Derecho general

Las medidas cautelares en el proceso civil. Parte I.

El propósito principal de las medidas cautelares previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil es asegurar los bienes y derechos que han de ser ejecutados en un proceso civi. Su regulación principal está contenida en los artículos 721 a 747 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Llegados a este punto, hay que destacar que “la solicitud de medidas cautelares consiste en la petición de adopción de las medidas necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare, convirtiéndose así en instrumentos procesales a través de los que se incide en la esfera de derechos y bienes del demandado.

Las medidas cautelares se desarrollan en el Art. 726 de la LEC, promulgando una serie de características propias de las medidas cautelares como son la instrumentalidad, la provisionalidad, la temporalidad, la variabilidad y la proporcionalidad.

Instrumentalidad: Las medidas cautelares son conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, siendo instrumentales del proceso de declaración y de ejecución.

Provisionalidad: Las medidas cautelares no pretenden convertirse en definitivas, por lo que deben alzarse cuando en el proceso principal se haya llegado a una situación que haga inútil el aseguramiento, ya sea por cumplimiento de la sentencia, ya sea por actuaciones en el proceso de ejecución que despojan de motivación el mantenimiento de las medidas.

Temporalidad: Duración limitada de las medidas cautelares, nacen para extinguirse, este tiempo limitado depende de la duración del proceso principal.

Variabilidad: Las medidas cautelares son susceptibles de modificación y alzamiento, pudiendo ser modificadas e incluso suprimidas, según el principio rebus sic stantibus, cuando se modifica la situación de hecho que dio lugar a su adopción. La variabilidad es positiva cuando se adoptan o modifican las medidas, y negativas cuando se alzan.

Proporcionalidad: La medida debe ser proporcionalmente adecuada  a los fines pretendidos, de modo que se adoptará cuando no sea susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz y menos gravosa o perjudicial para el demandado. La proporcionalidad se delimitará mediante un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, potenciándose con ello una menor onerosidad para el demandado.

Es necesario delimitar la naturaleza jurídica de las medidas cautelares para distinguirlas de otras instituciones parecidas. En cuanto a ello, la  función exclusiva de ser conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, impide configurar como medidas cautelares las medidas de aseguramiento de las personas, especialmente las que se refieren a menores o incapaces. Tampoco son cautelares las medidas que aseguran el proceso o alguna de sus fases, como la prueba anticipada, que proporciona a las partes una posición necesaria para el proceso o incoado o futuro. No hay que confundir las medidas cautelares con la tutela cautelar de la justicia provisional o sumaria, ya que existe la posibilidad de un proceso pleno posterior. Las medidas cautelares pueden diferenciarse según finalidad en medidas que aseguran la ejecución, medidas que conservan la situación de hecho tal cual se encontraba al inicio del proceso principal y medidas que anticipan el resultado del proceso o efectividad de la sentencia. 

Presupuestos

Para la adopción de las medidas cautelares es necesario que concurran una serie de presupuestos. La Ley de Enjuiciamiento Civil delimita estos fundamentos, distinguiéndolos entre presupuestos para la adopción de las medidas cautelares y presupuestos de ejecución de la medida, la necesidad de prestar caución con carácter general. 

a) Situación jurídica cautelable y apariencia de buen derecho.

La situación jurídica cautelable, delimitada en el Art. 727 de la LEC, se proyecta sobre el tipo de pretensión que se ejercita en el proceso principal, pudiendo extenderse a los tres tipos de tutela, la mero declarativa, la constitutiva y la condena. En conexión con la situación jurídica cautelable se halla el presupuesto de la apariencia de buen derecho. La adopción de estas medidas no puede depender de que el actor pruebe la existencia del derecho subjetivo por el alegado en el proceso principal, pero tampoco puede adoptarse la medida cautelar solo porque la pida el actor. Es necesario que se acrediten unos indicios de verosimilitud, de apariencia de buen derecho.

El presupuesto de apariencia de buen derecho es un presupuesto que se encuentra legalmente regulado en el apartado 2º del Art. 728 de la LEC, comportando la existencia de un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario, a favor del demandante de la medida cautelar sobre el derecho que viene afirmando en el proceso principal.

