Derecho general, Moral y ética

Moral y Derecho. Parte I

Es quizá una de las relaciones más estrechas entre diferentes ramas de conocimiento, que, aún con fundamento distinto, guardan relación entre ellas por las materias de estudio que tienen en común.

En primer lugar, se debe señalar que “la cuestión de las interrelaciones entre Moral y Derecho es un clásico de la Filosofía del Derecho -lo que Ihering denominó “el Cabo de Hornos, o de las tempestades”, de la ciencia jurídica- que, no obstante, sigue planteando interesantísimos problemas teóricos y prácticos que me gustaría traer a colación aquí.

Por supuesto, hemos de partir de que Moral y Derecho son disciplinas distintas, pero cabe preguntarse: ¿tienen una conexión, son recíprocamente dependientes, hay una relación de subordinación? Veamos las diferentes posiciones filosóficas al respecto, siguiendo a Peces Barba, Elías Díaz y Pérez Luño (Teoría de Derecho, Tecnos, 2004, que inspira también las ilustraciones, en las que M es Moral y D Derecho, prescindiendo, por no complicar, del elemento de la Política).

a) Para algunos, la integración entre ambas disciplinas es absoluta. Se relacionan como dos círculos concéntricos, la Moral el más amplio, y dentro de ella el Derecho (figura 1). La moral comprende las demás normatividades y, por tanto, el orden jurídico debe estar sustentado en la Moral, al que han de sujetarse todas las normas y disciplinas “inferiores”. Es propia del iusnaturalismo neotomista y también del contemporáneo. RADBRUCH, por ejemplo, reaccionando contra los abusos nacionalsocialistas, entendió que el Derecho solo es Derecho en cuanto sirve a la Justicia, por lo que hay partes de él que pueden no ser válidas si violan el Derecho natural. Esta posición tiene la ventaja de que evita la autorreferencia y la injusticia de la ley, evidente en el Derecho nazi, pero también el inconveniente de que promueve una concepción absolutista de valores, generando el riesgo de que un sector de la sociedad, que se pueda sentir intérprete de ellos, imponga una “tiranía de valores” en detrimento de la seguridad jurídica. Si a ello se añade, como dice Peces Barba, una tendencia obsesiva a convertir lo calificado como inmoral en ilegal, hay peligro de degenerar en un Estado fundamentalista o integrista.

“La cuestión de las interrelaciones entre Moral y Derecho es un clásico de
la Filosofía del Derecho -lo que Ihering denominó ‘el Cabo de Hornos, o
de las tempestades’”

b) Para otros, existe una separación radical entre ambas. Esta dirección de pensamiento se representaría por rayas paralelas (ver figura 2). Son órdenes normativos autónomos, entre los que no tiene por qué existir interferencias pues cada uno responde a una lógica propia y distinta que regula, asimismo, sectores de la conducta humana diversos e independientes. El positivismo radical es el principal valedor de esta tesis. KELSEN, por ejemplo, considera que el Derecho debe tomar como objeto de estudio el Derecho en sí, como estructura normativa autosuficiente, autorreferente y coherente: el fundamento de una norma solo puede estar en otra norma y arriba de todo está la Constitución. Es la idea de pureza que aparece en el título de su principal libro y que lleva a entender que un concepto ético en el Derecho es tan inadecuado como un concepto médico de la Arquitectura. Si unimos una concepción relativista de los valores a través de la filosofía moral a una concepción racional de la Ciencia Jurídica el resultado es el positivismo. Tiene la ventaja obvia de una racional seguridad jurídica pero un grave problema: se puede cometer un genocidio sin ningún problema, siempre que esté dentro de la famosa pirámide normativa de Kelsen y se siga el procedimiento y el conducto reglamentarios.

c) Pero hay otras direcciones que promueven posiciones intermedias, como la de la separación relativa, de HART, que se representaría como una pirámide (ver figura 3). Se trata de un positivismo jurídico moderado que no abandona autonomía entre los sectores normativos, pero reconoce determinados puntos de conexión: existe lo que llama regla de reconocimiento, que conduce a un mínimo Derecho natural, un conjunto de verdades objetivas, que conducen a un mínimo ético que sería un criterio legitimador del Derecho.

