Contratación del sector público, Derecho, Oposiciones

Contratos del sector público. Una perspectiva rápida del nuevo texto legal sobre esta materia a raíz de las nuevas directivas europeas.

Este artículo tiene por objeto hacer una introducción rápida al nuevo texto legal de contratación pública, ampliando lo dicho en otro artículo anterior.

En primer lugar, cabe señalar que “el texto aprobado (con un título excesivamente extenso al citar a las Directivas que se transponen) toma como punto de partida el vigente TRLCSP de 2011 (como consecuencia de esta decisión hay un “arrastre” de
preceptos de la Ley derogada). Se trata de un texto extenso y prolijo -son 347 artículos y 53 Disposiciones Adicionales (muchas de estas Disposiciones, en adecuada técnica normativa, deberían formar parte del
articulado) y 16 Disposiciones Finales-. Y en ciertas ocasiones tiene un marcado carácter reglamentario que puede complicar la aplicación.

Es cierto que puede parecer un texto “continuista” con el TRLCSP de 2011. Sin embargo, existen notables diferencias, principalmente porque, tras el debate parlamentario, se han dado importantes pasos para intentar solucionar problemas estructurales de transparencia y de
prevención de la corrupción, en especial derivados de la dualidad de regímenes jurídicos en función de la consideración o no de Administración pública, o de debilidad del control, lo que ponía en
cuestión el objetivo inicial de impulsar una diferente “gestión práctica” de la contratación pública. Y pretende, además, un cumplimiento de las exigencias europeas, así como una reorientación de
la contratación pública desde la perspectiva de estrategia para implementar políticas públicas”.

En segundo lugar, hay que señalar que “esta nueva norma, además de transponer la normativa europea, contiene en su Exposición de Motivos y en su artículo 1, la exteriorización de otras finalidades y principios.

Uno de ellos es el de reducir la burocracia y las cargas administrativas (en terminología típica de las instituciones europeas: “administrative burdens”). No obstante, la ley que ahora conocemos tiene 347 artículos, 53 disposiciones adicionales, 5 transitorias, 1 derogatoria, 16 finales y 6
anexos. Además, cada uno de sus preceptos cuenta con una extensión tal que podría decirse que la norma integra una ley y un reglamento en sí misma. Por ello, con un carácter detallado y cuasi reglamentario, es
difícil sostener que resulte sencilla de comprender y de aplicar, lo cual no se compadece bien con la propia intención manifestada en su Exposición de Motivos.

Se puede comparar esta vocación por simplificar con la que manifestaba la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que fue un hito en derecho procesal y que, diecisiete años después, sigue siendo un referente normativo de los procesos. Esta dedica su Exposición de Motivos a enfatizar la necesaria sencillez de las normas en aras de su comprensión para el justiciable y
sobre todo, para acercar la justicia al ciudadano y tanto es así, que se refería hasta al lenguaje jurídico utilizado, adoptando una terminología mucho más asequible para los no juristas. En efecto, la
Ley de Enjuiciamiento Civil, contrapuesta a su predecesora decimonónica, logra el propósito que manifiesta. No parece, a la vista de la nueva ley sobre la contratación pública, que vaya a ser tan exitosa en alcanzar este fin, dado que la presente es aún más compleja que la Ley 30/2007, de 30 de octubre, primera que introduce las
novedades del derecho europeo en el contexto del ordenamiento jurídico español.

No se puede achacar, sin embargo, a la norma, que haya estado exenta de trabajo en su elaboración, puesto que, al esfuerzo de la Administración para enviar un texto adecuado al Parlamento, se une la tramitación en las cámaras legislativas, donde se han planteado 1081 enmiendas, de las que se han aceptado 975.

Otro de los objetivos de la norma es la lucha contra la corrupción, para lo cual cita como
principio el de integridad. A diferencia de otros, sí recogidos en la Constitución Española, no es este un principio constitucional, sino que se deduce la necesaria objetividad que se exige a las Administraciones Públicas en el artículo 103 de la CE, así como de la interdicción de
la arbitrariedad de los poderes públicos del artículo 9.3 CE. Tiene un precedente en la cita del principio en el Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de
octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, que recoge en el Código de Conducta, entre los deberes de los empleados públicos, en el artículo
52, la integridad. Es lógico pensar que, si se quiere erradicar la corrupción de las entrañas de lo público, se invoque la integridad como un necesario correlato de esa lucha.

