Derecho, Derecho a la autodeterminación, Escisión de territorios de un Estado

Derecho de autodeterminación. Parte II.

1.- Introducción.

El objeto principal de este trabajo es llevar a cabo un estudio del derecho de autodeterminación de los pueblos y de su capacidad para disgregarse de un territorio más grande en el que estaban integrados.

En primer lugar, se hará un estudio del concepto de autodeterminación y de su integración en textos legales internacionales.

En segundo lugar, se hará referencia a la cabida de este derecho en el ordenamiento jurídico español.

En tercer lugar, se hará una comparativa entre la situación española en lo que respecta al derecho de autodeterminación y cómo se incluye este derecho en otros ordenamientos jurídicos de nuestro entorno.

En cuarto lugar, se hará un estudio sistemático de cómo se podría introducir y plantear el derecho de autodeterminación en los países sin vulnerar su ordenamiento interno.

En quinto lugar, se hará una serie de conclusiones en relación con el examen previo que se haga a lo largo del presente trabajo.

2.- Concepto del derecho de autodeterminación y su integración en textos internacionales.

En primer lugar, y para dar una primera idea o concepto del derecho de autodeterminación, hay que señalar que “el derecho a la autodeterminación de los pueblos es un principio básico del Derecho internacional, reconocido en numerosos textos y resoluciones, que ha permitido la creación de nuevos Estados desde el final de la II Guerra Mundial. Invocado en la creación de la ONU, fue desarrollándose con posterioridad con un claro objetivo: permitir el proceso de descolonización a aquellos pueblos que se encontraban bajo el control de una potencia extranjera. A partir de entonces, se ha aplicado a distintas situaciones hasta la actualidad, con casos tan complejos como Cataluña o el Kurdistán, que ponen en evidencia la importancia y la fragilidad de este principio.

A finales de la II Guerra Mundial, concretamente el 26 de junio de 1945, se firmaba en San Francisco la Carta de Naciones Unidas, que daría lugar a la creación de la ONU. En ese momento, no parecía que el Derecho internacional reconociera ningún tipo de derecho a la autodeterminación de los pueblos. Aunque lo menciona en su primer artículo, lo hacía refiriéndose a la base de las relaciones de amistad entre los pueblos que esta nueva organización internacional pretendía promover. De hecho, la Carta parecía legitimar la posesión de colonias por parte de sus firmantes, si bien con la obligación de garantizar el bienestar de sus habitantes. Asimismo, enumera una serie de principios para realizar los propósitos de esta nueva organización, es decir, aquellos que deberían regular la sociedad internacional resultante de la II Guerra Mundial, empezando por la soberanía de todos los miembros.

Cuando, unas décadas más tarde, una gran cantidad de territorios en Asia y África comienzan a solicitar la independencia de sus respectivas metrópolis y estas parecen propensas a concederla, no existe un soporte suficiente en el Derecho internacional para dar validez y coherencia a ese proceso. Además, existía un obstáculo para los pueblos que no contaran con el visto bueno de su metrópoli: el enorme peso del principio de soberanía de todos los Estados, que exige respeto a su integridad territorial. Ante esta situación, mediante una serie de textos internacionales y resoluciones en el seno de la ONU, se promulga un principio, el de la autodeterminación de los pueblos, que vendría a dar cabida en el Derecho internacional al proceso de descolonización.

A partir de entonces, este principio se ha invocado en numerosas ocasiones y para casos muy distintos de los que originalmente se tuvo en consideración. La cuestión de Palestina, por ejemplo, ha buscado refugio en este derecho para reivindicar un Estado palestino al considerar que se trataba de un territorio ocupado. Similarmente, el derecho a la autodeterminación de los pueblos sirvió para dar legitimidad internacional a la independencia de las repúblicas bálticas de la URSS, que fueron ocupadas antes de la II Guerra Mundial en virtud del pacto Molotov-Ribbentrop. Ya en el siglo XXI, el derecho de autodeterminación ha planteado problemas en su aplicación en los casos de Kosovo y Osetia del Sur, que han puesto de relieve la dificultad de hacer valer la independencia de un territorio a los ojos de la comunidad internacional. En este sentido, los procesos de autodeterminación que se viven en la actualidad en Cataluña y el Kurdistán han vuelto a poner este principio en el primer plano internacional al constatar las dificultades que tiene para aplicarse y hacerse efectivo”[1].

En cuanto a la cabida de este derecho en España y su tramitación, hay que destacar en primer lugar que su planteamiento tuvo lugar en primer lugar en los preparativos del borrador de la Constitución de 1978, y se debe señalar que “éste fue el contexto político y teórico de los debates constitucionales desarrollados en los primeros años de la transición política. La ponencia encargada de elaborar el borrador del proyecto constitucional quedó formada en agosto de 1977 por tres miembros de UCD, uno del PSOE (Peces Barba), uno del Grupo Comunista (Solé Tura, del PSUC), y un solo miembro de la minoría vascocatalana, Miguel Roca, que perteneció por fuerza a la mitad más numerosa del grupo, la catalana. Desde los meses de agosto a diciembre, la ponencia redacta el primer borrador constitucional en los límites acordados en el pacto implícito entre el antiguo aparato del Estado y las fuerzas de oposición que posibilitaron la Ley de Reforma; lo que eliminó de hecho toda estructura de oportunidades para el reconocimiento del derecho de autodeterminación.

En los años 1975-1976, el PSOE había defendido el libre ejercicio del derecho a la autodeterminación para las nacionalidades; los comunistas venían haciéndolo de antiguo. Pero en la segunda mitad de 1977 estas posiciones habían experimentado ya un cambio; según escribió más tarde Solé Tura, “los socialistas y los comunistas proponían de hecho un sistema federal, basado en la generalización de las autonomías, un amplio grado de distribución de competencias y un sistema de cooperación igualmente amplio entre las autonomías y el poder central…”.

El texto, dado a conocer a fines de noviembre, fue publicado el 4 de enero de 1978. Las enmiendas más alejadas del texto fueron las de las fuerzas vascas, PNV y Euskadiko Ezkerra, que habían quedado excluídas de la ponencia; lo que provocó un protagonismo vasco en el momento de la discusión pública del proyecto, en los meses de mayo y junio de 1978.
Las enmiendas presentadas por el PNV planteaban la reintegración foral para los cuatro territorios vascos, renovándose el Pacto de la Corona. En las enmiendas presentadas por Euskadiko Ezkerra destaca la reivindicación para los pueblos del Estado del derecho de autodeterminación. Su contenido es en síntesis el siguiente: para ejercitar el derecho, los pueblos del Estado debían haberse constituido previamente en territorio autónomo, de acuerdo con la Constitución. La iniciativa correspondía a la Asamblea del territorio, a propuesta de un mínimo de la cuarta parte de sus miembros; su aprobación exige el voto de la mayoría absoluta de éstos. La aprobación habrá de someterse a referéndum de la población afectada, y la decisión de constituirse en Estado independiente requerirá el voto afirmativo de la mayoría absoluta del censo de cada una de las provincias del territorio. Caso de no alcanzarse el quorum, el referéndum podría convocarse, transcurridos dos años, en la siguiente legislatura del territorio autónomo.
El día 5 de mayo de 1987 comenzó en la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas la discusión del anteproyecto constitucional. La defensa por los parlamentarios del PNV de la soberanía de los pueblos, mediante la doble fórmula de la reintegración foral y el Pacto con la Corona les propició una actitud de no beligerancia, pero no de aceptación de sus demandas.

La forma que adoptó la reivindicación de soberanía en las enmiendas del representante de Euskadiko Ezkerra, esto es, yo mismo, la del derecho de autodeterminación como derecho de los pueblos del Estado a seguir unidos en el mismo o a separarse y formar Estados independientes, provocó un gran malestar en el seno de las fuerzas parlamentarias del Congreso. La derecha española contestó a esta reivindicación con denuestos; el centro osciló entre las expresiones agresivas y el rechazo de la fórmula en base a que era propia de situaciones coloniales que no se dan en España. La izquierda parlamentaria, que utilizó también este último argumento, pretendió al mismo tiempo salvar la contradicción entre su actitud actual y la del período franquista: la reivindicación del derecho de autodeterminación como derecho democrático, dijo, tenía sentido en una situación dictatorial, pero no en la situación democrática presente; asimismo, el pueblo vasco, como los restantes pueblos del Estado, se autodeterminará de hecho cuando elabore primero y apruebe después su Estatuto de Autonomía en el marco de la Constitución.

Al final de esta fase de los debates, el PNV carecía aún de garantías del Gobierno Central de que su enmienda sobre los derechos históricos fuera a ser admitida. Ello tendrá por efecto su voto afirmativo a la enmienda sobre el derecho de autodeterminación presentada por Euskadiko Ezkerra.

Fue rechazada por 24 votos en contra y uno a favor, el del representante del PNV. El representante catalán de Convergencia y el del Partido Socialista de Cataluña se ausentaron de la sala para no tener que definirse sobre la enmienda.

Solé Turá votó en contra en nombre de los comunistas. El derecho de autodeterminación es un concepto que tiene una larga trayectoria en el pensamiento marxista”, afirmó, pero añadió que “el planteamiento de una enmienda de este tipo es puramente ideologista, y aquí no estamos haciendo una Constitución ideologista… Estamos haciendo la mejor Constitución que podemos en el contexto actual”.

Peces Barba explicó que “en el XXVII Congreso del Partido (socialista) está recogido el tema del derecho a la autodeterminación; lo que ocurre es que nosotros lo entendemos de una manera totalmente diferente a como lo entiende el Sr Letamendía. El derecho a la manifestación de la voluntad de una determinada comunidad en el marco de un Estado Federal es el planteamiento y el sentido de la autodeterminación del Partido Socialista Obrero Español… La autodeterminación, añadió, es planteada en el Derecho Internacional para los pueblos colonizados, sometidos a la soberanía de otros Estados. Tener en cuenta la aprobación del texto del Sr. Letamendía supondría aceptar que el pueblo vasco es un pueblo colonizado… y nosotros no podemos hacer esa ofensa al pueblo vasco”.

Marcos Vizcaya declaró de forma ambigua que: “El Partido Nacionalista Vasco ha votado sí al derecho de autodeterminación como tal derecho teórico, pero no a su constitucionalización”; si bien añadió que “no entendemos que la autodeterminación, este derecho como tal, sólo se refiere a aquellos pueblos que están colonizados”. Cisneros Laborda, por la UCD, expresó el malestar sentido por los grupos parlamentarios españoles ante “un voto que nos resulta entristecedor: el voto del Partido Nacionalista Vasco…”.