d) Finalmente, podemos mencionar la integración relativa, cuyo representante es RONALD DWORKIN. Se representaría por unos círculos secantes (ver figura 4). Esta tesis trata de evitar esa tiranía de valores con una autonomía relativa de las disciplinas en muchas áreas, pero con una conexión y dependencia en otras. En opinión de Pérez Luño implica un iusnaturalismo moderado en el sentido de que el contenido del Derecho implica para Dworkin en ocasiones una respuesta correcta ante algunas exigencias morales. “La absoluta separación de Moral y Derecho puede conducir a la legitimación de crímenes, pero la integración absoluta puede convertir el sistema jurídico en una tiranía de los valores”.

Como podemos ver, la declaración del presidente Sánchez no dejaba de tener un importante trasfondo de filosofía jurídica pues, si se toman sus declaraciones al pie de la letra, estaría adscribiéndose su autor a la tesis de la integración absoluta, a una especie de iusnaturalismo exagerado o fundamentalismo moral. Ya hemos dicho antes que la absoluta separación puede conducir a la legitimación de crímenes, pero también que la integración absoluta puede convertir el sistema jurídico en un orden moral, de sacerdotes muy puros pero con poca seguridad jurídica. Por ello, lo que se impone es algún modo de integración o separación relativas, y parece que esa es la tendencia de los últimos decenios, en los que se ha ido imponiendo como idea dominante la necesidad de una cierta moralización del Derecho, con la consiguiente desformalización y legitimación y búsqueda de la satisfacción de diferentes reivindicaciones éticas. Pero eso tiene un peligro: puede llevar a perder las garantías del procedimiento y la seguridad sustantiva que proporciona el Derecho. Nuestro ordenamiento jurídico resuelve directamente algunas cuestiones concretas relacionadas con la prostitución con un tratamiento legal de naturaleza penal, como la trata o el proxenetismo. Pero, como hemos dicho, no ocurre así en el ámbito administrativo o civil. Desde luego, nuestro Código civil es anterior al cénit del positivismo y contiene referencias iusnaturalistas a principios externos al Derecho. Por ejemplo, en relación a la prostitución cabe plantearse la nulidad de un contrato de este tipo de servicios por ilicitud de la causa, ex 1275 del Código civil, o por causa torpe del artículo 1306 del mismo. Creo que difícilmente se admitiría en España acción para reclamar los servicios no cumplidos en un contrato de este tipo, precisamente por aplicarse principios de naturaleza moral. Pero ¿eso significa que debería, por las mismas razones, proscribirse la constitución de un sindicato? No necesariamente, porque otros principios, en este caso jurídicos, podrían compensar la situación. Por ejemplo, la regla del Estado de Derecho recogida en la Constitución y propia de un sistema de libertades de que lo que no está prohibido, está permitido. No es otra cosa lo que supone su artículo 1.1 cuando sitúa a la libertad como el primer valor superior del ordenamiento. Y desde mi punto de vista, este principio cuenta más aquí que el de la moral, porque, si examinamos la ilicitud o inmoralidad de este “contrato de servicios” lo que estamos tratando es la causa o el objeto directo del mismo; mientras que si hablamos de la constitución de un sindicato la cosa es distinta, porque éste no tiene por objeto directo el comercio carnal, sino la asociación para la defensa de los derechos de las personas y solo en un segundo grado aparece la actividad presuntamente ilícita. Demasiado alejado, en mi opinión, para fundar la ilicitud o torpeza de la causa. Y así ocurre en otros supuestos, como el de la marihuana: está prohibido fumar en público, distribuirla y el cultivo (según los casos), pero se puede fumar en clubes. ¿Debe entenderse prohibido todo lo relacionado con la marihuana? En un Estado de Derecho, no. Y algo parecido ocurriría con otros sindicatos como el de manteros, si es que es realmente un sindicato.

