Declaración unilateral de independencia, Derecho, Derecho a la autodeterminación

Análisis de la sentencia del procès. Parte I

El objeto principal de este artículo es el estudio de la sentencia del procès en el proceso separatista o intento de golpe de Estado (que cada día tiene menos de intento y más de delito contra la integridad territorial del Estado).

Cabe señalar en primer lugar que, “analizando con tranquilidad después de los días transcurridos la sentencia del procés, no hace falta tener grandes conocimientos jurídicos para sentirse profundamente sorprendido. En la sentencia se dice que los líderes catalanes eran conscientes de que no era posible la secesión unilateral, pero la usaron como «señuelo», es decir, que estuvieron engañando a sus seguidores, montado una performance, una «quimera». El Supremo entiende que en el fondo las autoridades catalanas lo que pretendían era forzar una negociación, y puestos a entender, parece que también entendieron que la violencia que existió según la sentencia, no estaba directamente encaminada a lograr la secesión… ¿…?

Es como si ahora cuando desde la Generalitat se arenga a los
independentistas a tomar calles, carreteras y aeropuertos, se dijera que no se está arengando a la ciudadanía, simplemente se está «reordenando la pacífica protesta para que todo transcurra en paz y armonía», y de
esta suerte, el hecho de que se cancelen un centenar de vuelos lo dejaríamos en algo anecdótico.

Según lo escuchado en televisión y leído en algún periódico, puede resultar llamativo que al final la llave de cómo van a cumplir la condena la vaya a tener nada más y nada menos que la Generalitat. Supongo que bajo el control del juez de vigilancia penitenciaria.

¡Hombre! a Pedro Sánchez le ha venido Dios a ver, porque ya no le van a presionar con una amnistía o un indulto. En cualquier caso, a los ahora condenados les ha ido bien ser juzgados por secesión y no por rebelión, donde las penas impuestas probablemente se habrían agravado sensiblemente; eso haciendo un esfuerzo se puede comprender, lo que ya cuesta más es pensar que sea cierto que la Generalitat vaya a tener algo
que ver sobre cuándo podrán ir sólo a dormir a la penitenciaría.

Los ahora condenados sabían perfectamente que lo que estaban haciendo lo contempla el Código Penal y que no les podría salir gratuito. Con mayor motivo me parece a mí, según lo manifestado por la sentencia, cuando se desprende que estuvieron engañando a sus seguidores, como ahora, que Puigdemont alienta desde su refugio europeo a que los catalanes sigan embolicant mes la troca. Se me antoja
ese personaje como aquel cobarde que se escondía sin saberlo en medio del campo de batalla ¿cómo puede con la cabeza alta dirigirse a los secesionistas para pedirles que sigan dando la cara cuando él se ha
cuidado mucho de todo lo contrario?

La sentencia puede ser recurrida en amparo ante el Tribunal Constitucional, si los condenados quieren interponer una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Procesalmente antes, tendrán que pasar por el Tribunal Constitucional como requisito previo. En cualquier caso, les resultará difícil alegar que se han vulnerado las garantías
procesales.

Mientras los penados ven con temor los años de cárcel que les toca a cada uno, los ‘valientes’ fugados en Bélgica, Suiza y Escocia, están expectantes ante otra petición de busca y captura. En cualquier caso, no pueden de momento volver ni a España ni a
Catalunya. Tampoco parece que sientan el coraje y el compromiso del compañerismo, no parecen estar ni de lejos dispuestos a pasar el trance del banquillo, que les llevaría probablemente a correr la misma suerte que sus correligionarios en su performance de su independencia catalana”.

En segundo lugar, cabe señalar que ” no ha gustado a los independentistas que consideran que sus representantes no están sujetos a Ley, pero con eso ya contábamos. Según sus tesis (propias de una democracia iliberal, todo sea dicho) los gobernantes -en particular si dicen actuar en nombre del pueblo- están por encima de la Ley, de manera que pueden incumplir las normas con total impunidad, cosa que no podemos hacer el resto de los mortales. Por si eso suena un poco raro a oídos un poco más sofisticados (los de los que creen en la democracia representativa, la separación de poderes y el Estado de Derecho), se añade que en España, la ley es injusta y, el
Estado, opresor y franquista. Con eso se constituye un relato solo apto para muy convencidos tanto dentro como fuera de las fronteras y se llama a la movilización y a la desobediencia. Sin tener en cuenta que ni el
independentismo como ideología, ni sus diversas manifestaciones son, “per se,” ilegales o punibles en España.