Las dos semanas, 4 a 21 de julio, en las que se debatió el Proyecto Constitucional en el Pleno del Congreso coincidieron con la irrupción las fuerzas policiales en la Plaza de Toros de Pamplona el el 8 de julio en el transcurso de las fiestas de los “Sanfermines” de Pamplona, las cuales se interrumpieron tras la muerte a manos de las fuerzas policiales del militante de LKI Germán Rodríguez; la huelga general se extiendió al conjunto de Euskal Herria. La reivindicación foral del PNV en demanda de los derechos históricos no fue finalmente estimada; una enmienda introducida en los debates de la Comisión Constitucional, que le daba un tratamiento similar al de la Ley abolitoria de los Fueros de 1839, fue rechazada por el PNV en las votaciones del Pleno del Congreso. El 21 de julio de 1978, último día de los debates constitucionales en el Pleno, ETA-Militar atentó mortalmente por primera vez contra dos altos mandos militares en Madrid.

El mismo dia del 21 de julio, en esas tensas circunstancias, tuvo lugar la discusión sobre la enmienda del derecho de autodeterminación. Terminada la discusión del título autonómico, el VIII, yo defendí la adición de un título nuevo, el VIII bis, sobre el ejercicio de este derecho por los pueblos del Estado.

La votación arrojó el siguiente resultado: 268 votos en contra; 5 a favor (el mío, los de los catalanes Barrera y Arana, el de Sánchez García, de la UCD y el de Paul Bernat, del PSOE) y 11 abstenciones (los parlamentarios de la minoría catalana y Fernando Montesinos, del PSOE). Los Diputados del PNV votaron en bloque esta vez en contra, fruto de los compromisos contraidos la víspera con UCD.
Posteriormente, la demanda de este derecho se fue abriendo camino en el Estado. Hoy la defienden la totalidad de las fuerzas nacionalistas vascas; en Galicia, y gracias al Bloque, ha ido calando entre la población; los catalanes le son cada vez más propicios; y respecto a las fuerzas de ámbito estatal, Izquierda Unida, con contradicciones internas, ha acabado asumiéndola, enmendando la actitud que el Partido Comunista adoptó en los años 1977 y 78”[2].

Por tanto, en España ya se puede destacar, desde los inicios de preparación de la nación para la entrada en democracia, de propuestas de autodeterminación en las regiones que siempre había gozado de más autonomía, es decir, País Vasco y Cataluña.

En cuanto a su integración en textos internacionales, sí que debe estar integrado en algunos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, pero aquí hay que destacar que “El derecho internacional es eminentemente voluntarista ya que lo crean los Estados con la finalidad de obligarse a través de esas normas. En principio parecería raro que los propios Estados hubieran creado un mecanismo que permita la destrucción sin excepciones de ellos mismos. Y es que, como veremos, es falso que el derecho de autodeterminación otorgue a una entidad subestatal un derecho a la secesión sin más requisito que la voluntad popular. 

En 1945 la Carta de San Francisco por la que se creaba la ONU impulsó el reconocimiento jurídico del principio, aún no el derecho, de autodeterminación de los pueblos. Quedó reconocido en el artículo 1.2 de la Carta al invocar la necesidad de “[f]omentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos. De igual forma el artículo 55 de la misma Carta de San Francisco de 1945 recogía el fomento de “relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos”. 

Sin embargo, en 1945 la Carta de San Francisco simplemente codificó un principio general destinado a regular las relaciones entre los Estados. No establecía un derecho atribuido a un grupo humano para su ejercicio contra los Estados. De hecho, en el artículo 2.4 la misma Carta de San Francisco recogía expresamente el respeto a la integridad territorial de los Estados. 

Posteriormente, tanto Estados Unidos como la Unión Soviética, potencias manifiestamente contrarias al colonialismo, decidieron impulsar sobre la base del principio de autodeterminación todo un derecho para los pueblos coloniales. 

Nació así la conocida como dimensión externa de la autodeterminación con la aprobación de la Resolución 1514 de la Asamblea General de la ONU de 14 de diciembre de 1960, relativa a la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales. Conocida como la Carta Magna de la Descolonización, se dirigía específicamente a los pueblos coloniales al afirmar que “[l]a sujeción de pueblos a una subyugación, dominación y explotación extranjeras constituye una denegación de los derechos humanos fundamentales, es contraria a la Carta de las Naciones Unidas y compromete la causa de la paz y de la cooperación mundiales”. Sin embargo, la resolución 1514 no olvidaba imponer un límite absoluto, el respeto a la integridad territorial de los Estados, al afirmar expresamente que “Todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial de un país es incompatible con los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas”. 

Por lo tanto, es evidente que Cataluña no es un caso que se encuentre amparado por la dimensión externa de la autodeterminación, en el marco de la Resolución 1514, principalmente por no ser un pueblo colonial, no estar ni haber estado sometido al Comité de Descolonización y por atentar una eventual independencia contra la integridad territorial de un Estado soberano, lo cual resultaría contrario a la Resolución 1514. 

Sin embargo, muchos de los países que se liberaron del yugo colonial fueron incorporándose a la Asamblea General de la ONU, por lo que llegaron a convertirse en un bloque importante de decisión en el ámbito de la organización. Fueron ellos los que impulsaron la creación de la dimensión interna de la autodeterminación a través de la Resolución 2625 de la Asamblea General de la ONU de 24 de octubre de 1970 sobre la Declaración relativa a los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los estados de conformidad con la carta de las Naciones Unidas. Esta nueva resolución profundizaba la autodeterminación de los pueblos coloniales al ser su objetivo “poner fin rápidamente al colonialismo, teniendo debidamente en cuenta la voluntad libremente expresada de los pueblos de que se trate”. Pero a su vez ampliaba a otras realidades no coloniales al afirmar que “todos los pueblos tienen el derecho de determinar libremente, sin injerencia externa, su condición política y de proseguir su desarrollo económico, social y cultural”.

No obstante, es necesario resaltar que la Resolución 2625 indicaba también como límite absoluto el respeto a la integridad territorial, al afirmar que “Ninguna de las disposiciones de los párrafos precedentes se entenderá en el sentido de que autoriza o fomenta cualquier acción encaminada a quebrantar o menospreciar, total o parcialmente, la integridad territorial de Estados soberanos e independientes que se conduzcan de conformidad con el principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos antes descritos y estén, por tanto dotados de un gobierno que represente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin distinción por motivo de raza, credo o color”. Esta compleja cláusula nos indica que, reconociendo la autonomía y autogobierno de un pueblo dentro de un Estado, queda materializada su autodeterminación, respetando así la integridad territorial y unidad nacional”[3]

3.- Integración del Derecho de Autodeterminación en el ordenamiento jurídico español. ¿Cómo insertarlo? ¿Es posible el derecho de autodeterminación en nuestro ordenamiento?

En primer lugar, cabe señalar que “el Estado es un ente complejo con una pluralidad de órganos y aunque en determinados aspectos actúa como una unidad y como tal constituye una persona jurídica, reparte o distribuye entre sus distintos órganos las también distintas funciones a cumplir.

Ya que nuestro Estado no es un Estado federal, sería inconstitucional cualquier intento de dotar de una estructura federal al Estado español. Sólo mediante una reforma constitucional, a través de los procedimientos que la propia Constitución señala, podría implantarse en España el federalismo. Es imprescindible respetar el contenido de las instituciones.

El Tribunal Constitucional ha sentado esta doctrina con ocasión del análisis de la garantía que debe dispensarse a la provincia, según el art. 141 de la Constitución, en su sentencia número 32/1981, recaída sobre la Ley de transferencia urgente y plena de las Diputaciones catalanas a la Generalidad: La Ley del Parlamento Catalán no suprimía frontalmente la provincia, cuya personalidad jurídica reconoce la Constitución, pero de hecho la vaciaba de contenido. Y este vaciamiento no podría llevarse a cabo sin vulnerar el artículo 149 que enumera las competencias exclusivas del Estado y el Tribunal Constitucional habrá de velar por su estricta observancia. No puede olvidarse que la Constitución “contempla la necesidad, como consecuencia del principio de unidad y de la supremacía del interés de la Nación, de que el Estado quede colocado en una posición de superioridad, tanto en relación a las Comunidades Autónomas como a los Entes locales.

De esta manera, el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones, que lleva como corolario la solidaridad entre todas ellas, se da sobre la base de la unidad nacional. No cabe discutir, pues, la posición de superioridad que constitucionalmente corresponde al Estado como consecuencia del principio de unidad y de la supremacía del interés de la Nación. Así resulta de la STC 31/2010, que entendió del Recurso De inconstitucionalidad contra la Reforma del Estatuto de autonomía de Cataluña operada por Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, en su FJ 8: “La inequívoca declaración de principio expresada en el art. 1 EAC, esto es, la constitución de Cataluña como sujeto de Derecho “de acuerdo con la Constitución” y con una norma, el Estatuto de Autonomía, que le está subordinada, implica naturalmente la asunción del entero universo jurídico creado por la Constitución, único en el que la Comunidad Autónoma de Cataluña encuentra, en Derecho, su sentido. En particular, supone la obviedad de que su Estatuto de Autonomía, fundamentado en la Constitución Española, hace suyo, por lógica derivación, el fundamento propio que la Constitución proclama para sí, esto es, “la indisoluble unidad de la Nación española”, al tiempo que reconoce al pueblo español como titular de la soberanía nacional (art. 1.2 CE) cuya voluntad se formaliza en los preceptos positivos emanados del poder constituyente. Por ello, en fin, el único sentido que cabe atribuir a la referencia del preámbulo del Estatuto al “derecho inalienable de Cataluña al autogobierno” es el de la afirmación de que tal derecho no es sino el que el art. 2 CE “reconoce y garantiza” a las “nacionalidades y regiones” que integran aquélla. Derecho constitucional, por tanto, y, en virtud de esa cualidad, inalienable, esto es, indisponible para los poderes constituidos, y sólo al alcance del poder de revisión constitucional.

El artículo 137 se refiere al Estado en sentido amplio cuando prescribe que “El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan”. De ahí que éstas puedan ser consideradas como órganos del Estado lato sensu. En cambio, si tomamos al Estado en sentido estricto, las Comunidades Autónomas nos aparecen perfectamente diferenciadas y contrapuestas a aquel, ya que tienen competencias exclusivas que pueden hacer valer frente al Estado.

Otra importante precisión que ha realizado el Tribunal Constitucional en torno a las Comunidades Autónomas es que no han de ser necesariamente iguales entre sí.