“En definitiva, la moral que predica el gobierno no es la única, ni siquiera en el mundo feminista”

En definitiva, un iusnaturalismo moderado o de separación relativa, con la aplicación de principios morales a algunas cuestiones y principios jurídicos a otros nos daría una respuesta adecuada a un complicado problema como este. Aunque, cuidado, habría también que precisar a qué principios morales nos estamos refiriendo, porque la apelación del presidente a estándares feministas pudiera no ser suficiente, por no constituir una regla moral suficientemente general como para integrar la norma jurídica. De hecho, su posición abolicionista como referente moral plantea algunas dudas porque, según parece, no existe una sola posición feminista respecto a esta cuestión. Como dice Beatriz Gimeno (La prostitución, Ediciones Bellaterra, 2012), el feminismo tradicional o institucional es abolicionista, en cuanto entiende que la prostitución constituye un problema moral, en cuanto perpetúa y fortalece los roles y estereotipos diferenciales de género, particularmente la ideología sexual masculina patriarcal; mientras que el feminismo de tercera ola, el feminismo queer y poscolonial es regulacionista, porque considera que otros criterios como los de clase o raza son esenciales en esta cuestión y que, olvidándolos, la posición abolicionista perjudica los derechos de ciudadanía y laborales de las mujeres más pobres. Ambas posiciones chocan con acritud y parecen irreductibles.

En definitiva, la moral que predica el gobierno no es la única, ni siquiera en el mundo feminista, por lo que difícilmente se puede convertir en un principio ético o moral que, desde esa perspectiva feminista, pudiera incorporarse al Derecho para afectar, por ser “contrario a la moral o las buenas costumbres”, a la validez de cualquier acto o contrato relacionado con esta controvertida materia; al menos sin acudir a otros sistemas, como la moral cristiana u otras tradicionales, a las que, no obstante, no creo que se quisiera referir el presidente”.

Por otro lado, cabe señalar que “los tres conceptos (moral, ética y Derecho) constituyen sistemas normativos que regulan separadamente la conducta humana, aunque hay que reconocer que delimitarlos con precisión no es posible. Algunos opinan que los ámbitos de los tres podrían reflejarse en círculos concéntricos, donde el mayor sería el derecho, el medio, la ética y el más interno, la moral. Yo pienso, usando el símbolo del círculo, que más bien estaríamos ante círculos tangentes o secantes, porque hay zonas que se solapan. Por ejemplo, el deber de no incurrir en conflictos de interés suele constituir a la vez un deber jurídico y un deber ético. El derecho es un sistema de normas imperativas y ejecutables para dirigir el comportamiento humano. Santo Tomás definía la ley como la “ordenación de
la razón dirigida al bien común y promulgada por quien tiene el gobierno de la comunidad”. Las características de esta rationis ordinatio son la generalidad, la permanencia, la promulgación formal y, sobre todo, la imperatividad, características que la distinguen de la moral y la ética. El derecho consiste en reglas reconocidas, con mayor o menor intensidad, por todos los sectores de una comunidad, distinguibles al ser expresadas formalmente por escrito, interrelacionadas subjetivamente y ejecutables a través de mecanismos coercitivos de la comunidad.

El derecho constituye el mínimo nivel aceptable de conducta y convivencia. Muchos, incluidos políticos y hombres de negocio, piensan que hacen bastante con respetar la ley y que todo es correcto mientras no sea ilegal. Ciertamente hay que respetar el derecho para evitar coincidir con Hobbes (Homo homini lupus). Por eso, toda sociedad democrática requiere un estado de derecho en el que todos tienen el deber de respetar la ley. Pero la ley no es suficiente. Para progresar, una sociedad necesita ser más exigente que este mínimo básico para evitar la ley de la jungla o del más fuerte.

