 1997, 30 de julio de 1999, 29 de mayo de 2000, 8 de febrero de 2001, 18 de febrero y 17 de julio de 2003).

5. Medicina satisfactiva

Las doctrinas sobre medicina curativa-medicina satisfactiva, y sobre obligación de medios-obligación de resultado, dice la sentencia de 23 de octubre de 2008, no se resuelven en respuestas absolutas, dado que según los casos y las circunstancias concurrentes caben ciertos matices y moderar las consecuencias. Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable y de la responsabilidad consiguiente.

En este sentido, la sentencia de 22 de noviembre de 2007, analizando un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva, declara que “no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994, 11 de febrero de 1997, 7 de abril de 2004, 21 de octubre de 2005, 4 de octubre de 2006 y 23 de mayo de 2007 y 19 de julio 2013).

No es admisible mantener la distinción entre obligación de medios y de resultados en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como una condición de bienestar en sus aspectos, psíquico y social, y no sólo físico (SSTS 30 de junio; 20 de noviembre 2009 y 27 de septiembre de 2010).

6. Información

El consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial (SSTS 29 de mayo; 23 de julio de 2003; 21 de diciembre 2005; 15 de noviembre de 2006; 13 y 27 de mayo de 2011), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

La información, por lo demás, es más acusada en la medicina voluntaria, en la que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la falta de necesidad o falta de premura de la misma, que en la asistencial (SSTS 21 de octubre de 2005; 4 de octubre 2006; 29 de junio 2007; 27 de septiembre 2010; 20 de enero 2011).

Los efectos que origina la falta de información, dice la sentencia de 4 de marzo de 2011, y reitera la de 16 de enero 2012, “están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa (SSTS de 12 de febrero de 200, 23 de mayo, 29 de junio y 28 de noviembre de 2007; 23 de octubre 2008)”.

7. Daño desproporcionado

Daño médico desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médico-sanitaria (SSTS 23 de mayo y 8 de noviembre de 2007). En estos casos en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria, el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que el daño se produjo si se presenta en la esfera de su actuación profesional y no es de los que habitualmente se originan sino por razón de una conducta negligente, cuyo enjuiciamiento debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable, de modo que la ausencia u omisión de la misma puede determinar la imputación (SSTS de 23 de mayo de 2007, 8 de noviembre 2007; 10 de junio y 23 de octubre 2008).

En estos casos se exige del profesional una explicación coherente acerca del por qué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia.

La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi de la relación de causalidad y la presunción de culpa (SSTS 23 de octubre de 2008, 30 de junio 2009, 27 de diciembre 2011, entre otras).

8. Consumidores

La responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha cuyo criterio de imputación es la culpa, ex art. 1902 CC (SSTS de 5 de febrero de 2001; 26 de marzo de 2004; 17 de noviembre de 2004; 5 de enero y 26 de abril de 2007; 4 de marzo 2013).

La responsabilidad fundada en la Ley de Consumidores y Usuarios no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc“.

Por tanto, hay que decir que no todas las decisiones médicas son fáciles de tomar, sino que muchas veces llevan implícitas importantes elementos morales para salvar la vida del paciente, o incluso se puede decir que hay ocasiones en que la toma de decisiones médicas se saltan los protocolos por falta de tiempo o por complicaciones.

Por último, cabe decir que “

La profesión médica es una de las primeras en elaborar sus códigos de conducta. Los primeros antecedentes se remontan al Código de Hammurabi, a las contraprestaciones que se exigían a los médicos en tiempos de Alejandro Magno y a las condenas que determinaba el Fuero Juzgo. Los conceptos de daño e indemnización han ido cambiando a lo largo de los años, pero las modificaciones más significativas en los sistemas de normas de responsabilidad médica se producen como consecuencia de las actuales estructuras sanitarias, la creciente complejidad de las terapias, las nuevas formas de prestación de servicios y, consecuentemente, a partir del incremento del número de reclamaciones.