El Tribunal Constitucional ha dicho que las Comunidades Autónomas se caracterizan a la vez por su homogeneidad y su diversidad. Las Comunidades Autónomas, afirma la Sentencia 76/1983 de 5 de agosto (caso LOAPA), en su FJ 2 a),  “son iguales en cuanto a su subordinación al orden constitucional; en cuanto a los principios de su representación en el Senado; en cuanto a su legitimación ante el Tribunal Constitucional o en cuanto que las diferencias entre los distintos Estatutos no podrán implicar privilegios económicos o sociales; en cambio, pueden ser desiguales en lo que respecta al procedimiento de acceso a la autonomía y a la determinación concreta del contenido autonómico de su Estatuto y, por tanto, en cuanto a su complejo competencial. El régimen autonómico se caracteriza por un equilibrio entre la homogeneidad y diversidad del status jurídico-público de las Entidades territoriales que lo integran. Sin la primera, no habría unidad ni integración en el conjunto estatal; sin la segunda, no existiría verdadera pluralidad ni capacidad de autogobierno”.

Sin embargo, esta diversidad tiene sus límites, que, por ejemplo, han tenido ocasión de significarse en la jurisprudencia constitucional relativa a las últimas reformas estatutarias, señaladamente la Reforma del Estatuto de autonomía de Cataluña operada por Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio. Así pues, el TC ha considerado que, en lo que hace al principio autonómico, Cataluña, en tanto que una de las nacionalidades a las que se refiere el artículo 2 de la Constitución, se constituye, de acuerdo con el artículo 1 del EAC, en Comunidad Autónoma y ejerce su autogobierno de acuerdo con la Constitución y el Estatuto, que es, en los términos del artículo 147.1 de la Constitución, su norma institucional básica. Adicionalmente, de acuerdo con el artículo del 5 EAC, este autogobierno se fundamenta en los derechos históricos del pueblo catalán, en sus instituciones seculares y en la tradición jurídica catalana, lo cual, especialmente en lo relativo a los derechos históricos, sólo se admite por la STC 31/2010, FFJJ 8 y 10,  en la medida en que se entienda que el autogobierno no es sino el que el artículo 2 de la Constitución reconoce y garantiza a las nacionalidades y regiones que integran la Nación española, y que los derechos históricos del pueblo catalán no son equiparables a los de la disposición adicional primera de la Constitución, ni son fundamento jurídico propio del autogobierno catalán, al margen de la Constitución misma.

La Sentencia número 25/1981 de 14 de julio precisa que las Comunidades Autónomas “gozan de una autonomía cualitativa superior a la administrativa que corresponde a los Entes locales, ya que se añaden potestades legislativas y gubernamentales que la configuran como autonomía de naturaleza política”.

De este modo, la autonomía política de las nacionalidades y regiones tiene una mayor protección constitucional que la autonomía administrativa de los municipios y provincias. Y es reiterada la jurisprudencia constitucional que califica de autonomía política la que corresponde a las Comunidades Autónomas frente a la autonomía administrativa propia de las Corporaciones Locales. Ciertamente, esta posición doctrinal ya ha sido ampliamente matizada posteriormente, reconociéndose tanto el carácter político de los Entes Locales como el de su autonomía.

La regulación constitucional de las Autonomías, en concreto las del Título VIII de la Constitución, es criticable como reconoce la generalidad de los autores. Nota característica de la regulación del Título VIII es la ambigüedad, consecuencia del método de consenso seguido en su elaboración.

Puede apuntarse asimismo una carencia de sistemática clara en las normas constitucionales relativas al procedimiento que debe seguirse para alcanzar la autonomía. Estas normas se encuentran diseminadas en los artículos 143, 144, 147, 151 y en las Disposiciones transitorias primera, segunda, cuarta, quinta y sexta. En cuanto a la regulación del contenido de la autonomía aparece dispersa en quince artículos: 3º, 4º, 69.5, 87.2, 131 .2, 133.2, 138.2, 139, 148, 149, 150, 152, 156, 157 y 162”[4].

A continuación, cabe señalar que “con arreglo a la opinión comúnmente aceptada, el llamado “derecho de autodeterminación de los pueblos” es de esas cosas que “no caben” en ella. Pues bien, me siento en el deber de recordar que esto no es así. En todas las compilaciones de la Constitución y de las normas políticas de España que han sido publicadas hasta ahora no sólo se da entrada implícita a tal derecho, sino que se recoge explícitamente, y casi siempre por duplicado. En efecto, en virtud de la remisión del artículo 10.2 de la Constitución a los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España, tanto del Pacto de Nueva York sobre derechos civiles y políticos como el Pacto sobre derechos económicos, sociales y culturales forman parte de nuestro bloque de normas constitucionales como criterios de interpretación, y ambos tienen un artículo primero idéntico: “Todos los pueblos tienen derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural”. En la última recopilación constitucional que conozco, excelente por cierto, de Luis Aguiar y Javier García Fernández (CEPC, 1997), lo tiene el lector por partida doble en las páginas 134 y 146.Así que harán bien las autoridades de nuestro país en promover, respetar y garantizar tal derecho, y los ciudadanos que simpaticen con ello, en sentirse orgullosos de su ordenamiento en lo que a él respecta: está reconocido y bien reconocido en la Constitución, “cabe” perfectamente en ella. ¿Qué sucede entonces? Pues que, a no ser que alguien preso de un ataque de demagogia (que nunca falta en estos asuntos), o de paranoia (que tampoco escasea), pretenda que Euskadi o Cataluña se hallan en una situación colonial con respecto a una pretendida “metrópoli” española, ese derecho de autodeterminación, tal como se entiende en esos foros internacionales, no se les aplica a esas dos comunidades. Es decir, que, cuando se habla entre nosotros de autodeterminación, no se está hablando de eso, sino de otra cosa. Y yo pienso que quizás arrojemos más luz sobre la cuestión si hablamos con propiedad y no nos dejamos llevar por palabras prestigiosas. Creo que puede decirse sin escandalizar que de lo que se está hablando realmente entre nosotros hace ya algunos años es del derecho de secesión, es decir, del derecho de las colectividades que integran una unidad territorial, jurídica y política dada a abandonar esa comunidad, ese cuerpo político. Y eso no es lo mismo que lo otro. Incluso la resolución de las Naciones Unidas de 14 de diciembre de 1960, en la que se aprueba la Declaration on the Garanting of Independence to Colonial Countries and Peoples, y cuyo artículo 2 es el acta de nacimiento del derecho de autodeterminación de los pueblos, dice también en su artículo 6: “Todo intento dirigido a la ruptura total o parcial de la unidad nacional y la integridad territorial de un país es incompatible con los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas”. De cualquier forma que esto se interprete, el resultado es que ese derecho de secesión no es el que se viene entendiendo en los foros internacionales por derecho de autodeterminación. Tienen cierto parecido de familia, pero no son la misma cosa. Y es aquél, y no éste, el que, desde luego, “no cabe” en la Constitución. La Constitución Española reconoce las nacionalidades históricas, pero no las confiere a ellas ni a los ciudadanos que en ellas viven el derecho a optar por la secesión. Lo que les confiere es un derecho a la autonomía, pero, como ya señaló en 1981 el Tribunal Constitucional (STC4/81), “autonomía no es soberanía” (…), “en ningún caso el principio de autonomía puede oponerse al de unidad”. Y lo que parece claro es que para ser titular del derecho de secesión se necesita ser soberano, y también que el ejercicio del derecho de secesión se opone al principio de unidad reconocido en la Constitución. No le demos más vueltas: el par “derecho de secesión-soberanía territorial” no está en la Constitución, y desde luego tampoco está en los “derechos históricos” por profundamente que los aderece y sazone un jurista tan bien formado como Miguel Herrero de Miñón. En los derechos históricos del pueblo vasco caben bastantes cosas, muchas de ellas, por cierto, no demasiado cercanas a una mentalidad liberal, pero ésa desde luego no cabe. Así que la cuestión está así de complicada y así hemos de aceptarla. Si queremos incluir de algún modo esa soberanía y ese derecho de secesión, ya sea para ser ejercido al contado, ya en cómodos plazos a conveniencia del titular, tenemos que cambiar la Constitución.

Son muchos los que se detienen aquí y no quieren dar un paso más. No voy a decir que no haya muy buenas razones para hacerlo; seguramente mejores y más sólidas que para cualquier otra decisión. Pero, tal y como están hoy las cosas, es una posición estéril, un callejón sin salida. El curso de los acontecimientos, la imprudencia de unos y la desvergüenza de otros han conseguido que los hechos no atiendan a razones: aquellos que se paran en los textos legales se ven de pronto entrampados en una ratonera ideológica: por defender la Constitución acaban por aparecer como los que hurtan a todo un pueblo su derecho a decidir libremente sobre su estatuto político. La bandera inatacable de la autodeterminación de un pueblo (esgrimida con alguna trampa) se contrapone así a la Constitución vigente. Los pueblos que pretenden pronunciarse “no caben” en la Constitución. Pues bien, creo que lo que debe hacerse ahora con toda urgencia y decisión es salir de la trampa. Y para eso no hay que tener miedo a tomar la iniciativa. Debemos tratar de establecer con toda claridad qué es lo que quieren hacer las gentes que habitan el País Vasco. No insistamos más en que las sucesivas consultas y referendos allí celebrados han puesto de manifiesto su voluntad, porque eso no es aceptado como argumento. Si no hay soberanía, todas esas consultas se menosprecian, y como no hay soberanía, ni la Constitución, ni el Estatuto, ni las elecciones impiden a muchos seguir hablando tranquilamente en nombre del pueblo vasco y seguir reivindicando su soberanía. Creo que para excluir de una vez por todas cualquier posible manipulación hemos de poner en marcha un proceso definido que desemboque en una consulta determinante al pueblo vasco. Eso es lo único que acabará por silenciar al demagogo.