La moral consiste en las nociones de bien o de mal que guían a cada uno individual y subjetivamente en nuestra existencia diaria. El término moral procede del latino mores, que significa costumbres y convicciones. Se refiere a los sentimientos subjetivos de lo que es bueno y malo en la mente de los miembros individuales de la comunidad. Se trata de los principios que animan y rigen la vida individual de cada persona y que no pueden comunicarse a los demás de forma plena. Nuestras convicciones subjetivas del bien y el mal son indescifrables desde el exterior y se difuminan en el interior. Sorprende la facilidad con que los políticos acusados de irregularidades invocan la presunción de inocencia como principio de derecho de que nadie es culpable hasta que no es condenado, sin tener en cuenta que, dada su elevada función, no basta que respeten las normas jurídicas como cualquier ciudadano, sino que constituyen referentes de conducta moral y ética, muy por encima del listón básico de la legalidad. Dice Geoffrey C. Hazard, profesor emérito de la Universidad de Pensilvania, uno los grandes eticistas mundiales, de cuya amistad me honro de antiguo y que me ha inspirado en esta reflexión, que el derecho y la moral se sitúan en los extremos del espectro normativo en relación con la forma e inteligibilidad mutua y como mecanismos de acción personal y social.

Entre el derecho y la moral está la ética. La ética, que igualmente procede del griego ethos (costumbre), consiste en normas de acción y ejemplificación de valores dentro de una comunidad. Son normas que son entendidas y compartidas por un grupo humano sobre la base de un reconocimiento generalmente recíproco. La ética empieza donde termina el derecho. El Dalai Lama dijo una vez que la ética “es el intermedio entre mi deseo de ser feliz y el de los demás”. Hazard añade: “al hablar de mi conciencia, me refiero a mi propia conciencia, lo que es solamente inteligible por los demás por analogía”. Cuando hablamos de deber ético nos referimos a modelos de acción dentro y como parte de una comunidad y, por tanto, a normas que tienen su aspecto objetivo. Cuando hablamos del derecho nos referimos a un sistema normativo que, no sólo tiene un contenido objetivo, sino también que se expresa en un lenguaje formal. Existe una creciente preocupación por la ética y especialmente por el comportamiento irregular de muchas conductas que vulneran sus normas. Un general norteamericano manifestaba, ya en 1948, que el mundo “ha alcanzado brillantez pero sin inteligencia, poder pero sin conciencia; el nuestro”, dijo, “es un mundo de gigantes nucleares y de niños éticos”. Sin duda la principal diferencia entre el derecho, la
moral y la ética estriba en la coercibilidad y en la sanción a sus infracciones. La norma jurídica es coercitiva y su violación comporta sanciones civiles o penales. Esta misma coerción no existe en las normas morales y éticas. La violación de las normas éticas no comporta este tipo de sanciones y sólo la desaprobación por parte de los vecinos, colegas profesionales o la comunidad en general. La violación de los principios morales individuales conlleva como única sanción el remordimiento de la propia conciencia.

El derecho a menudo encarna principios éticos. Por eso, un gran presidente del Tribunal Supremo de los EEUU, Earl Warren, exclamó en una ocasión que el derecho “flota sobre un mar de ética”, a pesar de pertenecer a estratos distintos. Muchos actos, ampliamente condenados como poco éticos, no están prohibidos por la ley -mentir o traicionar la confianza de un amigo, por ejemplo-. Y lo contrario también es cierto. No sólo los tres conceptos no están rígidamente delimitados y muchas veces se traslapan, sino que existe una ósmosis entre los mismos. Normas morales concebidas subjetivamente por un individuo pueden, gracias a su ejemplo, convertirse en principios éticos para toda una .
Pongo por ejemplo a Gandhi, cuya convicción en la ahimsa (no violencia), se transformó en una norma de conducta de todo un pueblo. No es infrecuente tampoco que normas éticas se conviertan en legales. Así, la tradicional práctica médica de informar al paciente, ha devenido una obligación jurídica y los deberes éticos sobre transparencia o no hacer negocios con las acciones de la propia empresa, tras graves escándalos (Enron, WorldCom, Tycon), fueron transformados por la Sarbanes-Oxley Act 2002 en reglas jurídicas imperativas. De ahí, pues, que el flujo del cambio normativo suele ser a partir de la moralidad subjetiva a una ética participada por un grupo y finalmente en ocasiones a una expresión de derecho. El hombre necesita reglas para poder vivir en sociedad, pero, sobre todo, para vivir de acuerdo con su conciencia”.