Pero tampoco ha gustado a los partidos de derechas, que la consideran demasiado benévola (ya saben, la famosa polémica rebelión vs sedición), ni a los de izquierdas, que la consideran demasiado dura. Por lo que, probablemente, la sentencia ha encontrado su justo término. En todo caso son valoraciones políticas de una sentencia muy trascendente, pero que ha sido elaborada por juristas profesionales y
especialistas en Derecho Penal, de acuerdo con las herramientas conceptuales y normativas disponibles en nuestro ordenamiento jurídico y a la vista de los hechos considerados probados en la misma sentencia .

Desde el punto de vista técnico, la sentencia es muy razonable, a veces francamente brillante, y su lectura muy recomendable
para cualquier jurista, ciudadano o político -sobre todo antes de emitir
juicios de valor-. El que se haya dictado por unanimidad es también una muy buena noticia. Recordemos, además, que se estaban juzgando delitos de una particular gravedad dado los bienes jurídicos
protegidos (la unidad territorial del Estado, el orden público y el orden constitucional entre otros), que como bien señala el TS, no es una extravagancia que singularice nuestro sistema constitucional sino que
es lo habitual en los países de nuestro entorno.

De hecho, como señala, “la práctica totalidad de las constituciones europeas incluye preceptos encaminados a reforzar la integridad del territorio sobre el que se asientan los respectivos
Estados. Los textos constitucionales de algunos de los países de origen de los observadores internacionales contratados por el gobierno autonómico catalán -que en su declaración como testigos en el
juicio oral censuraron la iniciativa jurisdiccional encaminada a impedir
el referéndum-, incluyen normas de especial rigor”. Pone como ejemplos la Constitución alemana que declara inconstitucionales «los partidos que, por sus objetivos o por el comportamiento de sus miembros, busquen
mermar o eliminar el orden constitucional democrático y de libertad, o pongan en peligro la existencia de la República Federal Alemana» (art. 21.2), la Constitución francesa de 1958 que se abre con un precepto en el que se proclama que «Francia es una República indivisible…» (art. 1).
El Presidente de la República «vigila por el respeto de la Constitución y asegura (…) la continuidad del Estado» (art. 5), la Constitución italiana de 1947 declara que «la República, una e indivisible, reconoce y
promueve las autonomías locales» (art. 5), o la Constitución de Portugal que señala que es el Presidente de la República quien ostenta la representación de la República Portuguesa y quien «…garantiza la
independencia nacional y la unidad del Estado» (art. 120)”.

En cuanto al famoso derecho a decidir merece la pena citar por extenso las consideraciones del TS al respecto:El
concepto de soberanía, por más que quiera subrayarse su carácter
polisémico, sigue siendo la referencia legitimadora de cualquier Estado
democrático. Es cierto que asistimos a una transformación de la soberanía, que abandona su formato histórico de poder absoluto y se dirige hacia una concepción funcional, adaptada a un imparable proceso
de globalización. Pero a pesar de las transformaciones, la soberanía subsiste y no queda neutralizada mediante un armazón jurídico construido a partir de contumaces actos de desobediencia al Tribunal Constitucional. La construcción de una república independiente exige la alteración forzada del sujeto de la soberanía, es decir, la anticipada mutilación del sujeto originario del poder constituyente, que expresa la base sociológica de cualquier Estado civilizado.

El «derecho a decidir» sólo puede construirse entonces a partir de un permanente desafío político que, valiéndose de vías de hecho, ataca una y otra vez la esencia del pacto constitucional y, con él, de la convivencia democrática. La búsqueda de una cobertura normativa a ese desafío, lejos de aliviar su gravedad la intensifica, en la medida en que transmite a la ciudadanía la falsa creencia de que el ordenamiento jurídico respalda la viabilidad de una pretensión inalcanzable. Y los responsables políticos que abanderaron ese mensaje eran -y siguen siendo- conscientes, pese a su estratégica ocultación, de que el sujeto de la soberanía no se desplaza ni se cercena mediante un simple enunciado normativo. La experiencia histórica demuestra que la demolición de los cimientos del pacto constituyente no se consigue mediante la sucesión formal de preceptos. La Ley 19/2017, 6 de septiembre, del referéndum de autodeterminación, encierra una tan inequívoca como inviable derogación constitucional. Sin embargo, sus preceptos han sido mendazmente presentados -y siguen siendo citados- como idóneos para encauzar la transición hacia un escenario político definido por la existencia de una república independiente. El primero de los capítulos de esa ley se presenta bajo la rúbrica de «la soberanía de Cataluña y su Parlamento». En su art. 2 se proclama que «el pueblo de Cataluña es un sujeto político soberano y, como tal, ejerce el derecho a decidir libremente y democráticamente su condición política». Añade el art. 3 que «el Parlamento de Cataluña actúa como representante de la soberanía del pueblo de Cataluña». pero no basta la afirmación de Cataluña como sujeto de soberanía y de su parlamento como la representación de esa soberanía, para provocar el nacimiento de un nuevo Estado.”