A mí eso no me da ningún miedo a condición de que dé como resultado un panorama claro y estable, es decir, un panorama en el que, si el pueblo vasco opta por irse del cuerpo político actual, se vaya con toda claridad y todas las consecuencias (incluida, naturalmente, la salida de la Unión Europea), pero, si quiere quedarse, se quede con lealtad y sin martingalas (aceptando las condiciones que se pongan ambas partes). Es decir, esto que escribo no es una más de esas argumentaciones sesudas destinadas a mantener de un modo indirecto el status quo, la “sagrada” unidad de la patria española. Confieso con humildad que tanto la patria española como su unidad me interesan muy poco, igual de poco que el resto de las patrias. Creo que ser español es tan irrelevante como ser vasco o ser catalán, y ser nacionalista vasco o catalán. Con este talante, que se sitúa al margen de toda necedad nacionalista, es con el que sugiero la siguiente manera de proceder. Dejemos pasar las elecciones y si en ellas vemos, como es previsible, que los partidos y coaliciones que se supone demandan la soberanía obtienen un contingente amplio de votos, aunque no sea mayoritario, iniciemos un proceso para que la puedan tener. Como hay que partir de la Constitución, yo empezaría por un referéndum consultivo en las tres provincias geográficamente vasco-españolas, o territorios históricos, que es donde parece estar el macizo de la raza. Eso cabe perfectamente en la Constitución. Tendría que ser, eso sí, honesto y claro, y las fuerzas más relevantes tendrían que aceptar la pregunta (una pregunta sin trampa, como, por ejemplo, “¿es usted partidario-a de que el pueblo vasco pueda decidir, por votación libre, su independencia política?”) y una condición añadida: si triunfa la opción no independentista, no se volverá a plantear la misma cuestión jurídico-política al menos durante 25 años y no se dará un paso en la reforma constitucional en lo que a ello respecta. Si, por el contrario, triunfara la opción a favor de la soberanía, los dos grandes partidos estatales, unidos a los de ámbito vasco, se unirán para iniciar un proceso de reforma que incluya en el texto de la Constitución la posibilidad de una secesión. Esta elección tan clara me parece mejor que dos actitudes que se han venido produciendo hasta ahora: la del que transita por el camino de los hechos consumados para producir una mutación de hecho a la Constitución mientras todos hacemos la vista gorda, y la del que apela retóricamente a la voluntad del pueblo para enrocarse en una u otra posición. Debemos salir del atolladero con toda claridad, y por eso no debería fingirse lo que no hay ni retorcerse el tenor literal de la Constitución para llegar a una solución meramente verbal. El único obstáculo serio que tenemos delante es la llamada “intangibilidad” del artículo 2 de la Constitución, el de la indisoluble unidad y la patria indivisible. Tal y como están las cosas, su reforma, al tener que recorrer los vericuetos del artículo 168 del texto constitucional, está erizada de dificultades. Pero creo que eso es sólo un desafío técnico que puede ser abordado con más imaginación y menos obcecación”[5].

O también, hay que señalar que “la celebración de un referéndum de autodeterminación en Cataluña es uno de los grandes asuntos que están protagonizando las negociaciones en curso para la formación de un nuevo Gobierno después de las elecciones generales del pasado 20 de diciembre. Para algunas fuerzas políticas parece ser una condición necesaria para suscribir un pacto, y para otras es una “línea roja” que lo impide de raíz. Quienes lo exigen sostienen que la Constitución no es un impedimento, y quienes lo rechazan no solo no lo comparten como punto de partida imprescindible de cualquier solución política al problema catalán, sino que lo consideran en todo caso una condición de cumplimiento imposible, pues requeriría una previa reforma constitucional (agravada), hoy inviable sin el concurso o consenso del Partido Popular, que ostenta una minoría de bloqueo para cualquier reforma constitucional en el Congreso de los Diputados y la mayoría absoluta en el Senado, y que -se supone- no daría su conformidad a una reforma de semejante contenido.

La pregunta, por tanto, está servida: ¿permite la Constitución española de 1978 convocar un referéndum de autodeterminación en una comunidad autónoma o sería necesaria una previa reforma constitucional?

Incluso la doctrina jurídica catalana más autorizada admite que, cuando menos, “en el caso español un referéndum secesionista suscita importantes problemas de orden constitucional” (vid. Tornos Mas, J., De Escocia a Cataluña. Referéndum y reforma constitucional, Madrid, 2015).

En todo caso, en nuestro sistema constitucional la doctrina decisiva que se ha de tener en cuenta como determinante en sede política es la doctrina jurisprudencial que sobre este punto haya podido sentar el Tribunal Constitucional (TC). Y lo cierto es que el TC ha venido declarando de forma reiterada y constante en los últimos años que un referéndum de autodeterminación no se puede llevar a cabo de forma constitucionalmente lícita sin una previa reforma constitucional que así lo prevea; una reforma constitucional que, por añadidura, sería agravada, pues afectaría al Título Preliminar de la Constitución (artículo 1.2, que residencia la soberanía nacional en el pueblo español, y artículo 2, que proclama “la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles”).

En efecto, ya en su sentencia de 11 de septiembre de 2008 (STC 103/2008), que enjuició la Ley del Parlamento Vasco 9/2008, de convocatoria y regulación de una consulta popular de autodeterminación, el TC afirmó que “la cuestión que ha querido someterse a consulta (…) afecta (art. 2 CE) al fundamento del orden constitucional vigente (en la medida en que supone la reconsideración de la identidad y unidad del sujeto soberano o, cuando menos, de la relación que únicamente la voluntad de este puede establecer entre el Estado y las comunidades autónomas) y por ello solo puede ser objeto de consulta popular por vía del referéndum de revisión constitucional”.

El Parlamento catalán puede proponer a las Cortes una reforma de los artículos 1.2 y 2 de la Constitución que reconozca la autodeterminación de las CCAA

En esta misma línea, el TC, en su sentencia de 25 de marzo de 2014 (STC 42/2014), sobre la Resolución del Parlamento de Cataluña, de 23 de enero de 2013, por la que se aprueba la declaración de soberanía y del derecho a decidir del pueblo de Cataluña, admite que “el planteamiento de concepciones que pretendan modificar el fundamento mismo del orden constitucional tiene cabida en nuestro ordenamiento”, pero siempre que “el intento de su consecución efectiva se realice en el marco de los procedimientos de reforma de la Constitución, pues el respeto a esos procedimientos es, siempre y en todo caso, inexcusable”. Igualmente, en sus sentencias de 25 de febrero de 2015 (SSTC 31 y 32/2015), sobre la Ley del Parlamento de Cataluña 10/2014, de consultas populares no referendarias, y sobre el Decreto 129/2014, de convocatoria de la consulta no referendaria sobre el futuro político de Cataluña, el TC reitera que “el respeto a la Constitución impone que los proyectos de revisión del orden constituido, y especialmente de aquellos que afectan al fundamento de la identidad del titular único de la soberanía, se sustancien abierta y directamente por la vía que la Constitución ha previsto para esos fines”, y que “el parecer de la ciudadanía sobre tales cuestiones ha de encauzarse a través de los procedimientos constitucionales de reforma”.

El TC ha reafirmado esta doctrina en sus recientes sentencias de 11 de junio de 2015 (sobre las actuaciones de la Generalitat de Cataluña relacionadas con la preparación del llamado “proceso de participación ciudadana” del 9 de noviembre de 2014) y de 2 de diciembre de 2015 (sobre la Resolución del Parlamento de Cataluña, de 9 de noviembre de 2015, sobre el inicio del proceso político en Cataluña como consecuencia de los resultados electorales del 27 de septiembre de 2015).

De la jurisprudencia citada del TC se deduce inequívocamente que la reforma de la Constitución debe preceder a un hipotético referéndum de autodeterminación, y no al revés.

No obsta a tal conclusión el artículo 92.1 CE (el precepto constitucional que se suele invocar como base jurídica-constitucional para la celebración de un referéndum de autodeterminación), que dispone que “las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser sometidas a referéndum consultivo de todos los ciudadanos”, ya que, de entrada, este precepto regula -en su interpretación mayoritaria- referendos de ámbito nacional (“todos los ciudadanos”), no de ámbito territorial.

En todo caso, cabe dudar de la oportunidad política de que una consulta territorializada para el ejercicio del llamado “derecho a decidir” de los ciudadanos de una comunidad autónoma preceda al posterior referéndum nacional de ratificación de la revisión constitucional agravada que traduzca constitucionalmente los efectos políticos de aquella consulta. Este esquema de articulación temporal (sucesiva) de la consulta territorializada y del referéndum constitucional de ámbito nacional entraña un elevadísimo riesgo de choque de legitimidades que sería políticamente irresoluble. En efecto, no existe ninguna garantía de que fuera a prosperar la posterior reforma agravada necesaria para traducir constitucionalmente los efectos políticos de la previa consulta sobre el encaje de un territorio en el Estado español. Ello debería llevarnos a la conclusión de que, también por razones de oportunidad política (y no solo de orden jurídico-constitucional), una hipotética reforma constitucional (agravada) que reconociera el “derecho a decidir” de los ciudadanos de las comunidades autónomas debería preceder a la consulta territorializada, y no al revés.

En síntesis, como ha recordado el TC en su sentencia de 25 de marzo de 2014, la única iniciativa que constitucionalmente se puede plantear el Parlamento de Cataluña es la de proponer a las Cortes Generales una reforma de los artículos 1.2 y 2 de la Constitución que reconozca el derecho de autodeterminación de las comunidades autónomas. Dado que los legisladores autonómicos tienen competencia para promover una iniciativa de reforma constitucional, el Parlamento de Cataluña podría solicitar al Estado, de acuerdo con el artículo 149.1.32ª CE, la autorización para consultar previamente al pueblo catalán en vía de referéndum sobre la adopción de una iniciativa de reforma constitucional de este tenor. Pero, eso sí, amén de que no se trataría de un referéndum de autodeterminación (sino de un referéndum sobre una previa iniciativa de reforma constitucional que haga posible tales referendos), la decisión final sobre dicha reforma correspondería en todo caso a las Cortes Generales y, en última instancia, al pueblo español (artículo 168 CE)”[6].

Por lo expuesto, sí que se puede afirmar que no cabe en nuestra Constitución la autodeterminación de los pueblos, aunque algunos de los textos internacionales firmados por España e integrados en nuestro ordenamiento lo reconozcan.

Por otro lado, en relación con el análisis del artículo 137 de la Constitución en relación a este derecho, también hay que destacar que el artículo 2 del mismo texto constitucional dispone, en relación a este tema, y relacionado con el reconocimiento de las nacionalidades y regiones “existentes en nuestro país”, que “tres son los supraprincipios jurídicos que se constitucionalizan en este precepto: unidad nacional, autonomía de nacionalidades y regiones, y solidaridad de todas ellas.

  1. Al primero de ellos, la unidad nacional, nos hemos referido en el apartado 1 del art. 1. Como se ha descrito, en el debate constituyente se quiso reforzar con calificativos que no admitieran dudas: unidad “indisoluble” y “patria común e indivisible”. Recordemos también lo que decíamos en el art. 1.1- que consagraba el implícito reconocimiento de la preexistencia de España como realidad política y social anterior al proceso de refundación constituyente- que tiene aquí su refuerzo: la unidad nacional como fundamento de la Constitución.  La unidad nacional “se traduce en una organización- el Estado- para todo el territorio nacional” (STC 4/1981); el Estado, por eso, “queda colocado en una posición de superioridad tanto en relación a las Comunidades Autónomas como a los entes locales” (SSTC 4/1982 y 76/1983). El principio de unidad se proyecta en el orden económico y social. “La exigencia de que el orden económico sea uno en todo el ámbito del estado es más imperiosa dado el carácter plural o compuesto de nuestra organización política territorial. La unicidad del orden económico nacional es un presupuesto necesario para que el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materias económicas no conduzca a resultados disfuncionales y desintegradotes” (SSTC 1/1982, 88/1986, 64/1990).
  2. El constituyente optó también por un Estado compuesto, dotado de una amplia descentralización política mediante el conocimiento del derecho a la autonomía de sus nacionalidades y regiones, lo que doctrinalmente se ha denominado “Estado autonómico”. El Título VIII de la Constitución lo concreta de acuerdo “con unos principios dispositivos que permiten que el régimen autonómico se adecue en cada caso a las peculiaridades y características de esas regiones y nacionalidades” (STC 16/1984). El ejercicio de este derecho se articula mediante la aprobación de un Estatuto de Autonomía, por los procedimientos previstos en el citado Titulo VIII. Recordemos, finalmente, que el TC ha subrayado desde sus primeras resoluciones que “la autonomía hace referencia a un poder limitado. Autonomía no es soberanía -y aún este poder tiene sus límites-, y dado que cada organización territorial dotada de autonomía es una parte del todo, en ningún caso el principio de autonomía puede oponerse al de unidad, sino que es precisamente dentro de éste donde alcanza su verdadero sentido, como expresa el artículo 2 de la Constitución (STC 4/1981). También ha declarado el TC que “las Comunidades Autónomas gozan de una autonomía cualitativamente superior a la administrativa que corresponde a los entes locales, ya que se añaden potestades legislativas y gubernamentales que la configuran como autonomía de naturaleza política” (SSTC 4/1981 y 25/1981). Por eso, “pueden orientar su acción de gobierno en función de una política propia”(STC 35/1982).

     c) La solidaridad es “el corolario de la autonomía” (STC 25/1981), pues ésta “no se garantiza por la Constitución para incidir de forma negativa sobre los intereses generales de la Nación o sobre intereses generales distintos de los de la propia entidad (STC 64/1990). El TC se ha referido, así a un “deber de auxilio recíproco” (STC 18/1982), “de recíproco apoyo y mutua lealtad” (STC 96/1986), “concreción, a su vez, del más amplio deber de fidelidad a la Constitución” (STC 11/1986). Esta lealtad constitucional, que el TC ve encarnada en este principio, “obliga a todos, incluido el Estado” (STC 208/1999). En el Título VIII, los arts. 138 y 139 concretan este principio, y el art. 158.2 prevé, para hacerlo efectivo el Fondo de Compensación Interterritorial”[7].

Una vez dicho esto, hay que decir, siguiendo a Santiago Muñoz Machado, en su Comentario mínimo a la Constitución Española[8], trabajo realizado con ocasión del 40º aniversario de la Constitución, que “las «nacionalidades y regiones» mencionadas en el artículo 2 no pueden tener el mismo significado que Nación o pueblo, sujetos a la soberanía, sino que se refieren a los «pueblos de España en el ejercicio de […] sus culturas, tradiciones, lenguas e instituciones» que merecen protección, de acuerdo con el Preámbulo, y cuyo concepto parece ser coincidente con el de nación cultural. Las «nacionalidades y regiones» parecen ser, pues, naciones en sentido cultural. Por tanto, la Nación española del artículo 2 CE está formada por todos los ciudadanos españoles sometidos a la misma Constitución y al mismo ordenamiento jurídico y, precisamente, es esta Constitución la que reconoce el derecho a la autonomía de las «nacionalidades y regiones que la integran», cuyos procedimientos para acceder a este curioso derecho están regulados en el Título VIII de la Constitución”[9].

Aquí también cabe señalar que “Vayamos a la raíz: el corazón del constitucionalismo son los derechos humanos (en el fondo, nada nuevo: hominum causa omne ius constitutum est). No lo es la buena organización, el equilibrio presupuestario, ni la frase “la ley es la ley”. Si olvidamos esa centralidad de los derechos humanos, mal signo. Y en ocasiones los derechos —al menos, algunos— chocarán con la ley, sin excluir la más alta, la Constitución: considérense la objeción de conciencia, la insumisión, la desobediencia civil, el derecho de resistencia o el de autodeterminación, todos los cuales desafían la premisa mayor de un ordenamiento jurídico estatista. Y el problema no desaparece si venimos a otros derechos menos problemáticos, como elegir y ser elegido: si chocara con la Constitución —en principio, no tiene por qué—, ésta dejaría de obligarnos en ese punto. Concretar esto en la práctica no es fácil, pero debemos comenzar por tener ideas claras.

No hay mayor excepción al carácter absoluto de la soberanía estatal que, por ejemplo, objetar en conciencia a leyes válidamente aprobadas por el legislativo, incluso democrático. Estamos ante un corolario del carácter absoluto de los derechos humanos: si son absolutos, cualquier ley que los viole podrá ser desobedecida o resistida: si uno tiene un “derecho moral a la libertad de expresión, […] tiene derecho moral a infringir cualquier ley” contraria a ese derecho, decía Dworkin en su libro sobre los derechos en serio.

En la realidad española de hoy vemos cómo el estatismo, aplicado al Derecho, ha traído la desvitalización de los derechos. Han venido a parar en autolimitaciones que el Estado acepta si quiere, o normas de su ordenamiento jurídico-positivo, acerca del cual sólo él puede libremente disponer. Compárese la situación actual del derecho de manifestación con la idea de la CE (art. 21): hoy no opera como un derecho natural, ni constitucional, ni legal, sino gubernativo.

Cuando se trata de estos derechos, que cuestionan lo más radical, preguntarnos qué dicen las leyes —incluso constituciones y tratados— es importante, pero no nos sacará del apuro. Huelga decir que la CE no los reconoce (excepto la objeción de conciencia al servicio militar), pero podrían considerarse corolarios de la dignidad humana y del carácter inherente de los derechos, sobre los cuales se funda todo el edificio social y político (art. 10.1). O tomemos el art. 50 del TUE: reconoce el derecho a abandonar la Unión, y eso es tan justo como realista, pero, si no lo reconociera, ¿negaría alguien a Alemania, Noruega o Groenlandia un verdadero derecho a abandonarla?

Respecto de estos derechos, se pueden admitir o rechazar, pero no condicionarlos al Derecho positivo español, europeo ni internacional. Tomemos el muy tradicional derecho a desobedecer las leyes —recuérdense Mariana y Suárez—: ¿qué le importará al desobediente lo que diga la ley? Por tratarse de un derecho que, o es previo a las leyes o no existe, no cabe formular una versión positivista del mismo. Ya las posturas sobre él son significativas: admitirlo implica abrir un portillo al Derecho natural; inadmitirlo, implicará reconocer al estado todo el poder, arbitrio del legislador incluido. También es llamativo que sea aceptable para posiciones tan distantes como los revolucionarios, los tradicionalistas y los liberales clásicos (recuérdense el lockeano “clamar a los Cielos” y la enmienda IX norteamericana, de la cual es deducible), pero nefando para estatistas y positivistas, que nos advertirán de la guerra de todos contra todos y otros cataclismos que nadie ha visto nunca —ni Hobbes—, porque la sociedad tiende naturalmente al orden.

Es interesante que los libros anglosajones traten de la desobediencia a la ley con naturalidad (por ejemplo, la “Teoría Constitucional” de Marshall), mientras que un manual como el de Biscaretti, antes muy usado en España y nada sospechoso de autoritarismo, decía sencillamente que los derechos públicos subjetivos son “derechos que se derivan exclusivamente de normas puestas por el ordenamiento del estado”. He aquí la oposición entre la idea de Constitución —el poder siempre limitado— y todas las ideas que de alguna forma vienen a admitir la máxima concentración de poder —estado, soberanía, absolutismos, totalitarismos—. Ningún derecho será anterior y superior a la ley si excluimos toda posibilidad de desobedecer una ley injusta; ergo, es inherente al constitucionalismo y toda auténtica constitución debería de alguna forma admitirlo. La portuguesa de 1976, muy populista, lo reconoció (art. 20.2); como ya había hecho la Grundgesetz alemana (20.4), sin mayores efectos prácticos”[10].

Y también hay que continuar, en esta última idea, que “cuando se trata de debatir sobre autodeterminación, hacerlo en una narrativa jurídico-positiva está bien, pero luego viene la realidad: en las banderas de los rebeldes norteamericanos en 1776 no se leían preceptos legales sino Appeal to Heaven y Don’t Tread on Me. En efecto, también el derecho de secesión niega la premisa mayor de cualquier ordenamiento jurídico estatista: la capacidad de la constitución para generar una obligación política en el territorio que aspira a autodeterminarse. La Carta de las Naciones Unidas se propuso “fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de […] la libre determinación de los pueblos” (art. 1.2), pero pocos estados ven ahí un fundamento para la autodeterminación de una parte de su propio territorio (y no por casualidad, pues ese texto no lo promovieron unos pueblos sin estado sino unos estados favorables a la autodeterminación de las colonias de otro).

Prueba de que el derecho positivo llega hasta dónde llega y no más es que si Quebec puede libre y pacíficamente intentar separarse, no es porque la Constitución de Canadá permita la secesión, que no permite (ni prohíbe, para ser exactos); o dicho de otra manera, no es porque el Derecho positivo canadiense encauce el asunto de una manera más satisfactoria que el de otros países. O tómese el caso de Escocia: si el conflicto sobre su independencia está siendo conducido pacíficamente no es porque la Constitución británica la reconozca, sino porque los actores políticos son anglosajones (y además de momento tienen el buen acuerdo de no judicializar el asunto).

Con todo, un Derecho positivo bueno es más útil que otro torpe o poco realista. La Constitución de Texas, ahora de moda, dice que “es un estado libre e independiente, sometido sólo a la Constitución de los Estados Unidos”, y que “la perpetuidad de la Unión depende de la íntegra preservación de [su] derecho al autogobierno” (art. 1.1), con lo que da pistas para saber cuándo se activaría el derecho de secesión. La Constitución alemana da muchas pistas en su relación con la UE; por un lado dice que Alemania es parte de la Unión y cómo serán la UE y su Banco Central (arts. 23 y 88); por otro, traza unas líneas rojas que nadie, ni la UE, puede traspasar (art. 79.3). Su Tribunal Constitucional ha dibujado repetidamente más líneas rojas y mínimos de la estatalidad alemana, y ha dicho que Alemania podría, si quisiera, retirarse de la UE. (Advirtamos que aunque Karlsruhe ha articulado todo eso muy elaboradamente, para sonrojo de alguno de sus homónimos, nosotros no somos partidarios de judicializar problemas políticos).

En todos esos casos, uno se pregunta qué hay detrás. Hay una cultura jurídico-política de covenant, contrato o pacto que en España, hoy, apenas existe, ni encuentra mucha base en el texto constitucional. Una Constitución debe ser un pacto de límites con el poder: si éste los traspasa, cesará nuestra obligación política y quedaremos libres en proporción a la calidad y magnitud de la transgresión.

Pero, y si el poder respeta el pacto, ¿no se podrá activar el derecho de autodeterminación? ¿No cabe derecho a la secesión sin causa, sólo por libre voluntad de un pueblo? Dejemos aparte que si no hay causa, si ambas partes están felices, pocas veces se planteará la independencia. (Canadá estaba a gusto en el Imperio, pero la distancia y otros factores aconsejaban más y más autogobierno, y la política de Londres era preparar a las colonias para el autogobierno, sin excluir la independencia). Mi respuesta sería que sí. Pero esto nos obligaría a distinguir entre comunidades políticas basadas en el consentimiento y comunidades políticas basadas en la necesidad, personalistas y territorialistas, con competencia universal o competencias parciales, todo lo cual se quedará para mejor ocasión”[11].

Por último, y ya sí para ir terminando este apartado, cabe destacar que “la autonomía de las nacionalidades y regiones se contrapone a la soberanía de la Nación española, y aparee como un poder limitado y derivado o no originario. Pero, a su vez, la autonomía territorial es un poder diferente del que disponen quienes gozan de autonomía administrativa o el propio de los entes institucionales que llevan a cabo una cierta descentralización funcional.

La manifestación más obvia de la soberanía es el poder constituyente, a través de cuyo ejercicio la Nación se configura políticamente. Jurídicamente, se trata de una actuación ilimitada, en el sentido de no condicionada por ningún poder ajeno o interno de la Comunidad, y, por ello, independiente. Nadie puede imponer su constitución a una Nación soberana; por ello, la ilimitación equivale a «originariedad», ni nade puede obstaculizar que la Nación disponga de su Norma Fundamental, si decide reformarla. Materialmente, el poder constituyente tampoco tiene límites. En cambio, los Estatutos de Autonomía, «en cuanto manifestación obvia del derecho a la autonomía de nacionalidades y regiones y paradigma de los instrumentos de autonomía», no remiten sino a un poder derivado y limitado. Como ha afirmado el Tribunal Constitucional en su sentencia sobre la Declaración de Soberanía y el derecho a decidir del pueblo catalán (STC 42/2014), el principio de autonomía no permite a un poder constituido decidir sobre la residencia de la soberanía, «atribuyendo su titularidad a ninguna fracción o parte del mismo».

La referencia democrática del Estatuto no conduce a un poder originario soberano constituyente, sino a una potestad derivada, limitada y estatuyente. El Estatuto de autonomía presenta, de una parte, una clara dependencia constitucional, lo que significaría su condición derivada, aunque, por otro lado, su contenido le confiera una significación ad intra cuasi constitucional.

Pero la referencia constitucional es imprescindible para entender la base de los ordenamientos autonómicos, presididos por su Estatuto respectivo, pero que no remite a ningún poder constituyente propio, sino a la Constitución., que los instituye y define como fuente.

Obviamente, la autonomía no es sólo el derecho de acceso y configuración de un sistema de autogobierno, sino de autogobierno del mismo.  «El ejercicio de su autonomía le permite a una Comunidad la orientación de su gobierno en función de una política propia». La autonomía equivale, en primer lugar, a la disposición de potestad legislativa, de modo que, dentro del espacio competencial previsto, los Parlamentos de las Comunidades Autónomas pueden aprobar leyes con el mismo rango y fuerza que las leyes estatales, de las que les separan pequeñas diferencias. Es decir, son iguales salvo por el hecho de que no las sanciona el Monarca. Estas leyes son objeto de la verificación de determinadas políticas de gobierno llevadas a cabo por los ejecutivos autonómicos”[12].

4.- Comparativa entre la situación española en lo que respecta al derecho de autodeterminación y cómo se incluye este derecho en otros ordenamientos jurídicos de nuestro entorno.

Lo que se pretende con este apartado es ver cómo funciona este derecho reconocido por norma general a nivel internacional en el ámbito de la Unión Europea y en otros países.

Cabe señalar, en primer lugar, que “el derecho a la autodeterminación de los pueblos es un principio básico del Derecho internacional, reconocido en numerosos textos y resoluciones, que ha permitido la creación de nuevos Estados desde el final de la II Guerra Mundial. Invocado en la creación de la ONU, fue desarrollándose con posterioridad con un claro objetivo: permitir el proceso de descolonización a aquellos pueblos que se encontraban bajo el control de una potencia extranjera. A partir de entonces, se ha aplicado a distintas situaciones hasta la actualidad, con casos tan complejos como Cataluña o el Kurdistán, que ponen en evidencia la importancia y la fragilidad de este principio.

A finales de la II Guerra Mundial, concretamente el 26 de junio de 1945, se firmaba en San Francisco la Carta de Naciones Unidas, que daría lugar a la creación de la ONU. En ese momento, no parecía que el Derecho internacional reconociera ningún tipo de derecho a la autodeterminación de los pueblos. Aunque lo menciona en su primer artículo, lo hacía refiriéndose a la base de las relaciones de amistad entre los pueblos que esta nueva organización internacional pretendía promover. De hecho, la Carta parecía legitimar la posesión de colonias por parte de sus firmantes, si bien con la obligación de garantizar el bienestar de sus habitantes. Asimismo, enumera una serie de principios para realizar los propósitos de esta nueva organización, es decir, aquellos que deberían regular la sociedad internacional resultante de la II Guerra Mundial, empezando por la soberanía de todos los miembros.

Cuando, unas décadas más tarde, una gran cantidad de territorios en Asia y África comienzan a solicitar la independencia de sus respectivas metrópolis y estas parecen propensas a concederla, no existe un soporte suficiente en el Derecho internacional para dar validez y coherencia a ese proceso. Además, existía un obstáculo para los pueblos que no contaran con el visto bueno de su metrópoli: el enorme peso del principio de soberanía de todos los Estados, que exige respeto a su integridad territorial. Ante esta situación, mediante una serie de textos internacionales y resoluciones en el seno de la ONU, se promulga un principio, el de la autodeterminación de los pueblos, que vendría a dar cabida en el Derecho internacional al proceso de descolonización.

A partir de entonces, este principio se ha invocado en numerosas ocasiones y para casos muy distintos de los que originalmente se tuvo en consideración. La cuestión de Palestina, por ejemplo, ha buscado refugio en este derecho para reivindicar un Estado palestino al considerar que se trataba de un territorio ocupado. Similarmente, el derecho a la autodeterminación de los pueblos sirvió para dar legitimidad internacional a la independencia de las repúblicas bálticas de la URSS, que fueron ocupadas antes de la II Guerra Mundial en virtud del pacto Molotov-Ribbentrop. Ya en el siglo XXI, el derecho de autodeterminación ha planteado problemas en su aplicación en los casos de Kosovo y Osetia del Sur, que han puesto de relieve la dificultad de hacer valer la independencia de un territorio a los ojos de la comunidad internacional. En este sentido, los procesos de autodeterminación que se viven en la actualidad en Cataluña y el Kurdistán han vuelto a poner este principio en el primer plano internacional al constatar las dificultades que tiene para aplicarse y hacerse efectivo.

En el caso catalán, a la organización de un referéndum de autodeterminación por parte del Govern y la declaración unilateral de independencia, votada el 27 de octubre, no solo se ha opuesto el resto del Estado español; la Unión Europea y todos sus países miembros han enfatizado a una que una Cataluña independiente quedaría automáticamente fuera de la UE. Por tanto, aun logrando sortear estas dificultades, ambos territorios se encontrarían ante la difícil situación de obtener pleno reconocimiento internacional, algo prácticamente imposible a no ser que sus Estados de origen lo hicieran.

El derecho de autodeterminación de los pueblos va aparejado a numerosos problemas y dificultades a la hora de su aplicación desde el momento en el que fue introducido en el Derecho internacional. Actualmente, la respuesta que ofrece dista mucho de una solución a problemas tan complejos como el catalán o el kurdo, que, además de sus numerosos obstáculos internos, también han de sortear la aparente imposibilidad de legitimar una secesión unilateral bajo el derecho a la autodeterminación de los pueblos”.

Por otro lado, también cabe preguntarse “si el clima europeo es favorable al derecho a la autodeterminación y a una posible secesión unilateral tenien­do en cuenta que España es un Estado miembro de la Unión Europea.

Un aspecto a citar es el caso de Kosovo, que, a pesar de alguna aceptación al interior de dicho organismo europeo, como así lo explica Araceli Mangas Martin, es rechazado por varios Estados miembros para evitar crear un precedente que pueda ser perjudicial a su propia integridad territorial. Esas preocupaciones internas expli­carían que la independencia de Kosovo no sea hasta ahora reconocida por España, Rumania, Eslovaquia, Malta y Chipre.

Por otro lado, aunque no hay un pronunciamiento formal de algún órgano de la Unión Europea sobre el derecho a la autodeterminación, hubo una declaración del expresidente de la Comisión Europea Romano Prodi, en febrero de 2004, a propósito del caso escocés y él señaló que si una parte de un territorio de un Estado miembro deja de pertenecer a dicho Estado y se convierte en un Estado independiente, los tra­tados dejan de aplicarse en dicho territorio y se convertiría en un tercer país en relación con la Unión Europea, añadiendo que ese nuevo Estado puede presentar la solicitud e ingresar en la UE sólo si es aceptado por el Consejo por unanimidad.

Asimismo, con fecha 15 de abril de 2014 en el diario El País un portavoz de la Comisión Europea reitera lo antes mencionado, la potencial independencia de Cata­luña tendría una primera repercusión automática: su salida inmediata de la Unión y su consideración como un «país tercero», respondiendo así al informe publicado por el Consejo Asesor para la Transición Nacional según el cual Cataluña seguiría vinculada a la UE por razones de «lógica y pragmatismo».

Como apreciamos desde el punto de vista jurídico de la Unión Europea una hi­potética independencia de Cataluña sería inconcebible que se convirtiera en Estado miembro de forma automática, tendría que cumplir los requisitos determinados como el hecho de ser ya miembro de Naciones Unidas y otros de carácter económico-finan­ciero, además que tendría que contar con la unanimidad de los Estados miembros de la UE y vemos difícil que el Estado español, que tendría derecho de veto en dicho asunto, aprobara tal adhesión”[13].

Por tanto, raíz de esta información, el caso de Cataluña, respecto del derecho de autodeterminación, no encontraría fundamento alguno, con base al hecho de que, teniendo en cuenta la información hasta aquí aportada a lo largo del presente trabajo, los casos de autodeterminación de los pueblos que se ajustan a la normativa internacional existente al efecto, tienen en cuenta el hecho de que el territorio que quiera que se le reconozca el derecho de autodeterminación no haya sido nunca parte del país del que se quiera escindir, como es el caso de las colonias conseguidas como consecuencia de la colonización (territorios de las potencias Europeas desde la Edad Media hasta finales del siglo XX o comienzos del Siglo XXI), supuesto en el que no se encuentra Cataluña.

Por lo que respecta a su contenido y forma de ejercicio, en atención al reconocimiento de este derecho como un derecho fundamental y humano, a raíz de los textos internacionales, cabe señalar que “La Carta de las Naciones Unidas no menciona nada al respecto, siendo los Pactos de 1966 extremadamente sucintos en lo concerniente a este punto. No obstante, la Resolución 1514 (XV) menciona la independencia como resultado del ejercicio autodeterminista, añadiendo la Resolución 1541 (XV) la libre asociación y la integración en un Estado independiente. Después, la Resolución 2625 (XXV) reiterará todas estas posibilidades, a la vez que subraya su carácter no exhaustivo, ya que “cualquier otra condición política libremente decidida por un pueblo” también supondrá la consecuencia de la puesta en práctica de la autodeterminación. Las opiniones, nuevamente, difieren sobre esta cuestión, estableciéndose diferencias de contenido sobre la base de categorías diversas de pueblos. Para algunos, la interpretación del alcance de la autodeterminación es muy restringida y, salvo en el caso de las colonias, no implica la secesión62. Un segundo grupo de autores amplíala posibilidad de secesión para cubrir todos los casos de pueblos oprimidos, de acuerdo con la Resolución 2625 (XXV): es decir, además de las colonias, podrían optar por la independencia los pueblos sometidos a ocupación militar extranjera y los pueblos gravemente discriminados que habiten en un Estado no democrático63. En tercer lugar, un sector minoritario dentro de la Academia admite la posibilidad de que cualquier pueblo pueda optar –al menos en principio (prima facie right)–por la secesión si así lo desea64. Finalmente, nos gustaría aludir a la postura mantenida por Moreno López, autora que considera la secesión como una cuestión metajurídica o política para el orden internacional: se trata de una cuestión interna del Estado en el que se plantea la demanda secesionista (1977: 215). Conviene señalar que la obra a la que nos referimos fue escrita antes de que los Pactos de Derechos Humanos entrasen en vigor, por lo que quizá su opinión variase en lo referido a la ajuridicidad de la autodeterminación tras la efectiva vigencia de los mismos.

En opinión de Moreno López, el orden internacional no otorga un derecho a la secesión, pero tampoco la prohíbe –extremo que también apunta Salmon (1993: 256)–, lo cual permite afirmar que sobre los pueblos secesionistas “no recae un deber (…) internacional que les obligue a renunciar a sus aspiraciones. Por ello, cuando una parte de la población de un Estado logra hacer realidad su aspiración de independencia, no hay ninguna razón jurídica para impedirle participar de pleno derecho en la ONU” (Moreno López 1977: 218), puesto que no ha sido violado ningún principio del Derecho internacional: “su ingreso en la Organización, o su reconocimiento por los demás Estados, no constituye una denegación del principio ex iniuria ius non oritur, no supone una consagración del hecho efectivo en el orden internacional aunque tal hecho sea antijurídico conforme a los principios de ese orden”(1977: 218). Si citamos esta opinión es porque la admisión del principio de efectividad resulta habitual en autores que mantienen una concepción restringida del derecho de autodeterminación, los cuales, no sólo apelan a la teoría de los hechos consumados como forma de reconocer realidades autodeterministas que escapan a los supuestos teóricos por ellos diseñados, sino que en ocasiones llegan a loar las ventajas que presenta una autodeterminación acometida mediante el recurso a la vía fáctica frente a la autodeterminación regulada cuidadosamente tanto a nivel internacional como interno.

Tal es el caso, por ejemplo, de Ruiz Rodríguez, quien distingue entre admitir la autodeterminación con carácter excepcional de un pueblo concreto, por un lado, y reconocer con carácter general el derecho de autodeterminación de cualquier pueblo, por otro (1998: 141). Y ello pese a que, de sus palabras, se deduzca que el no reconocimiento jurídico del derecho de autodeterminación previo a su realización práctica conduce a que ésta tenga lugar en contextos poco deseables, como “guerras, desmantelamientos de Imperios o Estados” (1998: 149). Guimón, por su parte, alude a la autodeterminación histórica o vista como un proceso, con la que pretende explicar ciertos acontecimientos secesionistas que han ocurrido en el mundo al margen de los supuestos admitidos por la interpretación mayoritaria (restringida) de las normas internacionales sobre la materia (1995: 219-221). Esta visión se desvía de la senda oficial a un nivel formal y retórico, pero las implicaciones de fondo resultan similares: sólo en situaciones excepcionales se admite la autodeterminación, y ello por la vía de hecho, pero nunca jamás se defenderá su reconocimiento jurídico-constitucional.

En el fondo, esta postura conduce a la santificación del statu quo y confirma la condición del ordenamiento internacional como derecho del más fuerte, puesto que sólo a aquellos pueblos que consigan independizarse por la fuerza les será reconocida la cualidad estatal. Además, constituye una muestra más de cómo la ONU toma “sus decisiones a remolque de los acontecimientos”, lo que, en opinión de Jáuregui, entraña “graves consecuencias para el mantenimiento de la paz y seguridad en el mundo” (1995: 825). No obstante, no quisiéramos dejar de subrayar la paradoja que encierra esta visión. Y es que, si bien se estima extremadamente arriesgado hablar de la autodeterminación como derecho, por las consecuencias nefastas que implica –antidemocracia, carga de la prueba por cuenta del Estado, precedente sentado, incitación a seguir el ejemplo por otros pueblos, inviabilidad del nuevo Estado, etcétera–, sus temores –o parte de ellos–se disipan cuando contempla el mismo fenómeno bajo la óptica de lo fáctico. La autodeterminación constituiría, así, una situación de hecho, puntual, que experimentaría un pueblo concreto bajo unas circunstancias determinadas.

Parece que la excepcionalidad, bajo la que cabe cualquier abuso, tranquiliza a algunos juristas, mientras que el supuesto de hecho general y regulado les ocasiona un malestar desasosegante. Asistimos de esta manera a una regresión al Antiguo Régimen, con el consiguiente desprecio hacia los innegables logros jurídicos de la Ilustración: no a la ley general e igual para todos y sí a los privilegios y desmanes en la aplicación del derecho podría ser el lema que resumiese esta posición. En cualquier caso, no parece adecuado semejante olvido de las tesis de Beccaria.

Una vez presentadas las diversas opiniones acerca del contenido de la autodeterminación, nos gustaría precisar que, pese a que se halla bastante extendida la identificación automática entre autodeterminación y secesión, particularmente entre el público no especializado, el derecho de autodeterminación puede adoptar otras formas de ejercicio, en consonancia con lo dispuesto en la Resolución 2625 (XXV). Ahora bien, la posibilidad de secesión no debe hallarse excluida de antemano para ningún pueblo. En este sentido, quisiéramos referirnos aciertos autores que, manteniendo una concepción amplia de la titularidad del derecho de autodeterminación –sin carácter exhaustivo, podríamos citar a Anaya, Tomuschat y Thornberry–, reservan sin embargo la opción secesionista para casos excepcionales de vulneración de derechos. Ello se explica acudiendo al concepto de autodeterminación que manejan: se trata de un derecho que consta de dos vertientes, una interna y otra externa, y cada una de ellas presenta una titularidad y un ámbito de regulacióndiferentes67. Veámoslo detenidamente.

Por lo que se refiere a la titularidad, suele entenderse que la vertiente interna del derecho de autodeterminación pertenece a todos los pueblos, incluso a las naciones minoritarias que se encuentran en el seno de un Estado independiente. Sin embargo, la dimensión externa sólo beneficiaría a los Estados ya constituidos, las colonias y los pueblos oprimidos. Es decir, que, si un Estado plurinacional es democrático, el derecho de autodeterminación externa estaría excluido para cualquiera de los pueblos que lo componen, siendo un derecho del Estado en su conjunto. Por lo que hace al ámbito de regulación, algunos autores dividen tajantemente la vertiente interna de la autodeterminación, competencia del Derecho constitucional interno, y la vertiente externa, de la que se ocuparía en exclusiva el Derecho internacional público. Identificada la autodeterminación interna con la democracia, cualquier Constitución de un Estado democrático se vería exenta de reproche alguno si prohíbe –como hace la Constitución española–u omite regular el derecho de autodeterminación de las nacionalidades minoritarias, al no tratarse de un asunto de su competencia. De ahí que Ruipérez diga: “aceptado que, desde el punto de vista del Derecho Público interno el derecho de autodeterminación se corresponde con la Teoría democrática del Poder Constituyente del Pueblo, pocas dudas deberían existir en torno a que aquel derecho se ha ejercido de manera cumplida en el Estado español” (2003: 240). En cambio, “en el Derecho Público internacional la autodeterminación (…) se concreta en el derecho de los pueblos a pertenecer al Estado que elijan” (1995: 62), cosa que en España no ha ocurrido, pero de lo que la Constitución de 1978 no sería culpable, al ser una materia que se encuentra fuera de su ámbito competencial. Discrepamos de esta exégesis acerca de las dos vertientes que puede adoptar la autodeterminación, puesto que el derecho que nos ocupa es uno solo –no dos derechos, como señalan algunos autores–, con dos dimensiones complementarias y necesarias ambas.

Como ha dicho Jáuregui, “no existe una autodeterminación interna regida por el derecho interno y una autodeterminación externa regida por el derecho internacional” (1997: 99), sino que ambas constituyen diferentes contenidos de un único derecho. Incluso, en ocasiones, las dos vertientes de la autodeterminación se entremezclan de tal manera que resulta difícil distinguirlas nítidamente (Rosas 1993: 231), lo que convierte a la distinción anterior en “una teoría artificial y completamente contraria a la realidad” (Esterbauer 1985: 96)70. La pretensión de que es suficiente con la autodeterminación interna para entender cumplido el derecho busca excluir la secesión por razones de interés político71, pero, a juicio de Héraud, “la vertiente externa

goza de una prioridad lógica sobre la vertiente interna, prioridad que hay que respetar en el desarrollo cronológico de las operaciones” (1985: 65-66). Es decir, en primer lugar el pueblo decidiría qué relaciones desea establecer con otros pueblos, por ejemplo, si quiere formar un Estado independiente, unirse a otro, entrar a formar parte de una federación, etcétera, y en segundo lugar organizaría su régimen de gobierno interno, ya sea una república presidencialista, una monarquía constitucional o cualquier otro que libremente elija. Por último, nos gustaría aclarar que el ejercicio de la autodeterminación no agota este derecho de una vez y para siempre, sino que hablamos de un “proceso vivo, constante y dinámico (…) que se manifiesta de modo constante con posterioridad” al “acto constitutivo por el que la nación se dota de un poder político propio” (Jáuregui 1985: 166). Y ello tanto a nivel interno como externo.

El concepto de autodeterminación continuada de Anaya incide en esta idea, puesto que exige la puesta en marcha de un “sistema de gobierno en el que los individuos y los grupos puedan realizar opciones significativas en asuntos concernientes a todas las esferas vitales de manera permanente” (1996: 82). No compartimos, por tanto, los temores de Ruiz Rodríguez frente a la periodicidad de los referendos autodeterministas, unas consultas que, a su juicio, pondrían constantemente en tela de juicio el ordenamiento jurídico estatal, situación que ningún Estado podría soportar (1998: 147-148): “no es necesario poseer una gran imaginación para poder prever la destrucción de cualquier Estado multiétnico sometido, o con la amenaza de poder ser sometido, a frecuentes referendos secesionistas, tanto en el tiempo como referidos a distintos territorios” (1998: 151), asegura. Más bien consideramos “absolutamente necesario que el referéndum se pueda repetir cuantas veces parezca conveniente72” (De Obieta 1985: 237).

Por tanto, creemos que, sobre la base de los documentos internacionales en la materia, puede defenderse la posibilidad de que un pueblo, en ejercicio de su 55autodeterminación, opte por separarse del Estado en el que se encuentre, aunque el mismo sea democrático. Y ello a pesar de que la opinión dominante, avalada por la Organización de Naciones Unidas, ensaye una exégesis de este derecho absolutamente respetuosa del principio de integridad territorial de los Estados constituidos”[14].

Por tanto, vemos que la aplicación del derecho de autodeterminación es muy compleja y depende de la situación histórica, cultural y jurídica de cada país, así como de su normativa interna, por lo tanto, hay que estar a todas estas circunstancias, además de a la forma de constitución de la relación entre el territorio que se quiere escindir como del territorio del que se escinde para poder atender a la declaración del derecho de autodeterminación.

5.- Estudio sistemático de cómo se podría introducir y plantear el derecho de autodeterminación en los países sin vulnerar su ordenamiento interno.

En este apartado lo que se pretende es dar a conocer cómo han de actuar los Estados en los casos en que se plantee un caso del derecho de autodeterminación en una parte de su territorio o de sus colonias transoceánicas.

En primer lugar, cabe señalar que “el derecho a la secesión de una parte del territorio de un Estado soberano no fi gura, como tal, entre los derechos humanos reconocidos por el Derecho Internacional. Sin embargo, se ha discutido extensamente acerca de si el derecho a la libre determinación de los pueblos, recogido en el art. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (dudh), en el art. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (pidcp) y en el art. 1 del Pacto Internacional de Derechos Eco-nómicos, Sociales y Culturales (pidesc), ampara la secesión de un territorio del Estado al que pertenecía anteriormente. De ser así, aunque la secesión no fuera la única fórmula de ejercicio de dicho derecho a la libre determinación, se daría cobertura legal internacional a las pretensiones secesionistas.  Se ha de comenzar diciendo que tanto la inmensa mayoría de la doctrina inter-nacionalista42 como la Corte Suprema de Canadá —en su famosa decisión sobre la cuestión de la secesión de Quebec—43 han negado, con carácter general, que un derecho a la secesión de cualquier grupo de habitantes de un Estado soberano encuentre reconocimiento prima facie en el derecho humano a la libre determina-ción de los pueblos. Ni desde el punto de vista de su objeto, que está constituido tanto por la autodeterminación interna como por la autodeterminación externa, reduciéndose esta última a no verse sometidos a dominación militar de una potencia extranjera o a la colonización por una metrópoli, pero no permitiendo afectar total o parcialmente a la integridad territorial de Estados soberanos independientes. Ni tampoco desde el punto de vista de los sujetos titulares de ese derecho, puesto que, aunque el art. 1 de la dudh, y el art. 1 del pidcp y del pidesc hablen de «todos» los pueblos, en lo que se refiere a la autodeterminación externa, dado lo limitado de su objeto en este ámbito, no abarcarían más que a los pueblos coloniales, territorios dependientes o sometidos a la dominación militar de otro Estado, cosa que no es ni ha sido el caso de ninguna colectividad territorial española, al menos desde que los mencionados tratados internacionales están en vigor. Esta tesis halla su respaldo, además, en la interpretación de los mencionados instrumentos convencionales derivada de las Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 1514 (xv), 1541 (xv), de la Recomendación General n.º 21 sobre el derecho a la autodeterminación, del Comité de las Naciones Unidas para la eliminación de la discriminación racial, de 23 de agosto de 1996,44pero sobre todo de la Resolución 2625 (xxv), de 24 de octubre de 1970, sobre los Principios de Derecho Internacional relativos a las Relaciones de Paz y a la Cooperación entre Estado de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas,45a la que también remite el Comité de Derechos Humanos en su Comentario General n.º 12 al derecho a la autodeterminación de los pueblos del art. 1 pidcp.46 La Resolución 2625 (xxv) exige conciliar el principio de autodeterminación de los pueblos con el principio de respeto a la integridad territorial de los Estados, que solo cede ante el primero y admite la autodeterminación externa (y por tanto la secesión) en el caso de pueblos coloniales, o en el caso de pueblos no coloniales cuando el Estado matriz no respete el derecho de autodeterminación interna de los pueblos que lo componen y la igualdad de derechos humanos de sus ciudadanos, es decir, cuando la secesión sea el último remedio frente a la opresión de un gobierno del Estado que no es representativo de toda la población del territorio”[15].

Por tanto, y como ya se ha dicho, sólo se reconocería el derecho de autodeterminación respecto a los territorios coloniales en aquellos supuestos en que todavía existan, pero no respecto a una porción del territorio de un Estado del que siempre ha formado parte.

6.- Conclusiones.

En primer lugar, hay que señalar que la conclusión que se puede sacar de este trabajo es la imposibilidad de llevar a cabo la autodeterminación de un territorio que siempre ha formado parte de un territorio.

En segundo lugar, la concepción que tienen los textos internacionales sobre el derecho de determinación está claramente dirigida hacia los territorios de ultramar que, como consecuencia de los procesos de colonización llevados a cabo principalmente durante la Edad Media, pero también durante los siglos XVII a XX y que dieron lugar a colonias de los países por aquella época conocidos y que estaban plenamente formados como consecuencia de consolidación de sus formas de gobierno sí que ayudarían a que los territorios conquistados durante aquella época pudieran solicitar el derecho de autodeterminación (este sería el caso de los restos de la Common Wealth, así como territorios aún colonias francesas o alemanas).

En tercer lugar, y aunque no se ha comentado nada durante el trabajo, el territorio de Gibraltar, parte legítima del Reino de España y como consecuencia del Tratado que permitió que este territorio pasara a la Corona de Reino Unido, sí que se tendría derecho a solicitarlo. Pero esto será objeto de otro artículo o artículos.

En cuarto lugar, y en relación con el territorio de Cataluña, y sobre todo por el derecho que quieren que se les reconozca para separarse de España, al no haber sido nunca un reino independiente, sino parte de uno de los reinos que acabaron integrados por las uniones celebradas en su tiempo por los Monarcas y que acabaron dando lugar a lo que hoy es el actual Reino de España, no cabría una consulta con respecto a este tema, por la propia historia de España, y también por el resultado del proceso de la dictadura franquista a la propia época democrática en que estamos, y que implicó consenso de todas las fuerzas políticas para la integración de todos los territorios españoles bajo una sola forma de gobierno, que en nuestro caso es la Monarquía Parlamentaria y que incluye el territorio de la Comunidad Autónoma catalana.

7.- Referencias.

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[1] El derecho a la autodeterminación y los límites a la independencia. El Orden Mundial: https://elordenmundial.com/el-derecho-a-la-autodeterminacion-y-los-limites-a-la-independencia/

[2] La autodeterminación. evolución histórica, tratamiento constitucional y polémicas actuales. Viento sur: https://vientosur.info/spip.php?article1578

[3] ¿De qué derecho de autodeterminación hablan? Eldiario.es: https://www.eldiario.es/tribunaabierta/derecho-autodeterminacion-hablan_6_691590852.html

[4] Sinopsis artículo 137 de la Constitución Español. Congreso de los Diputados: https://app.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=137&tipo=2

[5] Constitución, autodeterminación, secesión. El País: https://elpais.com/diario/1998/10/26/opinion/909356404_850215.html

[6] ¿Permite la Constitución un referéndum de autodeterminación como el de Cataluña? Blogs El Confidencial: https://blogs.elconfidencial.com/espana/blog-fide/2016-04-07/permite-la-constitucion-un-referendum-de-autodeterminacion-en-una-comunidad_1168398/

[7] Sinopsis artículo 2 de la Constitución Española. Congreso de los Diputados: https://app.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=2&tipo=2

[8] Muñoz Machado, Santiago. Comentario mínimo a la Constitución española. Primera Edición. Editorial Crítica.

[9][9] Ver Nota anterior.

[10] ¿Existe el derecho de autodeterminación? (I): https://www.diariojuridico.com/existe-el-derecho-de-autodeterminacion-i/

[11] ¿Existe el derecho de autodeterminación? (II): https://www.diariojuridico.com/existe-el-derecho-a-la-autodeterminacion-ii/

[12] Rodríguez-Piñeiro y Bravo Ferrer, Miguel; Casas Bahamonte, María Emilia: directores. Comentarios a la Constitución Española. Tomo I. Conmemoración del XL Aniversario de la Constitución. Edición del Boletín Oficial del Estado. Capítulo II

[13] Olcese Schenone, Gina Marietta. Derecho a decidir y autodeterminación en el caso catalán. Análisis y reflexiones de acuerdo al Derecho Constitucional español.

[14] Payero López, Lucía. EL DERECHO DE AUTODETERMINACIÓN DE LOS PUEBLOS.ANÁLISIS CRÍTICO DEL MARCO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL DESDE LA FILOSOFÍA JURÍDICO-POLÍTICA. Tesis doctoral.

[15] ALÁEZ CORRAL, BENITO; BASTIDA FREJEIDO, FRANCISCO J. LA ACOMODACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA SECESIÓN: EL CASO ESPAÑOL.