El presupuesto de apariencia de buen derecho debe ser alegado y justificado mediante los medios oportunos y permitidos en derecho. El apartado 2º del Art. 728 de la LEC, se refiere a los datos, argumentos y justificaciones documentales, sin excluirse otros medios no documentales.

b) Peligro por la demora procesal

El apartado 1º del Art. 728 de la LEC dispone que la efectividad de peligro ha de ser justificada cumplidamente por el solicitante mediante la alegación de situaciones que evidencien tal peligro, no acordándose medidas cautelares, cuando con ellas se pretendan alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que se justifique las razones por las cuales dichas medias no se han solicitado hasta entonces.

c) Prestación de caución

La caución sirve para responder de los posibles daños y perjuicios que puedan ocasionarse al demandado si se pone de manifiesto que la medida carecía de fundamento y es por ello revocada. No es un elemento que fundamente la adopción de la medida, si bien la prestación de la misma deberá ser siempre previa a cualquier acto de cumplimiento de la medida cautelar acordada. Sin embargo el ofrecimiento de la prestación de la caución si que debe considerarse como presupuesto de la adopción.

La caución puede otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el apartado 3º del Art. 529 de la LEC, mediante dinero efectivo, aval solidario o cualquier otro medio que el Tribunal estime como oportuno para garantizar la inmediata disponibilidad de la cantidad de que se trate.

El derecho a la justicia gratuita no exime de la prestación de la caución, dado que la exención supone una importante lesión al interés privado del sujeto pasivo de la medida, como así ha considerado oportuno el Tribunal Constitucional.

En los supuestos en que se ejercita una acción de cesación de defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios, en estos supuestos se puede, a tenor del apartado 2º del Art. 728 de la LEC, que el tribunal pueda dispensar al solicitante de la mediada del deber de prestar caución, atendiendo a las circunstancias del caso, la entidad económica y la repercusión social de los intereses afectados”.

En cuanto a su adopción, puede destacarse que las medidas cautelares pueden solicitarse, en el proceso civil, durante y después de la demanda. En cuanto al procedimiento para solicitarlas, se puede señalar en primer lugar que “

En el escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone.

Como regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado. No obstante, cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acordarla sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, en el que razonará por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado.

El Art. 734 de la LEC, se ocupa de regular la vista para la audiencia de las partes.

Recibida la solicitud, el Secretario judicial, mediante diligencia, salvo los casos del párrafo segundo del artículo anterior, en el plazo de cinco días, contados desde la notificación de aquélla al demandado convocará a las partes a una vista, que se celebrará dentro de los diez días siguientes sin necesidad de seguir el orden de los asuntos pendientes cuando así lo exija la efectividad de la medida cautelar.

Contra las resoluciones del tribunal sobre el desarrollo de la comparecencia, su contenido y la prueba propuesta no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de que, previa la oportuna protesta, en su caso, puedan alegarse las infracciones que se hubieran producido en la comparecencia en el recurso contra el auto que resuelva sobre las medidas cautelares.

Una vez terminada, el tribunal, en el plazo de cinco días, decidirá mediante auto sobre la solicitud de medidas cautelares”.

También se puede señalar la presencia del principio dispositivo en la adopción de medidas cautelares en el proceso civil. Por lo que a esto respecta, se puede señalar que “

Para la adopción de las medidas cautelares en el proceso civil, es necesario que “venga precedida en todo caso de una expresa petición de parte” 1 , y se puede solicitar por estar implícito en el artículo 24.1 de la Constitución española, cuando nos otorga el Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva, con dicha petición se abre el procedimiento establecido en el artículo 721 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento Civil; por tanto, por mor de dichas normas se confiere a todo actor principal o reconvencional exclusivamente, el derecho a solicitar medidas cautelares, otorgándoles el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante L.E.C) que se pueda solicitar, bien antes de presentar la demanda correspondiente, o bien al mismo tiempo que ésta.

Queda patente pues, el principio dispositivo, la petición de parte y por tanto el principio de rogación o principio de justicia rogada.

De esta manera, como nos dice Gimeno Sendra 2 , y con el que estamos de acuerdo, “el Juez no puede en ningún caso acordar de oficio medidas dirigidas a la efectividad de la pretensión, sino solamente cuando la parte interesada” lo solicite; y así lo expresa de manera clara y concisa el artículo 721 de la L.E.C., por lo que entendemos, que no caben dudas, ni interpretaciones que pudieran decirnos algo distinto.

Por otro lado, el artículo 721.2 exceptúa procesos especiales regulados en la L.E.C. por el que el Juez, de oficio, puede establecer la medida cautelar, aunque no establece cuáles son esos procesos especiales; nos dice Garberi 3 , que la regla general presenta sus quiebras en la regulación de algunos procesos especiales, e interpreta que, en dichos procesos especiales, dado el interés público y social de sus resoluciones, los principios de rogación, dispositivo y de aportación se encuentran atenuados, y por tanto, los órganos judiciales pueden acordar de oficio las medidas cautelares, sin previa solicitud de parte.

Según la doctrina general, los procesos especiales que excepcionan esa regla general son, los procesos sobre la capacidad de las personas del artículo 762 de la L.E.C., los procesos sobre filiación, paternidad y maternidad del artículo 768 de la L.E.C., y el proceso sobre aseguramiento del caudal hereditario del artículo 790 y ss. de la L.E.C.

En los procesos sobre la capacidad de las personas, el artículo 762 nos dice claramente “cuando el tribunal competente tenga conocimiento de la existencia de posible causa de incapacitación en una persona, adoptará de oficio las medidas que estime necesarias para la adecuada protección del presunto incapaz o de su patrimonio”. “Las mismas medidas podrán adoptarse, de oficio o a instancia de parte, en cualquier estado del procedimiento de incapacitación.”

Asimismo el artículo 768 nos dice, “Mientras dure el procedimiento por el que se impugne la filiación, el tribunal adoptará las medidas de protección oportunas sobre la persona y bienes del sometido a la potestad del que aparece como progenitor.”

Y el artículo 790 sobre el aseguramiento del caudal hereditario, dice, “Siempre que el tribunal tenga noticia del fallecimiento de una persona y no conste la existencia de testamento, ni de ascendientes, descendientes o cónyuge del finado o persona que se halle en una situación de hecho asimilable, ni de colaterales dentro del cuarto grado, adoptará de oficio las medidas más indispensables para el enterramiento del difunto si fuere necesario y para la seguridad de los bienes, libros, papeles, correspondencia y efectos del difunto susceptibles de sustracción u ocultación.

De la misma forma procederá, cuando las personas de la que habla en el párrafo anterior estuvieren ausentes o cuando alguno de ellos sea menor o incapacitado y no tenga representante legal.”

Dichas tres excepciones a la imposibilidad del actuar de oficio de los Tribunales en la adopción de medidas cautelares, nos lleva de nuevo a concluir que, cuando la L.E.C. ha querido autorizar al tribunal a que actúe de oficio en la adopción de medidas cautelares lo ha hecho clara y explícitamente, como en los casos de la tres excepciones mencionadas, y que cuando el legislador no ha querido autorizar a la adopción de oficio, lo ha hecho clara y explícitamente en el articulado que regula las medidas cautelares.

Pero sentada la instancia de parte, y el actuar de oficio del tribunal competente solamente en determinados casos, una vez solicitada la medida cautelar, entendemos que como regla general y así lo dice el artículo 733.1, el Juez debe en su resolución mediante Auto (art. 735.1 L.E.C.), acordar con toda exactitud la medida que, parece ser en principio en congruencia con lo solicitado (art. 735.2), no sin antes comprobar que reúne los requisitos que consideramos emanan del artículo 726 y 728 de la L.E.C., o por el contrario, si así lo estima conveniente, está facultado por la L.E.C. para denegarla si no aprecia la concurrencia de todos los requisitos; todo ello, tanto en un caso como en otro, siguiendo el procedimiento establecido en los artículos que regula la L.E.C. para la medida cautelar.

Así, los requisitos que ha de guardar el solicitante son, del artículo 726, que la solicitud de la medida cautelar se dirija exclusivamente “a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente”; y además que la medida cautelar, no sea “susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado”. Y los requisitos del artículo 728, va otra vez incardinadas en el principio de la tutela judicial, en el sentido, que “sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria; otro, en sentido negativo, y en la que se le da orden al juez para que no conceda la medida, “no se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces”; otro requisito, con la solicitud de la medida cautelar, deberán aportarse “datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan” a que el Juez competente “sin prejuzgar el fondo del asunto”, pueda realizar “un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba”; y finalmente y en defensa del demandado, se establece “salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado”.

Reunidos los requisitos enunciados anteriormente, y a nuestro entender muy diáfanamente establecidos por la ley, entra en juego el artículo 721.2 y el 735. 2 de la L.E.C ordenando al Juez o Tribunal, que deberá acceder la pretensión, y que no podrá acordar medidas más gravosas que las solicitadas; de ésta manera, entramos de lleno entonces en el juego de la congruencia de la resolución con lo pretendido o solicitado, si el Auto que resuelve debe ser congruente en toda su dimensión con lo solicitado por la parte, o por el contrario, tiene el Tribunal potestad para modificar la medida cautelar”.

Por lo que se refiere al procedimiento para adoptar estas medidas, se puede señalar que “

Las medidas se acuerdan por el Juez o Tribunal competente por razón de la materia y del territorio, que será el que está conociendo del asunto o, si no se ha iniciado el proceso, a quien correspondería conocer del mismo.

Las medidas cautelares pueden solicitarse antes de interponer la demanda, siempre que por su naturaleza no sea imposible acordarlas (como ocurre, por ejemplo, en el caso de la anotación preventiva de demanda), o que la ley no exija su solicitud junto con la demanda (como la cesación de actividades prohibidas o la suspensión de acuerdos comunitarios, en los casos de litigios sobre propiedad horizontal). Por su carácter excepcional (pues lo ordinario es interesarlas en la propia demanda), se exige la concurrencia simultánea de urgencia y necesidad. Pueden adoptarse sin oír a quien va a ser la parte contraria en el posterior proceso (sin perjuicio del derecho de oponerse a las mismas una vez acordadas), aunque quedan sin efecto si en el plazo de veinte días tras acordarse no se presenta la correspondiente demanda.

Pero como se ha indicado lo más frecuente es que las medidas se soliciten junto con la presentación de la demanda en cuyo caso el Juez o Tribunal ordena la formación de un expediente separado que se tramita simultáneamente a la causa principal, en el que se pueden proponer y practicar pruebas para acreditar la concurrencia de los requisitos necesarios para obtener la tutela cautelar. La regla general es que se llame a las partes antes de la adopción de las medidas cautelares a una vista ante el Tribunal en la que se hacen las alegaciones y practica la prueba que se estime pertinente en torno a la procedencia o no de la adopción de medidas cautelares, cual fuere ésta o en su caso la garantía que quepa exigir al que interesa la medida cautelar para el caso de verse luego desestimada la demanda. Ello no obstante, el solicitante de la medida puede pedir que se adopten sin oír a la otra parte, cuando justifique que hay motivos de urgencia o que la audiencia puede comprometer el buen fin de la medida –si, por ejemplo, hay riesgo de ocultación o malbaratamiento del patrimonio del deudor- . En este caso, una vez adoptada la medida, la parte perjudicada puede formular oposición.

También pueden pedirse medidas con posterioridad a la demanda o en fase de recurso, aunque se requiere que tal petición se fundamente en hechos y circunstancias que justifiquen el momento de la misma.

Para solicitar la adopción de medidas cautelares se requiere Abogado y Procurador en aquellos procesos en los que la intervención de estos profesionales sea necesaria. En el caso de medidas urgentes anteriores a la demanda no es necesaria la postulación y representación procesal  (arts. 23 y 31 LEC)”.

FUENTES:

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