Y termina diciendo: “la conversión del «derecho a decidir», como indiscutible facultad inherente a todo ser humano, en un derecho colectivo asociado a un pueblo, encerrará siempre un salto en el vacío. No existe un «derecho a decidir» ejercitable fuera de los límites jurídicos definidos por la propia sociedad. No existe tal derecho. Su realidad no es otra que la de una aspiración política. La activación de un verdadero proceso constituyente -en eso consistió la aprobación de las leyes fundacionales y del referéndum- al margen del cuadro jurídico previsto para la reforma constitucional, tiene un incuestionable alcance penal que, en función del medio ejecutivo empleado para su efectividad, deberá ser calificado como delito de rebelión (art. 472 CP) o sedición (art. 544 CP). El «derecho a decidir», cuando la definición del qué se decide, quién lo decide y cómo se decide se construye mediante un conglomerado normativo que dinamita las bases constitucionales del sistema, entra de lleno en el derecho penal.”

Como es sabido, el TS descarta la rebelión en favor de la sedición no tanto por la inexistencia de violencia, sino por la inexistencia de violencia instrumental suficiente para conseguir el objetivo último pretendido, todo ello de conformidad con los hechos declarados probados. Se reconoce que la violencia (entendida además en sentido amplio) existió, pero para impedir el cumplimiento de órdenes judiciales lo que, insistimos, es perfectamente congruente con los hechos declarados probados. De manera que al final el TS ha considerado más acertada en este punto la postura de la Abogacía del Estado que de la Fiscalía”.

Resulta sorprendente que el Tribunal Supreml no haya condenado por los delitos expuestos en las acusaciones, o que no haya castigado a todos los presuntos culpables.

Y se dice esto porque, como destacó en su día el periódico El País, “el alto tribunal ha descartado el delito de rebelión, el más grave de cuantos pedía la Fiscalía. El Supremo considera probado que durante el otoño de 2017 se registraron en Cataluña “indiscutibles episodios de violencia”

pero cree que estos no bastan para condenar a los líderes independentistas por rebelión, como adelantó este periódico. “La
violencia tiene que ser una violencia instrumental, funcional, preordenada de forma directa, sin pasos intermedios, a los fines que animan la acción de los rebeldes”, señala la Sala, que además cree que los altercados que hubo en Cataluña no bastaban por sí mismos “para imponer de hecho” la independencia y derogar la Constitución. “Es violencia para lograr la secesión, no violencia para crear un clima o
un escenario en que se haga más viable una ulterior negociación”, afirma el tribunal.

Como prueba de que la violencia no era una parte estructural del plan, los magistrados recuerdan que “bastó una decisión del Tribunal Constitucional” para que no se aplicaran las leyes de ruptura aprobadas por el Parlament y solo hizo falta “la mera exhibición de unas páginas del Boletín Oficial del Estado” que publicaban la aplicación del artículo 155 de la Constitución para que algunos de los procesados huyeran y los que se quedaron en España desistieran “incondicionalmente de la aventura que habían emprendido”.

O incluso hay que decir que “la sentencia del Tribunal Supremo sobre el ‘procés’ aborda el alcance de algunos derechos fundamentales, como la libertad ideológica, de expresión o de reunión y manifestación. El alto tribunal descarta que persiga ideas o al disidente, como han.defendido algunos abogados defensores, aunque advierte de que no se pueden amparar como protestas actuaciones que “violan” las normas

penales. “No se han criminalizado, por tanto, actos de protesta”,.subrayan los magistrados que, además, rechazan la vulneración del derecho a la libertad de expresión de los condenados y reconocen “la desobediencia civil como un verdadero derecho de la ciudadanía”. El fallo judicial, como todos, es interpretable. Hay juristas que.argumentan que el tribunal deja claro que no todo vale a la hora de ejercer derechos, mientras otros apuntan que esta resolución restringe la capacidad de movilización de la ciudadanía.

Esta sentencia, según el abogado Rafael Entrena, tiene.”el valor de precedente”, al haberse dictado por el Supremo, como órgano de mayor rango, aunque para considerarla doctrina jurisprudencial consolidada es necesario su “reiteración unívoca, cuando menos, en dos fallos idénticos o fundamentalmente análogos”. El penalista Emili Zegrí apunta que la resolución aborda la vulneración o no de derechos fundamentales en base al contenido de sentencias anteriores: “No intenta crear jurisprudencia novedosa. Está por ver cómo se pronuncian el Tribunal Constitucional (TC) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)”. La abogada Anaïs Franquesa, en cambio, alerta de que los autos de prisión contra los jóvenes detenidos esta semana por los disturbios recogen la “criminalización” del derecho a manifestarse y “a presionar”, al exponer que los hechos de los que se les atribuyen “constituyen acciones dirigidas a impedir la ejecución” de la sentencia del Supremo.

Sin embargo, Entrena valora que el Supremo expone que “no busca
criminalizar ideas, ni perseguir al disidente y afirma la legitimidad de que se lleven a cabo concentraciones para expresar el desacuerdo con resoluciones judiciales o la apasionada defensa de la independencia de
Catalunya como actuaciones integradoras de la normalidad democrática”.

Añade que el tribunal, incluso, proclama que la desobediencia civil, “entendida como pública exteriorización de la disidencia y la reivindicada necesidad de cambio”, tiene un valioso papel “encaminado a la reinterpretación de lo que mayoritariamente se ha considerado un bien común”. Este jurista precisa que los magistrados advierten de que “nadie puede arrogarse el monopolio de interpretar lo que es legítimo” y que tales acciones, a pesar de tener el amparo constitucional, encuentran “su límite” en el Código Penal.

Zegrí sostiene que el Supremo lo que expresa es que los actos por.los que son condenados los dirigentes independentistas “no son la expresión libres de sus ideas, sino de los hechos llevados a cabo”, como demuestra que han podido participar en la campaña electoral. Sobre el derecho de reunión pacífica y manifestación, este letrado deduce que “el tribunal también niega que asimile actos de protesta a actos delictivos, expresando que la legitimidad del derecho de reunión está fuera de controversia”.

Actos de protesta y derecho a presionar

El abogado Miguel Capuz tiene una opinión
similar: “El Supremo no castiga por difundir opiniones o doctrinas contrarias al actual estatus constitucional”. Subraya que “el tribunal establece que el derecho de reunión o manifestación no es ilimitado y
que no se han criminalizado actos de protesta, puesto que ninguno de los
ciudadanos que asistieron a las concentraciones ha resultado acusado
por ello (…) Lo que no se puede permitir es que se utilice a una multitud de personas convocadas para obstaculiar” un registro, como el de la Conselleria d’Economia el 20 de septiembre del 2017.

El abogado Andrés Maluenda asevera que la respuesta del Supremo se basa en que “lo que piensa un ciudadano no es
delictivo, entendiendo que lo que se han juzgado, y condenado, son hechos y no ideas”. El penalista se pregunta: “Si eso es así, ¿por qué.cada vez que vemos estos días actos claramente constitutivos de desórdenes públicos y/o daños, el ciudadano medio infiere que los mismos podrán ser perseguidos por delitos más graves si lo que se reclama o por lo que se protesta tiene por objeto la independencia de una parte del territorio?”.

“Los derechos de manifestación y reunión, libertad de expresión y participación política se ven claramente restringidos y en peligro a causa de esta sentencia, porque lo que hace es criminalizar la capacidad de movilización de la ciudadanía y en este caso concreto de representantes políticos y sociales”, denuncia la abogada Anaïs Franquesa. “Se condena a penas altísimas de prisión por el solo hecho de convocar manifestaciones pacíficas. Esto tiene un efecto, o pretende tenerlo, disuasorio. Y criminaliza el derecho a presionar cuando precisamente es eso en lo que consiste el derecho de reunión y manifestación”.

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