De momento, con todo lo expuesto, se puede afirmar que la tarea de legislar, en un Estado de Derecho, debe efectuarse por quienes tienen estánderes de moralidad y ética altos, por tanto, cabe decir que nuestros dirigentes deberían ser personas que hayan sido educados con una moral y ética muy altas, independientemente de la clase a la que pertenezcan (alta, media o baja) y que tengan claro cuáles son los valores que deben predominar en la normativa que ha de regir la sociedad que dirigen, así como implantar un sistema de educación con valores morales que cree una sociedad de futuro con principios morales que construya una país en condiciones.

Para ir concluyendo el artículo, cabe afirmar que “la diferencia central entre las dos grandes concepciones sobre el derecho, iusnaturalismo y positivismo, gira en torno a las relaciones entre derecho y moral. El iusnaturalismo presenta el derecho como intrínsecamente ligado a la moral. Sea en su versión racionalista o en otras de corte teológico, la afirmación respecto al vínculo indisoluble entre normas jurídicas y principios, valores o normas morales va acompañada de una concepción cognoscitivista, a menudo realista, sobre la moral.

Podemos entonces afirmar, como hace C. Nino, que el iusnaturalismo se compone de una tesis sobre el concepto de derecho más una tesis metaética sobre la justificación de los enunciados morales, y que no puede entenderse si falta una de ellas (1980:28). Hart propone la siguiente afirmación para describir el iusnaturalismo racionalista: «hay ciertos principios de conducta humana a ser descubiertos por la razón de los hombres, con los que el derecho elaborado por éstos debe concordar para ser válido» (Hart, 1963:230). El positivismo jurídico, por su parte, niega esta conexión entre derecho y moral, y afirma que para definir el derecho no necesitamos involucrar apreciaciones sobre la calidad moral de las normas jurídicas.

No haría falta mostrar, por tanto, la plausibilidad de ninguna teoría metaética. El positivismo conceptual –siguiendo la terminología de Nino– asume una posición clara sobre cómo definir el derecho en relación a elementos descriptivos o empíricos y sin hacer valoraciones sobre el contenido sustantivo de las normas. Nótese entonces que esta definición niega la tesis iusnaturalista sobre la vinculación entre el derecho y la moral pero nada dice sobre la tesis iusnaturalista sobre la justificación de los enunciados morales (Nino, 1980:38). Y no lo hace no porque se oponga a ella en el sentido de afirmar una teoría metaética diferente, no naturalista o no objetivista –aunque algunos positivistas como Kelsen, por ejemplo, lo hayan hecho–. No lo hace simplemente porque el positivismo, en tanto teoría que se ocupa solo de los límites conceptuales del derecho, no necesitaría pronunciarse ni tomar postura sobre teorías metaéticas. Ser positivista en este sentido no
quiere decir –ni puede querer decir– que haya que negar o ignorar otros ámbitos –más allá del análisis sobre el concepto del derecho– en los que el derecho se cruza con la moral y para cuyo estudio, por tanto, será indispensable detenerse en cuestiones de filosofía moral. Superado entonces este primer ámbito de encuentro entre derecho y moral, podemos ver ahora las relaciones que persisten incluso si asumimos la tesis positivista sobre el concepto de derecho. Veremos que a medida que avanzamos en la definición de los elementos que forman ese conjunto llamado derecho, principalmente en la medida en que avanzamos en la definición de la norma jurídica, su validez, carácter obligatorio, legitimación y legitimidad, ese concepto que en principio aislamos de su entorno axiológico comienza a verse cada vez más involucrado con connotaciones valorativas. Ante todo, tal vez convenga decir que la influencia de la tesis del positivismo respecto de la separación entre el derecho y la moral, ha hecho que a veces se olvide que, incluso si aceptamos tal tesis, se trata de una tesis conceptual que en nada afecta a las múltiples relaciones que existen entre el derecho y la moral en otros ámbitos. Esto ha hecho que de ser una tesis conceptual se haya transformado a veces en una tesis normativa desvirtuando su validez teórica y su eficacia metodológica.