En general, se puede decir que numerosos países industrializados, independientemente de su sistema sanitario, han seguido la misma evolución respecto al volumen de reclamaciones por mala praxis. Algunos de estos países tienen costes sanitarios altos; otros, honorarios contingentes para los abogados que intervienen en las demandas judiciales; unos, sistemas legales muy restrictivos; otros, sistemas legales muy permisivos, y en ningún caso puede establecerse una correlación directa entre una única causa y la tasa de crecimiento de las demandas. De este modo, el número de daños producidos de forma negligente o, en general, los factores técnicos o de organización, no explican por sí solos dicha evolución. Se apuntan otros elementos sociológicos como la despersonalización en el ejercicio de la medicina, el cambio en el rol de las actividades profesionales o la creencia de que es necesaria una indemnización siempre que el paciente experimente algún percance. Todas estas variables, técnicas y sociológicas, hacen que nuestra sociedad demande más responsabilidad y, en definitiva, mayor calidad a los profesionales sanitarios, es decir, se produce una mayor concienciación social frente a las prestaciones sanitarias deficientes.

Por otra parte, en los últimos años se ha producido un cambio mucho más profundo en el ejercicio de la medicina que afecta a la toma de decisiones en su práctica y que, sin duda, afectará a la evolución de las reclamaciones por mala praxis y a su proceso de resolución. Cervera y Viñes (1999)7 afirman que durante años los principios en los que se basaba la práctica profesional han sido los mismos: la observación de la naturaleza, el razonamiento, la experiencia personal y la decisión. Sin embargo, la complejidad de los procesos actuales ha favorecido la aparición de la medicina basada en la evidencia (MBE), que supone añadir a la experiencia profesional la evidencia clínica disponible, publicada y explicitada en las guías clínicas o protocolos. Por lo tanto, se produce una transformación que, al combinar la libertad individual con la utilización de la evidencia científica, puede reducir el riesgo de error que conlleva la toma de decisiones en la incertidumbre. Por consiguiente, se verán afectados tanto la responsabilidad del médico como, indirectamente, los procesos judiciales por negligencia médica.

Actualmente, sin duda Estados Unidos es el país que encabeza el número de denuncias por imprudencias médicas, la mayoría de las cuales se tramitan por vía civil. La información empírica se sistematizó inicialmente en 2 trabajos8: el primero, realizado en California (1974), concluía que el 4,65% de la muestra de pacientes hospitalizados (20.864 pacientes en 23 hospitales) sufría algún percance, del que el 17% se debía a negligencias médicas; el segundo, realizado en Nueva York (1984), aseguraba que un 3,7% de los pacientes de la muestra (31.429 pacientes en 51 hospitales seleccionados aleatoriamente) presentaba algún tipo de daño, de los que el 28% era atribuible a negligencias médicas. Es decir, alrededor del 1% de los pacientes experimentaba alguna lesión por negligencia. No obstante, estos resultados deben compararse con cautela, ya que ambos trabajos utilizan razonamientos distintos para la definición de daño o lesión y las cifras sobre negligencias médicas han variado significativamente en los años posteriores.

En otros países es difícil obtener tanto el número de negligencias médicas como el de reclamaciones. Aun así, Danzon (1990)9 compara los resultados de Estados Unidos con los de otros países, como Reino Unido o Canadá, que tienen sistemas sanitarios eminentemente públicos, y observa cómo, a pesar de que tanto el sistema legal como el sistema sanitario americano favorecen, en términos absolutos, un incremento del número de reclamaciones, sus tasas de crecimiento en los últimos años son muy parecidas a los de otros países citados.

Los datos de España proceden de fuentes muy diversas y sólo muestran resultados parciales. Llovet10 analizó la evolución de las reclamaciones por mala praxis médica en 1993, y afirmó que, dados los condicionantes del propio sistema legislativo, la estructura del sistema sanitario y la menor conflictividad de la relación médico-paciente, la situación en España era distinta y resultaba improbable que pudiera llegar a alcanzar cotas tan espectaculares como las de la economía estadounidense. Para su estudio utilizó 2 bases estadísticas distintas. De las memorias de la Organización Médica Colegial, y extrapolando los datos obtenidos de la Comunidad de Madrid, dedujo que el índice anual de reclamaciones por cada 100 facultativos era del 0,4% en el año 1990, aunque previsiblemente la base de datos había subestimando algunas variables que podrían incrementar ligeramente este porcentaje. De los datos recogidos del Tribunal Supremo destacaba el incremento de los últimos años. En la Sala de lo Civil se habían dictado 46 sentencias desde 1870 hasta el 31 de diciembre de 1992, de las que 20 se habían realizado sólo entre 1990 y 1992. En cuanto a la Sala de lo Penal, y para el mismo período, se contabilizaban 133 facultativos afectados en 93 sentencias. La década de los ochenta representó un salto cualitativo, igual que en el caso anterior, y 30 se produjeron en los primeros 2 años de la década de los noventa.

Por su parte, C. Guillen et al (1998)11 afirmaban que entre 1995 y 1997 se denunciaron 932 casos de negligencia médica en los tribunales, de los que 90, es decir el 9,6%, obtuvieron una indemnización. Mientras, un informe técnico de Zurich España (2001)12, con datos de la Subdirección General de Inspección Sanitaria del INSALUD, mostraba que entre 1995 y abril del 2001 se abrieron 3.241 expedientes, de los que 3.047 correspondieron a riesgos clínicos y 194 a riesgos no clínicos.

Del primero de estos trabajos, podría sorprender el elevado número de denuncias penales, respecto a las civiles, tramitadas por el Tribunal Supremo. Esta asimetría se justificaba por tener la vía penal una tramitación más rápida y unos costes m&a acute;s bajos. Además, sus connotaciones, que pueden suponer prisión o inhabilitación profesional, son a veces suficientes para iniciar un proceso de negociación entre las partes. Quizá pensando en una sentencia desfavorable, son pocas las denuncias que en general llegan a juicio. En realidad, las compañías de seguros intentan evitarlo negociando frecuentemente con los demandantes.

Respecto a esta cuestión, los modelos económicos más recientes han planteado dos cuestiones. En primer lugar, la decisión del paciente depende de variables como la expectativa de una sentencia favorable y los incentivos para iniciar una reclamación que le ofrece tanto el sistema sanitario como el judicial. Así, el consumidor, que se supone averso al riesgo, considera tanto los beneficios esperados como los costes totales del proceso. En segundo lugar, aunque los modelos generales de responsabilidad profesional no han explicado por qué muchas de las reclamaciones se resuelven con acuerdos extrajudiciales, Sieg (2000)13 construye un modelo de negociación con información asimétrica a favor del proveedor sanitario para explicar por qué frecuentemente se producen estas negociaciones. Supone que interponer una demanda es costoso y ambas partes tienen incentivos para ponerse de acuerdo al margen de los tribunales. Plantea un juego en dos etapas; en la primera, el demandante ofrece un acuerdo al demandado que éste acepta o rechaza; en la segunda, si se ha aceptado la oferta, se negocia fuera de los tribunales. En caso contrario, el resultado dependerá de la sentencia judicial. El modelo explica los resultados empíricos gracias a una serie de hipótesis. En primer lugar, clasifica a los proveedores en dos categorías distintas. La primera compuesta por los profesionales que reconocen su inocencia (poseen información asimétrica a su favor); obviamente, éstos nunca negociarán fuera del sistema judicial. La segunda, formada por los médicos que esperan una sentencia contraria y que, por lo tanto, estarán dispuestos a negociar. El modelo supone que muchos de los demandados son del segundo tipo y por este motivo se dan habitualmente negociaciones extrajudiciales. Simultáneamente, el demandante debe presentar una amenaza creíble, por si el demandado no acepta la negociación y debe acudir finalmente a los tribunales.

Si se acepta esta clasificación de proveedores, más probable si sopesamos la incertidumbre que acompaña tanto al diagnóstico como a los resultados del tratamiento, las nuevas medidas que potencian los procesos de negociación tienen mucha más razón de ser. Con esta misma finalidad, los colegios de médicos han apoyado la creación de tribunales de arbitraje de daños médicos en los últimos años, ofreciendo a pacientes y profesionales una vía alternativa para resolver las demandas por mala praxis. De esta forma, se abre una nueva línea de investigación que entronca de nuevo con los modelos de la economía de la información.

La relación médico-paciente y la responsabilidad profesional

Para poder discutir y analizar económicamente un régimen de responsabilidad sanitaria deben valorarse tanto los supuestos y resultados de los modelos de responsabilidad profesional general como la estructura y funcionamiento de los sistemas sanitario y judicial. Entonces es especialmente importante conocer si la relación médico-paciente es contractual o extracontractual, si se aplican normas de responsabilidad objetivas o subjetivas y además examinar el problema del reparto de información, y por consiguiente de responsabilidad, entre los agentes.

Del examen de los modelos de responsabilidad profesional en general es fácil observar cómo algunos de los supuestos no tienen una aplicación directa en este mercado; por ejemplo, difícilmente el paciente (la víctima) puede influir decisivamente en el riesgo de mala praxis del médico (proveedor), y por tanto parecen más apropiados los modelos que dan un mayor peso específico a la capacidad individual del proveedor para influir en la probabilidad de error o negligencia. En cambio, el altruismo, argumento básico en los modelos sanitarios, no se introduce en los de ámbito más general. Esta variable no es nueva en el entorno sanitario; de hecho, es habitual cuando se estudia el comportamiento médico. Así, por ejemplo, cuando buscamos el contrato óptimo entre proveedor sanitario y paciente, la utilidad del primero depende tanto de sus propios objetivos como del bienestar de los pacientes a quienes representa. En este sentido, Danzon (1994)14 utiliza una función de utilidad del médico que depende de su elección renta-ocio y, a su vez, de la utilidad del paciente, cuyos argumentos son la renta y la salud. En este caso, el comportamiento diligente se relaciona directamente con el tiempo destinado a cada paciente: las normas de responsabilidad influyen en el tiempo; éste determina la probabilidad de mala praxis y, finalmente, tal probabilidad afecta a la utilidad de ambos jugadores. El modelo permite observar cómo la provisión óptima se consigue, precisamente, gracias al altruismo, aunque no existan normas por responsabilidad, y cómo se establece una relación inversa entre fuentes de compensación de daños y actuación preventiva del médico altruista.

La forma como se fija la relación entre médico y paciente determinará si la responsabilidad del profesional se considera contractual (proveniente del incumplimiento de un contrato válido) o extracontractual (procedente de una declaración legal). El carácter contractual o extracontractual ha sido uno de los temas más debatidos en los últimos años en el derecho sanitario. Tradicionalmente, la relación médico-paciente era contractual. Sin embargo, la reciente evolución de la sanidad ha invalidado en muchas ocasiones esta afirmación. Por otro lado, en estos momentos, en la mayoría de los países industrializados, los usuarios pertenecen a un sistema sanitario público, o a una entidad de seguros sanitarios privados que les aseguran la prestación necesaria y, en este sentido, se construye una relación mucho más compleja que incorpora los elementos básicos de la definición de relación extracontractual. Además, en nuestro caso, tanto la Constitución como la Ley General de Sanidad acaban regulando la relación médico-paciente y la aproximan mucho más a una relación de este tipo.

En nuestro ordenamiento, para que una reclamación por vía civil prospere, tienen que darse algunos requisitos: ante todo, una actuación negligente debe ocasionar un daño. En segundo lugar, debe establecerse y probarse un nexo causal entre una y otro, pero además, si el sistema de responsabilidad aplicado es el de responsabilidad extracontractual con responsabilidad subjetiva (por culpa), es el paciente quien deberá probar la conducta negligente del profesional; en cambio, si el sistema es de responsabilidad objetiva (por riesgo) este requisito no es necesario. Por el contrario, si la responsabilidad es contractual, se presupone la culpa del proveedor y éste deberá probar su inocencia15. A pesar de que numerosos investigadores estarían dispuestos a apoyar un sistema de responsabilidad objetiva generalizada en nuestro país, nuestro sistema de responsabilidad sanitaria ha ido acotando los supuestos concretos de responsabilidad objetiva, y por lo tanto no puede hablarse de un sistema de este tipo. Pero, por otra parte, en los textos legales, cada vez hay más referencias a la «inversión de la carga de prueba», debido a la falta de información del consumidor y a sus dificultades para demostrar la culpabilidad del profesional.

La falta de información se hace patente en muchos momentos del proceso, y en dos ocasiones su asimetría es especialmente notable. La primera se produce cuando debe definirse la conducta negligente del proveedor; la segunda cuando debe acudirse al dictamen de los peritos.

Cualquier resolución judicial deberá basarse en la definición de «conducta diligente». El proveedor será considerado negligente si su comportamiento no es el que determina un estándar de referencia. En nuestro ordenamiento, esta figura correspondería a la forma de actuar de un «buen padre de familia» que, en el caso de un profesional, se concreta en un parámetro de responsabilidad específica denominado comportamiento de un «buen profesional». Pero, como ya hemos comentado, el sistema judicial no puede observar cuál es el esfuerzo que realiza el proveedor. Además, Eddy (2001)16, en un trabajo realizado para el contexto americano, introduce un nuevo elemento en torno a la discusión del standard of care. Si se tiene en cuenta que en la mayoría de los países se producen porcentajes elevados de variabilidad clínica, parece probable que no sea fácil hallar una única definición para el concepto «comportamiento correcto». En este sentido, la metodología utilizada para ejercer una medicina basada en la evidencia, es decir, una búsqueda de la evidencia científica, podría ayudar al sistema judicial a dirimir las reclamaciones por mala praxis.

La falta de conocimientos técnicos tanto del paciente como de los tribunales los incapacita para probar la relación causal entre conducta negligente y daño, y es necesaria la ayuda de los peritos para saber si existe motivo de demanda. Del mismo modo, con un régimen de responsabilidad subjetiva, el demandante debe confiar de nuevo en ellos para poder probar su demanda. Sólo si el sistema fuese de responsabilidad objetiva se evitarían los inconvenientes asociados a la exigencia de probar la negligencia. Pero, con este tipo de normas, y suponiendo que ambos agentes (proveedor y consumidor) estuvieran sujetos a riesgo moral, el paciente también tendrían menores incentivos para prevenir los daños y más para presentar una reclamación. Y, si la función objetivo de los proveedores incluyera además de los beneficios otros argumentos (por ejemplo, la reputación), se estimularía claramente la selección de riesgos, explícita o implícita. Indirectamente, en el mismo sentido que en el apartado anterior, se observa cómo la aplicación de la medicina basada en la evidencia acabaría influyendo también en el sistema judicial en el momento de tomar la decisión.

Pero la traslación del concepto de evidencia desde el análisis económico hasta su aplicación en el sistema judicial no es trivial. Según Eisenberg (2001)17, en ambos escenarios adquiere un significado distinto, ya que, por ejemplo, mientras en el primero sirve para la toma de decisiones en función de la probabilidad de los resultados (prevalece el aspecto probabilístico), en el segundo se trata de analizar los daños producidos a un individuo como consecuencia de la actuación de un proveedor (incide en las consecuencias individuales). Del mismo modo, en el ámbito económico puede considerarse una variable utilizada ex-ante en la toma de decisiones, mientras que en el sistema judicial es una información utilizada ex-post para determinar la causa del daño.

El reparto de información, y en definitiva de responsabilidad, se ha visto afectada en los últimos años por una nueva realidad: el consentimiento informado. La relación médico-paciente debe cumplir dos objetivos. El primero es diagnosticar la enfermedad y prescribir el tratamiento, aunque evidentemente no es posible establecer una correlación directa entre tratamiento médico y resultado en salud: el consumidor cae enfermo y demanda servicios sanitarios esperando mejorar su estado, pero la enfermedad es un proceso incierto y el médico no le puede garantizar el resultado. Por lo tanto, el proveedor sanitario adquiere una obligación de medios, pero no de resultados. Sólo excepcionalmente hay algunos supuestos en los que la actividad médica conlleva una obligación de resultados para el profesional. El segundo objetivo que debe cumplir el profesional con el paciente es transmitirle información del curso actual de su enfermedad, de las consecuencias de la prescripción y de los tratamientos alternativos. En nuestro ordenamiento, la correcta información es un deber del personal sanitario y un derecho del paciente. Por tanto, su omisión o prestación incorrecta es una nueva fuente de responsabilidad.

El «consentimiento informado» está contemplado en el artículo 10 de la Ley General de Sanidad, y reconoce tanto el derecho a recibir información como el deber del paciente de manifestar por escrito la opción escogida. A partir de este momento, el paciente incrementa su información, supera su desventaja informativa, al menos en parte, y se le considera capaz de decidir sobre los tratamientos médicos que afectan a su propia salud. De este modo, se produce una redistribución de la información en el mercado y, por consiguiente, de la responsabilidad. En este contexto, si el médico pudiera informar plenamente al paciente, su responsabilidad desaparecería, siempre que no existiera culpa o negligencia, mientras que el paciente al tomar la decisión acepta sus consecuencias. Excepcionalmente, en este caso es el profesional quien, en un juicio por mala praxis, deberá probar que ha cumplido esta función de información.

Así, en lo referente al análisis económico, el repaso de los elementos más destacados del derecho sanitario y de la relación de agencia entre médico y paciente permiten observar la importancia de esta relación singular que se establece entre profesionales sanitarios y consumidores, significativamente distinta de cualquier otra que se instaura entre proveedor y víctima en otros mercados. Un elemento sobresale por encima de los demás: la asimetría informativa entre los agentes del sistema sanitario, pero además en este caso su análisis debe ampliarse y abarcar también a la actuación del sistema judicial.

Responsabilidad médica y mercado asegurador

La demanda de una mayor calidad de los servicios sanitarios y el aumento del volumen de reclamaciones afectan al mercado asegurador, y hacen que los profesionales contraten un mayor número de pólizas de seguro de responsabilidad médica. Incluso es posible, y actualmente habitual, que un mismo profesional esté asegurado con distintas pólizas que han suscrito la institución, pública o privada, donde presta sus servicios, el colegio de médicos al que pertenece y él mismo de forma particular. Así, por ejemplo, las pólizas de las administraciones sanitarias públicas incluyen tanto a los profesionales individualmente como la responsabilidad que pueda tener la propia institución. En 1988, Llamas18 ya calculó que en España, de cada 100 pólizas por mala praxis, 30 pertenecían a médicos, lo que suponía el segundo colectivo más numeroso después de arquitectos y aparejadores. Lo que en un principio era sólo la creación de una modalidad más dentro del seguro de responsabilidad civil, se ha convertido en un mercado complejo y con una importancia creciente.

Como ya sabemos, el paciente no tiene suficiente información para controlar el proceso. Para salvaguardarlo, el sector público interviene mediante un conjunto de normas. En este punto retomamos una de las conclusiones del trabajo de Shavell (1982)4 afirmando que, bajo ciertos supuestos, el mercado asegurador puede sustituir a la intervención pública y ser socialmente beneficioso, mientras Danzon (1985)19 afirmaba que con información perfecta entre el sistema sanitario y el sistema judicial no habría necesidad de seguro por mala praxis.

Pero, por una parte, no podemos garantizar que se cumplan los supuestos de Shavell y, por otra, la información no es perfecta, ni entre el sistema judicial y el sistema sanitario, ni entre el paciente y el médico. Por eso, en este ámbito, el seguro por mala praxis es un elemento cotidiano y necesario, pero su puesta en marcha introduce nuevas cuestiones que afectan al comportamiento, tanto de los asegurados (los proveedores sanitarios) como de los aseguradores.

Cada profesional tiene una probabilidad de error o mala praxis distinta, y cuanto mayor es tal probabilidad más alto debería ser el precio de la póliza. Pero la entidad aseguradora no puede ni identificar su riesgo ni observar la diligencia de su comportamiento. Por tanto, los precios de las pólizas se calculan habitualmente en función del riesgo medio del colectivo asegurado, de su especialidad médica (no cabe duda de que ciertas especialidades tienen un mayor riesgo de error) o basándose en alguna otra característica observable.

Aunque, excepcionalmente, en Estados Unidos algunos médicos se han visto imposibilitados de ejercer su especialidad al no poder cubrir los constantes aumentos del precio de las pólizas, indirectamente, un precio más alto puede redundar en una mayor calidad de la prestación sanitaria. Es verdad que un pago superior señala unos tratamientos o una especialidad de mayor riesgo, pero también es cierto que el proveedor querrá contrarrestar esta percepción disminuyendo el riesgo de error mediante su comportamiento. Thornton (1999)20, considerando los precios del seguro como un coste fijo, denominó a este efecto tort signal y lo introdujo en un modelo que maximiza la función de utilidad del profesional definida por su elección renta-ocio. El modelo incluye un efecto renta que hace cambiar su decisión de trabajar aumentando sus horas de dedicación, y permitiendo una recuperación de parte de las pérdidas producidas como consecuencia del incremento de los costes del seguro. Sin embargo, este efecto renta no es aplicable en sistemas sanitarios como el nuestro, que no tienen un sistema de retribución retrospectivo.

La cuestión clave es cómo valorar el precio de la póliza y cuál debe ser su forma funcional. Habitualmente, la valoración se realiza ex-ante basándose en criterios actuariales. No obstante, algunos investigadores opinan que debería calcularse en función del coste de las reclamaciones individuales anteriores (experience rated). Este sistema tiene la ventaja de aproximar el pago a los costes reales, mejorando la equidad del sistema al favorecer, sobre todo, a los proveedores con baja probabilidad de mala praxis. Pero también tiene algunos inconvenientes. Por ejemplo: el tiempo transcurrido entre el daño y la reclamación, y entre la reclamación y la sentencia, no permite determinar con exactitud el período necesario para el cálculo del precio y, por otra parte, también hay que tener en cuenta que habitualmente la cuantía de las indemnizaciones no se correlaciona de modo directo con el número de reclamaciones.

Los problemas de información del mercado sanitario hacen necesario añadir otros argumentos en el cálculo del precio de la póliza. Por este motivo, Fournier y McInnes (2001)21 separan a priori a los profesionales en función de un conjunto de variables (número de pacientes tratados, años de experiencia, características personales, etc.), y posteriormente introducen los resultados de las reclamaciones pasadas. De todo esto se obtiene la heterogeneidad residual que se utiliza para estimar el riesgo de mala praxis. Con el mismo objetivo, Sloan y Hassan (1990)22, además de los datos históricos de las reclamaciones y otras variables observables, utilizan los resultados de una muestra de profesionales que en su artículo son los miembros del equipo directivo del centro sanitario. En cambio, para Rolph et al (1991)23 la historia individual de las reclamaciones no es demasiado fiable para una prospección futura y prefieren incluir algunas características de los centros sanitarios, entre las que destacan su tamaño, localización, tipo de institución y especialización; precisamente esta última se revela como la más significativa.

En cuanto a la forma funcional del precio de la póliza, se plantean dos alternativas: un pago fijo o un pago que haga participar de los costes al asegurado. Sin duda, frente a una reclamación, el profesional necesita asesoramiento legal que habitualmente le presta la misma entidad aseguradora, al igual que le facilita defensa jurídica. Si las pólizas cubren al mismo tiempo el coste de la demanda y el coste de la defensa legal en caso de litigio, Danzon (1985)19 defiende un pago fijo (sin ninguna participación en los costes), ya que en estas circunstancias, aunque un copago incentivaría la prevención del proveedor, disminuiría a su vez el interés del asegurador en la defensa del asegurado. Pero al mismo tiempo, según De Lorenzo y Megía (2000), sería una franquicia; es decir, una participación del proveedor en los costes abarataría el precio de la póliza y resultaría recomendable para evitar la concurrencia de seguros si se poseen diferentes pólizas al mismo tiempo. Aunque este problema se podría resolver alternativamente con una póliza en exceso24.

Pero no sólo la evolución del número de reclamaciones y el aumento de la cuantía de las indemnizaciones acaba afectando al comportamiento de los profesionales. La misma compra de un seguro genera cambios en su actuación, que dependerá de los argumentos de su función objetivo. Una función objetivo en la que generalmente se plantea la elección renta-ocio, pero en la que también deberá incluirse la variable reputación. De hecho, una reclamación afecta al profesional a través de la disminución de sus rentas, actuales y/o futuras, y quizás de manera más contundente a través de su reputación. No siempre resulta fácil distinguir si un comportamiento incluye medidas de autoprotección (medicina defensiva) que incrementan los costes de la sanidad. Aún es más difícil de determinar admitiendo su capacidad de inducir demanda, y sabiendo que los pacientes tienen generalmente un seguro sanitario que no les incentiva a rechazar una prueba adicional. Ahora las pérdidas totales de utilidad equivalen a las monetarias más las de reputación, que no son observables pero afectan a su futuro profesional.

Tal como dice Quinn (1998)25, se pueden desarrollar dos formas de medicina defensiva. En la primera, suponiendo que se pueden seleccionar riesgos, se elegirán tratamientos de baja complejidad para obtener así un descenso de las reclamaciones y, consecuentemente, una disminución de las pérdidas por mala reputación. Además, si la selección es explícita, el precio de la póliza por mala praxis podría disminuir. En la segunda, habrá un incremento del número de pruebas diagnósticas y, directamente, igual que en el caso anterior, se produce una disminución de la probabilidad de error y de las pérdidas por reputación. Pero ahora el asegurador no puede observar los motivos de su actuación y el precio de la prima no se alterará. Esta medida también afecta, de modo indirecto al paciente incrementando sus costes en tiempo, y al asegurador sanitario a través del pago de un mayor número de pruebas.

En definitiva, la incertidumbre de verse implicado en una demanda por mala praxis y el elevado coste de la posible indemnización, junto con la pérdida de una buena reputación, originan un mercado de seguros de responsabilidad sanitaria que se caracteriza por los elementos propios de cualquier mercado asegurador. La medicina defensiva y en todo caso la ejecución del consentimiento informado pueden cambiar la probabilidad de reclamación y afectar al precio de la póliza. Una tercera medida está generalizándose en los últimos años: la adopción de un sistema de baremos para la valoración de los daños médicos. Esta medida atañe directamente a la compensación de pérdidas a los pacientes y no tanto al objetivo de inducir una provisión eficiente (objetivo económico de un sistema de normas de responsabilidad profesional). Sin embargo, puede afectar indirectamente a la probabilidad de reclamación. Debido a los incrementos significativos de las compensaciones en las recientes sentencias, las entidades aseguradoras se mostraban reticentes a la renovación de las pólizas de responsabilidad sanitaria. Fue entonces cuando numerosos investigadores abogaron por la creación de un fondo de garantía estrechamente relacionado con un baremo para la valoración de daños. No obstante, tal posibilidad tiene sus detractores, ya que ven en ella una forma de vulnerar el valor de la vida. De todas maneras, queda abierto el debate, y no cabe duda de que todas estas consideraciones deberán incluirse en un análisis económico más profundo de la responsabilidad médica”.

FUENTES:

1 comentario en “Responsabilidad médica por mala praxis”

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