Además, la ley pretende.incluir entre sus criterios de adjudicación aspectos medioambientales, sociales y de innovación, erigiéndose, según sus propias palabras, en
un instrumento para implementar políticas públicas. En este mismo sentido, busca abrir la contratación a las PYMES. Es esta una forma de adecuar la normativa europea a la realidad del tejido empresarial español.

También se cita, ya en línea con otras normas de este ámbito, la necesidad de perseguir la calidad (la relación calidad-precio o el obtener obras, servicios y suministros de calidad) y, por tanto, se busca endurecer la normativa para evitar las ofertas anormalmente bajas.

Por último, la Ley 9/2017, como cualquier otra de materia administrativa, invoca los principios constitucionales de seguridad jurídica, transparencia, proporcionalidad, igualdad y no discriminación”.

En tercer lugar, cabe señalar que “uno de los retos —quizá el principal— de esta nueva Ley de Contratos del Sector Público es el de afrontar de forma decidida la problemática de la corrupción y avanzar en un modelo que pivote sobre el principio de integridad. El objetivo de integridad —reconocido en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción— forma parte del derecho a una buena administración que se garantiza en el artículo 41 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (incorporada ya al ordenamiento español en virtud de la Ley Orgánica 1/2008, de 31 de julio). El artículo 1 LCSP 2017 incluye la referencia a este principio (aunque pasa un tanto desapercibido, lo que aconsejaría una redacción del artículo 1 distinta y «más didáctica»). No es una mera cuestión formal, pues amén del efecto didáctico de su inclusión, se refuerza la idea de que la integridad (la honradez), no es un simple principio ético, sino que tiene efectos
jurídicos. Y se adoptan medidas adecuadas a tal fin (aunque no se extiende la aplicación de la norma a partidos políticos y sindicatos y organizaciones profesionales cuando hay financiación pública mayoritaria, como era la opción inicial), con la intención de eliminar (o, al menos reconducir) prácticas que permitían la opacidad.

Es es el caso de la regulación estricta de los convenios y de los encargos a medios propios, mucho más estricta y acorde al derecho europeo, la eliminación de la posibilidad de utilizar el procedimiento negociado sin publicidad por la cuantía, la publicidad y control de los modificados, un modelo de publicidad diseñada para ser transparente poniendo en valor la Plataforma de Contratos del Sector público, la regulación de los conflictos de intereses y extensión de las prohibiciones de contratar por vínculos familiares, el refuerzo del recurso especial, la profesionalización de las mesas, y la opción de una nueva gobernanza dirigida por un supervisor independiente de la contratación pública.

Las principales novedades son:

1. Uniformidad jurídica de los procedimientos de licitación para todo poder adjudicador. Interesa destacar que desaparecen las Instrucciones internas para los contratos no armonizados de los poderes adjudicadores no administración pública en los contratos de impoerte no armonizado, lo que supone, por fin, la uniformidad en la aplicación de las reglas jurídicas. Resulta así indiferente el carácter o no de Administración pública del poder adjudicador para la aplicación de las reglas de contratación pública. Se pone fin a una «deslegalización procedimental» que, como se ha venido advirtiendo desde hace tiempo, ha resultado claramente distorsionadora, pues ha permitido la proliferación de distintos y variados procedimientos (distintos plazos, distinta documentación, etc.) que se han convertido en una barrera de entrada para los operadores económicos, a la vez que introducía innecesarias dosis de inseguridad jurídica que favorecían una fragmentación del mercado, lo que, a su vez, favorecía la aparición de prácticas de naturaleza clientelar, que impedían el efectivo funcionamiento —por inadecuada concurrencia— de las economías de escala. No hay nada más contrario a la efectividad del principio de transparencia que la dispersión normativa y el «caos» regulatorio de los distintos procedimientos de licitación. De ahí que se pueda considerar esta uniformidad jurídica en las reglas procedimentales como la principal novedad del nuevo texto de contratos públicos. Esta uniformidad no se ha extendido, sin embargo (a diferencia del Proyecto de Ley de Contratos Públicos de Navarra), al régimen jurídico de los contratos, cuando la causa de interés público que justifica un

régimen exorbitante se encuentra en todos ellos, al margen de la naturaleza, pública o privada, del ente contratante.

La uniformidad jurídica en las reglas procedimentales es la principal novedad del nuevo texto de contratos públicos

Por otra parte, en relación al ámbito subjetivo, hay que recordar que se suprime la mención a que las Entidades Públicas Empresariales (EPE) no se comportan como Administración Pública y se acuerda que solo las entidades de derecho público que sean efectivamente de mercado serán no
Administración Pública a efecto de esta Ley (opción ya implantada tras la entrada en vigor de la Ley 40/2015, lo que obliga a «revisar» la categorización como EPE y el régimen jurídico que le resulta de aplicación). Además, en todo caso, cualquier ente considerado como medio propio (en
tanto cumpla las exigencias auto organizativas que justifica su creación), serán, en todo caso, poder adjudicador, sin que sea posible, mediante la «forma jurídica» huir de las reglas de la contratación pública.

Sin embargo, y frente a la opción contenida en el proyecto en remisión a las cortes Generales, se excluye a partidos políticos y sindicatos y organizaciones empresariales si hay financiación pública mayoritaria,
limitando las exigencias a la aplicación de unas Instrucciones. Esta decisión, que es discutible técnicamente, no parece acertada en un contexto de regeneración democrática que debe ser liderada por las organizaciones políticas y cuestiona supropia legitimidad. Por ello sería oportuno revisar esta decisión y «volver a la opción inicial» e incluirlos en el concepto de poder adjudicador.

2. Refuerzo del control preventivo

Son muy significados los cambios en el ámbito del recurso especial se mantiene el modelo de los tribunales administrativos (cuyas ventajas ha destacado el profesor J. Santamaría Pastor). Este sistema de «justicia administrativa especial» ha sido reforzado por el hecho de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea admitió a trámite la cuestión prejudicial presentada por el Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público en fecha 23 de julio de 2014 (asunto
C-203/14), lo que presupone reconocer que estos Tribunales administrativos —con fundamento en la Directiva 89/665 y su reforma por Directiva 66/2007—,
tienen la calificación de órganos jurisdiccionales por cuanto tienen origen legal, tienen carácter de permanentes, aplican un procedimiento contradictorio aplicando las normas jurídicas y son independientes (Sentencia de 17 de septiembre de 1997, asunto C-54/96 Dorsch Consult). Y así se ha declarado por la sentencia TJUE de 6 de octubre de 2015, Consorci Sanitari del Maresme, C-203/14, que reconoce las notas exigidas para tal consideración —carácter contradictorio del procedimiento, independencia, y carácter
obligatorio de su jurisdicción— y declara que los órganos de recursos contractuales de España son órgano jurisdiccional en el sentido del artículo 267 TFUE.

Muy relevante es la ampliación del recurso especial a cuantías inferiores a las del importe armonizado

Muy relevante es la ampliación del recurso especial a cuantías inferiores a las del importe armonizado, es una decisión muy destacada, pues ha de ayudar corregir las debilidades detectadas de nuestro modelo de contratación pública.

La opción contenida en el proyecto de Ley limitaba «en exclusiva» este recurso especial a los contratos de importe armonizado. Opción cuestionada por la doctrina de forma unánime. Y también por órganos cualificados como el Consejo de Estado, Comité Económico y Social, Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o Transparencia Internacional España.

El cambio producido es muy relevante pues implica superar la visión del recurso especial como una carga burocrática o «gasto» innecesario, para configurarse como un instrumento que permita garantiza la mejor transparencia mediante una estrategia del control preventivo que sea
efectivamente útil, rápido, e independiente, vinculado al derecho a una buena administración y no a las prerrogativas de la Administración.

La opción de rebajar umbrales es, sin duda, un hito en la filosofía práctica de la contratación pública, y debe ser el inicio de un proceso para, tras dotar con medios y recursos a los órganos de recursos
contractuales, extender al recurso especial a cualquier contrato al margen del importe.
Por ello, resulta muy relevante la opción de ampliar por el importe el recurso especial frente a su limitación inicial a los contratos
armonizados, que supera una extendida perspectiva de «gasto», y no de inversión, cuando se analizan los escenarios preventivos de control eficaz.

Además, se extiende el objeto del recurso contra modificaciones y encargos
ilegales (lo que supone que ya no es recurso precontractual). Sin embargo, a mi juicio de forma errónea, no se incluyen en su objeto,
pese a ser obligación europea, ni las alteraciones de las condiciones de subcontratación así como los supuestos de resolución de los contratos (aunque se introduce dentro del objeto del recurso especial los rescates de concesiones).
Esta limitación objetiva no es coherente con las obligaciones derivadas de las Directivas «recursos» vigentes en su nueva redacción derivada de la reforma de 2014. Previsiones que, por cierto, tiene efecto directo,
como ha recordado la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de
5 de abril de 2017, Marina del Mediterráneo SL y otros contra Agencia Pública de Puertos de Andalucía), que aplica un criterio amplio de «decisión» a efectos del ámbito amterial del recurso especial (ya utilizado, por ejemplo, en los Acuerdos 64 y 75 de 2017 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.

Muy criticable la posibilidad de órganos de recursos contractuales locales en Ayuntamientos con la consideración de Gran Ciudad y en las Diputaciones Provinciales

Lo que resulta muy criticable es la posibilidad (confusa tal y como ha quedado articulada en el texto, pues se reconoce la competencia autonómica en la materia y luego se incorpora una regula, lo que es en si mismo contradictorio), de que pueda haber órganos de recursos contractuales locales en Ayuntamientos con la consideración de Gran Ciudad y en las Diputaciones Provinciales, pues genera una evidente asimetría, poco compatibles con el principio de seguridad jurídica y que no se puede justificar con el argumento de la
autonomía local, ya que no puede confundirse el control jurídico con una
función de tutela. La proliferación de «Tribunales administrativos locales» quebrará la esencia del modelo, generará distorsión de criterios e impedirá un verdadero control eficaz y con «auctoritas».
Frente a la extensión de órganos de control en distintos niveles es aconsejable determinar de forma clara el número de órganos de recursos contractuales, que deberán garantizar en todo caso la nota de
independencia y especialización y la debida colegialidad. La experiencia de la primera generación de órganos de recursos contractuales, en un contexto de mayor profesionalización y coherencia del sistema de control desde una perspectiva integral aconseja analizar las ventajas de resituar a los órganos de recursos contractuales como órganos independientes «adscritos» al Parlamento correspondiente. Se solucionaría así el cuestionamiento sobre la adscripción organizativa en una Administración Pública (y la posible «tutela administrativa» como sospecha), se fortalecería el carácter de órgano jurisdiccional a efectos del artículo 237
y facilitaría la planta de estos órganos de control, al permitir un control que englobase toda la actividad contractual pública de cualquier poder adjudicador (es decir, se unificaría la opción de órganos de
recursos contractuales para la actividad de licitación de todos los poderes adjudicadores con independencia de su naturaleza parlamentaria o local).

3. Refuerzo de la transparencia como eje de la contratación pública

Se introduce más transparencia en los procedimientos, con exigencia de
justificación y motivación de la necesidad y del procedimiento elegido. En especial, en el contrato menor se rebajan cuantías y se imponen ciertas reglas con el fin de evitar su indebida utilización (ahora muy «intensiva» en algunas administraciones) para evitar que sirva de cobertura en la práctica de fragmentación del objeto para eludir los controles. Asimismo, se obliga a reportar la información de los contratos menores asociado a cada contratista, con el fin de «descubrir» actuaciones irregulares. Existe, además, una novedosa regulación del
procedimiento negociado con más detalle (artículos 164 a 169). Así, se advierte que existe obligación de negociar, delimitando la ponderación de los distintos aspectos a negociar (y la ausencia de negociación se considera causa de nulidad, como ha indicado Acuerdo del TACPA 8/2015). Pero lo más destacado es que desaparece el supuesto de procedimiento negociado sin publicidad por la cuantía (con la evidente intención de evitar opacidad y los supuestos de corrupción). Opción que se explica de forma expresa en la Exposición de Motivos:

Desaparece el supuesto de procedimiento negociado sin publicidad por la cuantía

«Con independencia de las normas llamadas a facilitar la lucha contra el
fraude y la corrupción, se incluyen nuevas normas tendentes al fomento
de la transparencia en los contratos. Así, debe mencionarse, entre otras
cuestiones, la introducción de una novedad significativa: la supresión
del supuesto de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad
por razón de cuantía.

Dicho procedimiento, muy utilizado en la
práctica, resultaba muy ágil pero adolecía de un déficit de transparencia, al carecer de publicidad, corriendo el riesgo de generar desigualdades entre licitadores. Para paliar estas deficiencias, se crea en la Ley un nuevo procedimiento de adjudicación, el denominado Procedimiento Abierto Simplificado, ya citado anteriormente al aludirse a los procedimientos de adjudicación, en el que el proceso de contratación está concebido para que su duración sea muy breve y la tramitación muy sencilla, pero sin descuidar, sin embargo, las necesarias publicidad y transparencia en el contrato».

En tercer lugar, la eliminación de la posibilidad de «libre» modificación en los contratos no armonizados para los poderes adjudicadores no Administración pública —coherente con la regulación del TRLCSP de 2011, que obliga con indiferencia del importe— lamina la posibilidad de
descontrol en los sobrecostes y, también, que exista un «incentivo» a crear entes instrumentales para alejarse del control y reglas públicas. M. Garces Sanagustín, ya advirtió hace tiempos que las malas prácticas y abusos de esta potestad han tenido, además de un efecto perverso sobre las reglas de la licitación, un claro impacto presupuestario al no abonarse las certificaciones correspondientes en proyectos con financiación europea por considerar las autoridades comunitarias que se incumplían los principios inherentes a la contratación pública. Y los casos recientes de ACUAMED, NOOS, Palma Arena, etc., son ejemplos de la necesidad de tolerancia cero en esta materia. Esta decisión de «no facilitar» la modificación contractual en contratos no armonizados de poderes adjudicadores no Administración pública, supone un claro «impulso» en la lógica de la regeneración democrática y la prevención de la corrupción.

El contenido «armonizado» que se propone en las Directivas, se ha utilizado de referencia también en los contratos no cubiertos, sin que sean posibles regulaciones que comporten efectos contrarios a las reglas y fines de la contratación pública.

4. Nuevo diseño de gobernanza pública

Por último, hay que destcar la creación de un organismo independiente de supervisión y control es la bóveda de una nueva arquitectura institucional para promover las exigencias de gobernanza europea. La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación está adscrita orgánicamente al Ministerio de Hacienda, pero formada por personal independiente (plazo de 6 años inamovibles), que asume las funciones de Gobernanza de las Directivas de contratación pública.

Podrá dictar instrucciones, pero no se le reconocen competencias de «anulación» o sanción. Los poderes adjudicadores tendrán la obligación de transmitir el texto de los contratos celebrados referidos de forma que esta organismo podrá examinarlos y valorar si existen prácticas incorrectas —además de permitir a los interesados acceder a estos documentos, siempre que no resulten perjudicados intereses públicos o privados legítimos— lo que debe contribuir a reforzar la idea de integridad para prevenir supuestos de corrupción y/o clientelismo, que, a la vez que erosionan la idea de objetividad de las Administraciones públicas —que puede conducir a cuestionar su propia legitimidad democrática— conllevan claras y evidentes ineficiencias de los fondos públicos. Esta Autoridad independiente se complementa con una Comisión Mixta con el Tribunal Cuentas, de seguimiento de la contratación pública”.

Pata ir terminando, hay que señalar que “a exigencia de que el perfil de contratante de todos los órganos de contratación del país esté alojado en la Plataforma de Contratos del Sector Público o en la equivalente de su Comunidad Autónoma, que a su vez ha de estar interconectada con aquella, se estableció en la Ley 20/2013 de garantía de la unidad de mercado, es una obligación de transparencia para facilitar el acceso de los contratistas a toda la información de las licitaciones, en especial de las pymes. Transparencia Internacional España, en colaboración con el Observatorio de Contratación Pública, ha constatado el incumplimiento aún mayoritario de las entidades obligadas a publicar sus licitaciones en la PCSP en su último informe de mayo de 2017.

La nueva LCSP dispone con claridad en su artículo 347.2 LCSP 2017 que «Los perfiles de contratante de los órganos de contratación de todas las entidades del sector público estatal deberán alojarse de manera obligatoria en la Plataforma de Contratación del Sector Público,
gestionándose y difundiéndose exclusivamente a través de la misma». Y la
Ley adopta dos medidas radicales para compeler al cumplimiento de esta
obligación:

  • la falta de publicación del anuncio de licitación en el perfil alojado en la PCSP, es causa de nulidad de los contratos (art. 39.2.c LCSP 2017).
  • los plazos para presentar ofertas comienzan a computar sólo desde el
    momento en el que el anuncio de licitación se publica en la PCSP (arts. 134.2, 156.6, 159.3 LCSP 2017).

Por lo tanto, es imprescindible, si no se ha hecho ya, alojar nuestro perfil de contratante en la PCSP, de manera inmediata”.

Por último, se debe destacar que “esta nueva norma, además de transponer la normativa europea, contiene en su Exposición de Motivos y en su artículo 1, la exteriorización de otras finalidades y principios. Uno de ellos es el de reducir la burocracia y las cargas administrativas (en terminología típica de las instituciones europeas: “administrative burdens”). No obstante, la ley que ahora conocemos tiene 347 artículos, 53 disposiciones adicionales, 5 transitorias, 1 derogatoria, 16 finales y 6
anexos. Además, cada uno de sus preceptos cuenta con una extensión tal que podría decirse que la norma integra una ley y un reglamento en sí misma. Por ello, con un carácter detallado y cuasi reglamentario, es
difícil sostener que resulte sencilla de comprender y de aplicar, lo cual no se compadece bien con la propia intención manifestada en su Exposición de Motivos.

Se puede comparar esta vocación por simplificar con la que manifestaba la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que fue un hito en derecho procesal y que, diecisiete años después, sigue siendo un referente normativo de los procesos. Esta dedica su Exposición de Motivos a enfatizar la necesaria sencillez de las normas en aras de su comprensión para el justiciable y
sobre todo, para acercar la justicia al ciudadano y tanto es así, que se refería hasta al lenguaje jurídico utilizado, adoptando una terminología mucho más asequible para los no juristas. En efecto, la
Ley de Enjuiciamiento Civil, contrapuesta a su predecesora decimonónica, logra el propósito que manifiesta. No parece, a la vista de la nueva ley sobre la contratación pública, que vaya a ser tan exitosa en alcanzar este fin, dado que la presente es aún más compleja que la Ley 30/2007, de 30 de octubre, primera que introduce las
novedades del derecho europeo en el contexto del ordenamiento jurídico
español.

No se puede achacar, sin embargo, a la norma, que haya estado exenta de trabajo en su elaboración, puesto que, al esfuerzo de la Administración para enviar un texto adecuado al Parlamento, se une la tramitación en las cámaras legislativas, donde se han planteado 1081 enmiendas, de las que se han aceptado 975.

Otro de los objetivos.de la norma es la lucha contra la corrupción, para lo cual cita como
principio el de integridad. A diferencia de otros, sí recogidos en la Constitución Española, no es este un principio constitucional, sino que se deduce la necesaria objetividad que se exige a las Administraciones Públicas en el artículo 103 de la CE, así como de la interdicción de
la arbitrariedad de los poderes públicos del artículo 9.3 CE. Tiene un precedente en la cita del principio en el Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, que recoge en el Código de Conducta, entre los deberes de los empleados públicos, en el artículo 52, la integridad. Es lógico pensar que, si se quiere erradicar la corrupción de las entrañas de lo público, se invoque la integridad como un necesario correlato de esa lucha.

Además, la ley pretende incluir entre sus criterios de adjudicación aspectos medioambientales, sociales y de innovación, erigiéndose, según sus propias palabras, en un instrumento para implementar políticas públicas. En este mismo sentido, busca abrir la contratación a las PYMES. Es esta una forma de adecuar la normativa europea a la realidad del tejido empresarial español.

También se cita, ya en línea con otras normas de este ámbito, la necesidad de perseguir la calidad (la relación calidad-precio o el obtener obras, servicios y suministros de calidad) y, por tanto, se busca endurecer la normativa para evitar las ofertas anormalmente bajas.

Por último, la Ley 9/2017, como cualquier
otra de materia administrativa, invoca los principios constitucionales de seguridad jurídica, transparencia, proporcionalidad, igualdad y no discriminación”.

También se debe decir que “el principal objetivo de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), que entrará en vigor el próximo 9 de marzo de 2018, es, según su Preámbulo, “lograr una mayor transparencia en la contratación pública”, a través de las siguientes novedades:

a) La supresión del supuesto de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad por razón de cuantía.

b) La creación de un nuevo procedimiento
de adjudicación “Abierto Simplificado”: proceso breve (sumario, para contratos de escasa cuantía), de tramitación ágil con publicidad y transparencia en el procedimiento de licitación, con el objeto de limitar la contratación directa a situaciones extraordinarias.

c) La regulación del Registro de
Contratos del Sector Público, en el que se inscribirán todos los contratos adjudicados por las entidades del sector público, siendo obligatoria, a dichos efectos, la comunicación de los datos relativos a todos los contratos celebrados por importe igual o superior a cinco mil euros.

d) Mayor información a publicar en el perfil del contratante (internet).

La valoración inicial de las medidas previstas en la nueva LCSP para incrementar la transparencia en la contratación pública es positiva, sobre todo, en el ámbito de las obligaciones de publicidad activa, es decir, en la mayor información que debe publicarse de oficio en el perfil del contratante (internet). No obstante, todavía existen importantes documentos cuya publicación no se contempla expresamente y tampoco se prevén las consecuencias del
incumplimiento de estas obligaciones de transparencia.

Por otra parte, como más adelante se detallará, no se ha producido ningún avance significativo respecto a la otra cara de la transparencia llamada publicidad pasiva, esto es, en relación con las solicitudes de acceso a la información obrante en los
expedientes de contratación pública. La nueva LCSP, en diversos artículos, solo reconoce el acceso a dicha información a los “interesados”, es decir, a los licitadores y adjudicatarios, no a los ciudadanos en general. Vayamos por partes.

  • PUBLICIDAD ACTIVA: EL PERFIL DEL CONTRATANTE

La regulación contenida en el artículo 63
de la LCSP incrementa considerablemente la obligación de publicidad activa sobre los contratos que impone el artículo 8.1.a) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIPBG), por lo que, desde este punto de vista, la nueva LCSP da una vuelta de tuerca más a la necesidad de incrementar la transparencia en este sector de la actividad administrativa tan castigado por la corrupción.

A partir de la entrada en vigor de la
nueva LCSP (9 de marzo de 2018), será obligatorio publicar la siguiente
información recogida esencialmente en el artículo 63 de la LCSP, el cual, deroga o deja sin efecto lo dispuesto en el referido artículo 8.1.a) de la LTAIPBG, al tratarse de ley especial y posterior en el tiempo:

a) El acceso a la información del perfil del contratante será libre, no requiriendo identificación previa.

b) Toda la información contenida en los
perfiles de contratante se publicará en formatos abiertos y reutilizables, y permanecerá accesible al público durante un periodo de tiempo no inferior a 5 años, sin perjuicio de que se permita el
acceso a expedientes anteriores ante solicitudes de información.

c) La memoria justificativa del contrato,
el informe de insuficiencia de medios en el caso de contratos de servicios, la justificación del procedimiento utilizado para su adjudicación cuando se utilice un procedimiento distinto del abierto o
del restringido, el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato o documentos equivalentes, en su caso, y el documento de aprobación del
expediente.

d) El objeto detallado del contrato, su
duración, el presupuesto base de licitación y el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido.

e) Los anuncios de información previa, de convocatoria de las licitaciones, de adjudicación y de formalización de los contratos, los anuncios de modificación y su
justificación, los anuncios de concursos de proyectos y de resultados de concursos de proyectos, con las excepciones establecidas en las normas de los negociados sin publicidad.

f) Los medios a través de los que, en su caso, se ha publicitado el contrato y los enlaces a esas publicaciones.

g) El número e identidad de los licitadores participantes en el procedimiento, así como todas las actas de la mesa de contratación relativas al procedimiento de adjudicación
o, en el caso de no actuar la mesa, las resoluciones del servicio u órgano de contratación correspondiente, el informe de valoración de los criterios de adjudicación cuantificables mediante un juicio de
valor de cada una de las ofertas, en su caso, los informes sobre las ofertas incursas en presunción de anormalidad y, en todo caso, la resolución de adjudicación del contrato, con la información detallada en el artículo 151.2 de la LCSP:

– En relación con los candidatos descartados, la exposición resumida de las razones por las que se haya desestimado su candidatura.

– Con respecto a los licitadores excluidos del procedimiento de adjudicación, los motivos por los que no se haya admitido su oferta, incluidos, en los casos contemplados en el artículo 126, apartados 7 y 8, los motivos de la decisión de no equivalencia o de la decisión de que las obras, los suministros o los servicios no se ajustan a los requisitos de rendimiento o a las exigencias funcionales; y un desglose de las valoraciones asignadas a los distintos licitadores, incluyendo al adjudicatario.

– En todo caso, el nombre del adjudicatario, las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de
este con preferencia respecto de las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas; y, en su caso, el desarrollo de las negociaciones o el diálogo con los licitadores.

h) La decisión de no adjudicar o celebrar el contrato, el desistimiento del procedimiento de adjudicación, la declaración de desierto, así como la interposición de recursos y la eventual suspensión de los contratos con motivo de la interposición de recursos.

i ) La publicación de la información relativa a los contratos menores deberá realizarse al menos trimestralmente. La información a publicar para este tipo de contratos será, al menos, su objeto, duración, el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y la identidad del adjudicatario, ordenándose los contratos por la identidad del adjudicatario. Quedan exceptuados de la publicación aquellos contratos cuyo valor estimado fuera inferior a cinco mil euros, siempre que el sistema de pago utilizado por los poderes adjudicadores fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores.

j) Los procedimientos anulados, la composición de las mesas de contratación que asistan a los órganos de contratación, así como la designación de los miembros del comité de expertos o de los organismos técnicos especializados para la aplicación de criterios de adjudicación que dependan de un juicio de valor en los procedimientos en los que sean necesarios.

k) En todo caso deberá publicarse el
cargo de los miembros de las mesas de contratación y de los comités de expertos, no permitiéndose alusiones genéricas o indeterminadas o que se refieran únicamente a la Administración, organismo o entidad a la que representen o en la que prestasen sus servicios. Se publicarán las razones que motiven la elección de los asesores externos que resulten seleccionados (art. 115.1).

l) La formalización de los encargos a
medios propios cuyo importe fuera superior a 50.000 euros, IVA excluido. La información relativa a los encargos de importe superior a 5.000 euros deberá publicarse al menos trimestralmente. La información a publicar para este tipo de encargos será, al menos, su objeto, duración, las tarifas aplicables y la identidad del medio propio destinatario del encargo, ordenándose los encargos por la identidad del medio propio.

m) El sistema informático que soporte el
perfil de contratante deberá contar con un dispositivo que permita acreditar fehacientemente el momento de inicio de la difusión pública de la información que se incluya en el mismo.

n) Podrán no publicarse determinados
datos relativos a la celebración del contrato en los supuestos que establece el artículo 154.7 de la LCSP, que más adelante examinaremos. En todo caso, cada vez que el órgano de contratación decida excluir alguna información de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo anterior, deberá justificarlo en el expediente.

o) Las consultas preliminares del mercado
que se realicen, en su caso, deberán constar en un informe. En el informe se relacionarán los estudios realizados y sus autores, las entidades consultadas, las cuestiones que se les han formulado y las respuestas a las mismas. Este informe estará motivado, formará parte del expediente de contratación, y estará sujeto a las mismas obligaciones de publicidad que los pliegos de condiciones (artículo 115.3 LCSP).

p) Los órganos de contratación que
hubieren modificado un contrato durante su vigencia, con independencia de si este está o no sujeto a regulación armonizada y de la causa que justifique la modificación, deberán publicar en todo caso un anuncie modificación en el perfil de contratante del órgano de contratación en el plazo de 5 días desde la aprobación de la misma, que deberá ir acompañado de las alegaciones del contratista y de todos los informes que, en su caso, se hubieran recabado con carácter previo a su aprobación, incluidos aquellos aportados por el adjudicatario o los emitidos por el propio órgano de contratación (artículo 207.3 LCSP).

No obstante estas medidas, el artículo
154.7 de la LCSP permite que no se publique determinados datos relativos a la celebración del contrato, debiendo solicitarse de forma preceptiva un informe al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que deberá evacuarlo en el plazo de 10 días: “cuando se considere, justificándose debidamente en el expediente, que la divulgación de esa información puede obstaculizar la aplicación de una norma, resultar contraria al interés público o perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas, o cuando se trate de contratos declarados secretos o reservados o cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado”.

Teniendo en cuenta que muchas Comunidades Autónomas han creado en sus respectivas leyes de transparencia institucionales análogas al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en mi opinión, serán las respectivas instituciones autonómicas, donde existan, las que deberán emitir dicho informe en su correspondiente ámbito competencial, únicamente autonómico, o también autonómico y local.

La LCSP no aclara la naturaleza del informe y las consecuencias de su no emisión en plazo. A mi juicio, el informe no es vinculante para el órgano de contratación y la no emisión en plazo no interrumpe el procedimiento y deberá ser entendido como favorable.

No obstante lo anterior, en el cumplimiento de las nuevas obligaciones de publicidad activa en el perfil del contratante (como también en las solicitudes de acceso a la información), habrá que tener en cuenta la confidencialidad regulada en el artículo 133: “los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta. El carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o

en otros posteriores”.

Ahora bien, el deber de confidencialidad
del órgano de contratación así como de sus servicios dependientes no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación. Únicamente podrá extenderse a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún caso a documentos que sean públicamente accesibles”.

FUENTES:

  1. La nueva Ley de Contratos del Sector Público: una ventana de oportunidad para recuperar el liderazgo institucional público con y desde la contratación pública. OBCP: http://www.obcp.es/opiniones/la-nueva-ley-de-contratos-del-sector-publico-una-ventana-de-oportunidad-para-recuperar-el
  2. Diez actuaciones esenciales que hemos de realizar los aplicadores de la LCSP antes de su entrada en vigor. José Manuel MARTÍNEZ FERNÁNDEZ. El Consultor de los Ayuntamientos: https://elconsultor.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1CTEAAiNTSwtzU7Wy1KLizPw8WyMDQ3NDIwNzkEBmWqVLfnJIZUGqbVpiTnEqACZpLiA1AAAAWKE#I2
  3. La nueva Ley de Contratos del Sector Público desde la perspectiva de la Administración. Elderecho.com: https://elderecho.com/la-nueva-ley-de-contratos-del-sector-publico-desde-la-perspectiva-de-la-administracion
  4. La transparencia en la nueva Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público:

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