El llamado «positivismo ideológico» –tal como lo describiera Bobbio– es el ejemplo claro de este tipo de aproximación al derecho que, no pudiendo negar sin más la presencia de elementos propios del ámbito de la valoración moral en el derecho y en la práctica del derecho, afirma que todo lo que es derecho es derecho justo o, cuanto menos, es derecho válido en el sentido de que conlleva fuerza obligatoria. En este sentido Ruiz Miguel propone reservar la denominación de positivismo ideológico para hacer referencia a «la doctrina de la obediencia al derecho en cuanto tal», y propone distinguirlo así de la «ideología positivista» (2006:463). De manera sintética, Bobbio identifica dos características generales del positivismo idelógico: «1) El derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, esto es, de ser la emananción de la voluntad dominante, es justo; o sea que el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez.

2) el derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza de una determinada sociedad sirve, con su misma existencia, independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtención de ciertos fines deseables como el orden, la paz, la certeza y , en general, la justicia legal 3». En una aproximación más extensa sobre este punto, Bobbio señala cuatro argumentos distintos para la justificación de la «obediencia absoluta a la ley», dos de ellas vinculadas a distintas concepciones de la justicia y otras dos relacionadas con distintas concepciones del Estado: 1. concepción escéptica o realista de la justicia; 2. concepción convencionalista de la justicia; 3. concepción sacramental de la autoridad; y 4. concepción del Estado ético (Bobbio, 1993:231-233).

Puede también entenderse que el positivismo ideológico está basado en la idea de que existiría un solo principio moral que deberíamos atender al enfrentarnos con el derecho y tal principio sería el que ordena hacer todo aquello que el derecho prescribe como obligatorio. Pero como señala Nino, aunque existen buenas razones para pensar que tenemos que obedecer el derecho, difícilmente pueda sostenerse que no existen otros principios morales a tener en cuenta al momento de seguir o aplicar el derecho (1980:35). En cualquier caso, el positivismo ideológico me parece un ejemplo extremo de cómo se ha desvirtuado la tesis de la separación conceptual, contribuyendo así a alimentar posturas que en vez de intentar detectar y explicar la complejidad de las relaciones entre derecho y moral, han preferido simplificar la realidad apelando a un positivismo simplista y capaz de distorsionar el ámbito de lo jurídico.

Para analizar las relaciones entre derecho y moral que persisten cuando asumimos el positivismo conceptual, conviene comenzar por destacar las semejanzas que existen entre derecho y moral en tanto sistemas normativos. Como señala Hart, a menudo identificamos en el derecho ámbitos de regulación que coinciden con ámbitos de regulación moral. Las semejanzas entre reglas morales y reglas jurídicas ha sido sintetizada por este autor en las siguientes características comunes: carácter obligatorio independientemente del consentimiento individual; están avaladas por la presión social; su cumplimiento no es
considerado causa de especial elogio en la medida en que se trata de una actitud debida; regulan situaciones comunes y constantes de la vida de los individuos; son necesarias para la convivencia social (1963:214). A pesar de estas similitudes, existen entre normas jurídicas y normas morales diferencias que cualquier participante en la vida social percibe incluso sin conocer en profundidad qué es lo que define las peculiaridades de unas y otras. En general, Hart señala que percibimos la moral como un sistema cuya imposición tiene lugar en el fuero interno, es decir que no se trataría de normas impuestas desde fuera sino de pautas de comportamiento que el sujeto internaliza y acepta. Por el contrario, las normas del derecho tendrían un carácter externo, serían impuestas al sujeto desde fuera.

4. Las notorias similitudes entre las normas morales y las jurídicas ha hecho que las diversas caracterizaciones de los sistemas normativos ofrecidas en el ámbito jurídico, no puedan dejar de compararse con los sistemas normativos de la moral, en el intento precisamente de lograr mejores y más precisas definiciones a partir de reconocer las diferencias entre ambos sistemas normativos. F. Laporta ha apuntado que Kelsen no logra identificar elementos propios de los sistemas jurídicos toda vez que su esquema de validez normativa con referencia a la norma fundamental podría aplicarse también a la moral. Kelsen no reconoce esta posibilidad porque niega que las normas morales puedan tener validez objetiva, estando relegadas, desde su escepticismo en materia moral, al ámbito puramente subjetivo (Laporta, 1993:17).

Aunque la caracterización de Ross también podría servir para identificar normas morales, éste daría un paso más al individualizar dos características propias de las normas jurídicas: en primer lugar los sistemas jurídicos no solo se integran con normas de conducta sino también con normas de competencia, y en segundo lugar las normas jurídicas están destinadas a regular el uso de la fuerza (Laporta, 1993:32). Hart, por su parte, da pasos decisivos en este sentido especialmente a través de la caracterización del punto de vista interno. Recordemos que el concepto de validez en Hart está vinculado a la regla de reconocimiento: «decir que una determinada regla es válida es reconocer que ella satisface todos los requisitos establecidos en la regla de reconocimiento y, por lo tanto, que es una regla del sistema» (1963:129).

Las reglas de reconocimiento son reglas complejas que hacen referencia a características que poseen las reglas primarias; por lo general la regla de reconocimiento no aparece de forma expresa en el sistema, «sino que su existencia se muestra en la manera en que las reglas particulares son identificadas,
ya por los tribunales u otros funcionarios, ya por los súbditos o sus consejeros» (1963:128). Así formulada, la regla o reglas de reconocimiento solo podemos concebirlas si tenemos presente el punto de vista interno: «quienes las usan de esta manera manifiestan así su propia aceptación de ellas en cuanto reglas orientadoras, y esta actitud trae aparejado un vocabulario característico, distinto de las expresiones naturales del punto de vista externo» (1963:128). De este modo, tenemos que la validez de una norma depende de la regla de reconocimieno y ésta se gesta cuando atendiendo al punto de vista interno los participantes aceptan dicha regla. Esta aceptación social del derecho parece llevarnos otra vez muy cerca de las razones morales. Sumadas a estas consideraciones, las últimas aportaciones al debate
en torno a la naturaleza de las normas jurídicas han acentuado aún más la relevancia de la filosofía moral para el derecho en la medida en que se ha puesto de manifiesto una vez más la estrecha vinculación entre normas morales y normas jurídicas. Entre tales aportaciones una de las más influyentes ha sido la perspectiva introducida por R. Dworkin al señalar la existencia dentro del sistema jurídico de los principios, es decir, de un tipo de normas cuyo contenido es enteramente de índole moral y cuya incorporación se efectúa a menudo a través de canales indirectos, difusos, en mayor concordancia con la forma en que aceptamos las normas morales. Si ya en la formulación hartiana –y no obstante los esfuerzo de Hart– la tesis de la separación conceptual entre el derecho y la moral parece presentar algunas fisuras –señalamos por ejemplo que el punto de vista interno para la identificación y cumplimiento del derecho parece depender de motivaciones de tipo moral–, la propuesta de Dworkin ataca directamente esta tesis planteando que no existe tal separación. No existiría porque están presentes los principios y porque a consecuencia de ello la práctica jurídica obliga a los jueces a aplicar normas que son de índole moral sin que con ello estén apelando a la discrecionalidad, sino aplicando el derecho. Más allá de las críticas que ha suscitado la propuesta de Dworkin, no se puede dejar de señalar que ella ha cambiado el rumbo de la teoría del derecho y, más precisamente, del positivismo jurídico, al tiempo que ha revitalizado la discusión moral en el marco de la filosofía del derecho y ha introducido un nuevo protagonismo de la filosofía moral para la resolución de los problemas propios de la filosofía jurídica.

Entre el positivismo hartiano y el postpositivismo dworkiniano, se han presentado numerosos y variados intentos de reformulación del positivismo jurídico. Entre las versiones más debatidas de un positivismo capaz de dar cuenta de los principios o normas morales presentes en el derecho, cabe citar distintas versiones del positivismo revisitado, como el incorporacionista y el incluyente”.

FUENTES: