Administración Pública, Derecho general, función pública

¿Puedo monetizar mi blog y mantener mi condición de funcionario público?

Cabe señalar en primer lugar en esta entrada que “la regulación de las incompatibilidades de los funcionarios en la Ley 53/1984, nunca me ha convencido. Quizá sea una deformación propia del funcionario e influyan los posibles problemas que podía haber planteado mi ejercicio como docente en una Universidad privada. Sea como sea, estimo que el sistema, todavía vigente formalmente, está plagado de problemas e incongruencias, que creo que provienen del prejuicio existente respecto de los funcionarios y de su situación, que se considera, no sin razón, como de privilegio, sobre todo por su permanencia en el empleo. Diríamos que la reflexión popular es aquella que estima que ya es bastante que el funcionario sea difícilmente cesado o despedido y que sólo faltaba que, encima, pueda desarrollar otra profesión o actividad. De este modo, se produce una regulación más restrictiva y plagada de casuística dirigida a disminuir el margen de discrecionalidad administrativa en la concesión a los funcionarios de la compatibilidad con otras actividades o profesiones.

Las buenas leyes, desde mi punto de vista, se distinguen por establecer reglas generales y claras para que la Administración pública y sus cargos o funcionarios al aplicarlas aprecien las circunstancias particulares de cada caso, con objetividad e imparcialidad, teniendo, en el caso que nos ocupa, como fin principal el velar por el cumplimiento total de la actividad administrativa pública, evitando su perjuicio y el de los intereses generales. De este modo, cargos y funcionarios públicos también se distinguen por aplicar las reglas de acuerdo con estos principios y no atendiendo a intereses particulares o favoritismos, permitiendo que con el antecedente administrativo, en su caso, los tribunales de justicia puedan controlar la decisión tomada. Creo que es así como se fomenta la responsabilidad de los servidores públicos: políticos y funcionarios; responsabilidad, porque han de tomar decisiones con arreglo a las leyes y porque, también, los efectos de una mala aplicación deben serles atribuidos, exigiéndoles que respondan de su ignorancia, ineficacias, desviaciones de poder, corruptelas y corrupciones, en su caso. Quiero recordar que una forma de eludir este tipo de responsabilidades, es remitir a la Ley decisiones que ésta no debe adoptar nunca, puesto que se pueden cometer errores o disparates de difícil corrección posterior y que contienen verdaderas contradicciones jurídicas, cuando no completos incumplimientos o ignorancia de los principios generales y básicos que contiene la misma ley, y que se basan en preocupaciones meramente burocráticas o en la satisfacción de las opiniones populares y en boga, pero no en la racionalidad necesaria y conveniente.

Voy a citar sólo tres ejemplos. Uno es el del artículo 16.1 de la Ley citada al inicio de este post, que constituye una de sus disposiciones comunes; es decir de aplicación tanto al ejercicio de actividades públicas como privadas. En él se dice que No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad alguna al personal que desempeñe puestos que comporten la percepción de complementos específicos o concepto equiparable, y al retribuido por arancel.

El segundo ejemplo lo constituye el punto 3 del mismo artículo que excepciona de la prohibición anterior a las autorizaciones para ejercer como Profesor universitario asociado.

El tercer ejemplo lo constituye el punto 4 del artículo que contiene otra excepción al principio general, al establecer que siempre que no se menoscabe el estricto cumplimiento de los deberes o se comprometa la imparcialidad e independencia y con las limitaciones comprendidas en los artículo 11, 12 y 13 -que no expongo-, podrá autorizarse para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de la retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad. Este punto se incluye por Ley 31/ 1991, de 30 de diciembre y entiendo que para paliar el efecto del punto 1, dada la situación que describo a continuación.

La irracionalidad que he apuntado se produce en estos casos por la naturaleza desvirtuada, por la aplicación legal, del concepto del complemento específico y por extender la ley la incompatibilidad a todos sus posibles componentes. Dicho complemento, según el artículo 23.3 b) de la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública está destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad. Personalmente considero, pues, que el complemento específico lo era sólo para algunos puestos, lo que le otorgaba un carácter excepcional y, si hacemos excepción de los conceptos de dificultad técnica, de peligrosidad o penosidad, se dirigía principalmente a los cargos superiores, en los que, por su mayor responsabilidad, se retribuye la mayor dedicación que requieren y, en su caso, se determina su incompatibilidad general y plena o exclusiva dedicación, según los conceptos que se han venido manejando en el tiempo. La extensión de la incompatibilidad al resto de elementos o conceptos que hace la Ley 53/1984, me parece excesiva, pues, ellos no significa que por su contenido y naturaleza lleven implícito el incumplimiento y menoscabo de los deberes del puesto o función o que se comprometa la imparcialidad o independencia, que el puesto puede ni siquiera requerir.

Pero lo cierto es que la excepcionalidad o particularidad desaparece y raro será, en la actualidad, el puesto que no tenga complemento específico, dada la carrera funcionarial y sindical para encontrar vías que aumenten las retribuciones de los empleados públicos. Por ello aparece el punto 4, que trata de salvar a los menos retribuidos de los puestos con dicho complemento. Pero se produce otra irracionalidad; ¿por qué el 30 por cien y no otro porcentaje? Arcana motivación y cuestión nada básica, si se respeta la potestad organizativa de cada Administración pública. ¿Por qué no dejar a que la clasificación del puesto determine su incompatibilidad caso por caso?, de modo que se determine que el complemento específico corresponde al puesto porque conlleva la incompatibilidad o una dedicación que no permite el ejercicio de ninguna otra actividad, pues de otro modo, de ejercerse otra profesión o actividad, se menoscabaría el ejercicio de los deberes y obligaciones del puesto.

El otro caso comentado es el del Profesor asociado, figura en su momento inexistente en las universidades privadas, las cuales prácticamente no tenían peso específico en dicho momento. Es indudable que lo que se pretende en el artículo, básicamente, es excepcionar la incompatibilidad en el desempeño de dos puestos de carácter público, pero la realidad es que la excepción se establece en las disposiciones comunes alcanzando también, en principio, a las actividades de carácter privado. Por ello, y para evitar decisiones chuscas provocadas por la inflexibilidad o envidia funcionarial, las universidades privadas han acabado creando la figura, a efectos de que se reconozcan las compatibilidades de los funcionarios que en ellas ejercen docencia”.

Por otro lado también cabe señalar que “la atención jurídica a los blogs es puramente sectorial: si alguien obtiene ingresos por publicidad caen en la órbita fiscal pues la fuente de la renta no importa; si alguien mantiene un blog por cuenta ajena y de forma retribuida, el Derecho laboral resulta aplicable; si alguien utiliza el blog como plataforma maliciosa para denigrar los productos o servicios del competidor podría incurrir en competencia desleal proscrita por el Derecho mercantil; si alguien hace uso de la propiedad intelectual – fotografía, por ejemplo- o industrial ajena- marca,por ejemplo-, se verá sometido al Derecho de responsabilidad por el expolio; y si alguien tolera que se viertan comentarios injuriosos podría ser responsable de un delito o falta, u objeto de acción civil para defensa del honor,intimidad o imagen.

1. Ya dentro del Derecho Administrativo, hay que distinguir los blogs de pelaje institucional esto es, promovidos y actualizados por autoridades públicas o por la propia Administración Pública, bajo sello o rúbrica pública, y que van cobrando carta de naturaleza cuya tipología (liderazgo, proyecto, conocimiento, comunicación) se ha expuesto espléndidamente aquí. Y por otro lado los blogs de pelaje asilvestrado esto es, promovidos y actualizados por funcionarios públicos al margen de la Administración en que prestan servicios, a título particular.

A medio camino quedan los blogs de prensa especializada en el poder público (caso de escaparates de blogs, como el mantenido por Expansión) o de blogs especializados: Blogs de oposiciones y opositores; blogs de damnificados por la sanidad pública; blogs de profesores y estudiantes universitarios; blogs de bufetes iuspublicistas,etc.

2. Todos ellos se mueven en una «tierra de nadie» jurídicamente hablando, y aunque las «sucias manos del Derecho» no deben ponerse en la red, tampoco debe estar expuesto el bloguero de buena fe a la suspicacia de la Administración en sus múltiples tentáculos (fiscal, laboral o como patronal). El bloguero disciplinado (no el ocasional, experimental o golondrina de verano), sea abogado, funcionario o profesor tiene mucho del espíritu de frontera americano, de explorador amazónico, de duty-free, de pregonero generoso, de inquieto Mickey Mouse, de arcoiris que nace tras las tempestades y sobre todo, de voz que grita en el desierto. El bloguero es una extraña especie, que no está en extinción sino en expansión, pero que merece ser protegida.

3. Por eso Sevach se pregunta mirando hacia el futuro, dando libertad a la imaginación, cual será el devenir de las bitácoras ante el Derecho público:

– ¿Se aprobará algún día un Estatuto del Bloguero que regule toda la dimensión de su labor, al igual que hay un estatuto del estudiante, del empleado público o del contribuyente?.

– ¿ Se fijará algún impuesto sobre las espaldas del bloguero por esta labor dada la voracidad recaudatoria de la Administración?

– ¿Se fijará un canon específico para beneficio de alguna sociedad de autores por presumir que el hecho de tener un blog comporta apropiación de emergencia ideas, textos, música o video?

– ¿Se verán sometido a la Ley de incompatibilidades los funcionario públicos que en su ámbito privado gestione un blog como webmaster?.

– ¿Algún día se consolidará como derecho del funcionario, el disponer de un tiempo mínimo en jornada laboral para consultar o actualizar su blog, al estilo del clásico derechos al café funcionarial o sencillamente sustituirá con odres tecnológicos nuevos el denostado hábito burocrático de lectura del periódico?.

– ¿Llegará a considerarse el mantenimiento de una bitácora al servicio del mejor conocimiento de la Administración por el ciudadano, un mérito para los concursos de provisión de puestos de trabajo o para el acceso a la función pública?.

– ¿Se subvencionará desde la propia Administración o se compensará con un complemento retribuido específico al funcionario que mantiene un blog con disciplina, por sus virtudes de terapia personal e incremento de sociabilidad y autoestima personal?.

– ¿Llegará a prohibirse reglamentariamente que en período de elecciones para cargos públicos, puedan los blogueros verter opiniones en el día de reflexión, o incluso durante toda la campaña electoral?

– ¿ Se tipificará como infracción disciplinaria específica que un funcionario público vierta críticas a los políticos o gestión pública desde un blog?,¿ Y si comenta cosas de su trabajo se considerará que viola el deber de sigilo sobre su labor?.

4. El tiempo lo dirá. Lo que sí es seguro es que, como siempre, el primer campo que mueve al Derecho a actuar suele ser el fiscal (para recaudar) y el penal (para castigar). Después vendrá la regulación de otras perspectivas menos urgentes para el poder público pero imparables. Al fin y al cabo, primero el Derecho se impregnó de la Globalización, y quizás algún días se impregnará de la Blogablización. Confiemos en que mientras tanto no prolifere en este ámbito la Golfolización”.

Para avanzar un poco más en el tema, hay que hacer referencia al hecho de que “en su redacción original la ley 53/84, de acuerdo a su arts 16.1 y 16.4 únicamente permite la compatibilidad del funcionario con un segundo puesto privado si su CE no superaba el 30% de su Salario Base.

Posteriormente, la DF 3 del EBEP modifica el art 16.1 y limita la prohibición, no ya para todo el que su CE supere el 30% de su salario base, sino únicamente a quienes su complemento específico ya retribuya ese factor de incompatibilidad (es decir, si su CE ya retribuye que ese puesto no permite una segunda actividad).

Sin embargo, esta modificación tiene dos peculiaridades:

1.-La primera es que la eficacia del contenido de la DF 3 del EBEP, que modifica el art 16.1 de la ley 53/84 no coincide con entrada en vigor del EBEP, en 2015 sino que, en virtud de la propia DF 4 del mismo EBEP sólo producirá efectos en cada Administración Pública con la aprobación de la Ley de Función Pública que en desarrollo del propio EBEP se apruebe en cada ámbito territorial. Esta situación está provocando un auténtico agravio comparativo entre funcionarios dependiendo del ámbito territorial de la Administración a la que pertenecen, en función de si en su ámbito se ha publicado o no Ley de Función Pública en desarrollo del EBEP, así como en función del propio contenido de ésta. A todo funcionario dependiente de una Administración Pública sin Ley de Función Pública posterior a la modificación del EBEP de 2015, le es de aplicación la redacción original de la Ley 53/84 y la prohibición del reconocimiento de compatibilidad para una segunda actividad privada si su CE supera el 30% del importe de su Salario Base.. A todo funcionario dependiente de una Administración Pública con ley de Función Pública posterior a la modificación del EBEP de 2015, en materia de incompatibilidades, le será de aplicación la nueva redacción del art 16.1 de la Ley 53/84 establecida en el EBEP respecto a los puestos cuyo CE retribuyan el factor de incompatibilidad así como respecto al resto de su contenido.

Como ejemplo podemos señalar la Ley de Función Pública 2/2015 de Galicia, que deja sin fijar los puestos que retribuyen el factor de incompatibilidad y por tanto, determina la vigencia de la Ley 53/84 en su redacción original en tanto se determinen dichos puestos.

2.- La segunda peculiaridad es que hay doctrina que determina que no solo hay que tener en cuenta la eficacia demorada de la modificación del EBEP a la entrada en vigor de la Ley de Función Pública que la desarrolle en cada ámbito territorial, sino que el fin de la limitación del 30% del CE respecto al SB para el reconocimiento de la compatibilidad no sería de aplicación general para todo el personal, sino únicamente para el personal directivo, el retribuido por arancel y el sujeto a relación laboral especial de alta dirección, de acuerdo al art 16.1 modificado por el EBEP. Esta interpretación dejaría inaplicable la modificación del EBEP al resto del personal, siguiendo por tanto en vigor para éstos el art 16.4 original de la Ley 53/84, esto es, la prohibición del reconocimiento de compatibilidad para todo empleado público cuyo CE supere el 30% de su SB. (Sentencia de lo c-advo 259/2017 del TSJ de Galicia, Sección 1 rec 7/2017 de 18 de mayo)

1.- Derecho del personal a jornada parcial cuyo CE no supere el 30% del Salario Base de una jornada completa.

No obstante, esta opción solo permite la compatibilidad al personal de grupos altos (A1 o A2) con salarios base altos o a grupos de inferior nivel contratados a jornada no superior al 50%, lo que sin duda no lo hace accesible a muchos funcionarios.

2.-  Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de diciembre de 2011 de reducción del CE al 30% para la concesión de la compatibilidad, para los grupos C1,C2 y E, con extensión al resto de grupos A1 y A2 por Decreto ley 20/2012 Disp Adic 5.

El funcionario cuyo CE supera en más de un 30% el importe de su SB podrá solicitar el reconocimiento de compatibilidad si vincula la solicitud a una renuncia expresa al importe del CE que exceda en un 30% su salario base.

Eficacia. El problema con esta concesión es que, puesto que los CE son muy elevados, podemos estar renunciando a un importe de 300 o más euros al mes, y solo resultaría interesante a quien su segunda actividad le proporcionara unos ingresos de carácter superior.

-Igualmente existe un segundo problema. Este acuerdo, en principio, resulta únicamente de aplicación al personal público de la Administración General del Estado y no al resto de personal de ámbito autonómico o local. No obstante, hemos de decir que también se está aplicando en otros ámbitos en los que el funcionario, junto a la solicitud de reconocimiento de compatibilidad, adjunta tanto el mencionado Acuerdo como la renuncia expresa al importe del su CE que exceda del 30% del SB.

-Un tercer obstáculo para la aplicación de este acuerdo es, en caso de existencia de Ley de Función Pública posterior al EBEP en el ámbito de la Admon del funcionario, que dicha norma no contravenga lo dispuesto en dicho acuerdo. Como ejemplo, cabe citar la Ley 2/2015 de FP de Galicia, que expresamente limita el reconocimiento de compatibilidad a la renuncia de todo el importe del CE y no únicamente del importe que exceda del 30% respecto del SB.

En el supuesto de que la cuantía de tal complemento supere el treinta por ciento referido, podrá concederse la compatibilidad siempre y cuando la persona interesada renuncie a la percepción del complemento específico o concepto equivalente‘. (D.Transitoria 8 punto 2 segundo párrafo de la Ley 2/2015 de Función Pública de Galicia)”.

Cabria señalar que las principales incomp6de los funcionarios públicos son las siguientes:

“a) El desempeño de actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sea por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de entidades o particulares, en los asuntos en que este interviniendo, haya intervenido en los dos últimos años o tenga que intervenir por razón del puesto público.

Se incluyen en especial en esta incompatibilidad las actividades profesionales prestadas a personas a quienes se esté obligado a atender en el desempeño del puesto público.

b) La pertenencia a Consejos de Administración u Órganos rectores de Empresas o Entidades privadas, siempre que la actividad de las mismas esté directamente relacionada con las que gestione el Departamento, Organismo o Entidad en que preste sus servicios el personal afectado .

c) El desempeño, por si o persona interpuesta, de cargos de todo orden en Empresas o Sociedades concesionarias, contratistas de obras, servicios o suministros, arrendatarias o administradoras de monopolios, o con participación o aval del sector público, cualquiera que sea la configuración jurídica de aquéllas.

d) La participación superior al 10 por 100 en el capital de las empresas o sociedades a que se refiere el párrafo anterior

2. Las actividades privadas que correspondan a puestos de trabajo que requieran la presencia efectiva del interesado durante un horario igual o superior a la mitad de la jornada semanal ordinaria de trabajo en las administraciones publicas solo podrán autorizarse cuando la actividad pública sea una de las enunciadas en esta ley como de prestación a tiempo parcial.

El ejercicio de actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas requerirá el previo reconocimiento de compatibilidad”.

Trayendo a colación un artículo del blog delajusticia.com, hay que señalar que “

traer a colación un conocido artículo de la revista el  Jueves de  21 de Marzo de 2012, num.1817,y de triste actualidad. Se titula significativamente: » No disparen al funcionario».

Los funcionarios son esos señores y señoras que un buen día aprobaron una oposición en busca de un empleo estable. Su sueldo era seguro, pero escasito. Es más, cuando estalló ese tsunami de falsa prosperidad y este país se llenó de nuevos ricos, su sueldo, en comparación, era claramente una puta mierda. No obstante, la gran ventaja que tenían (esto lo valoran ahora) era que nadie se metía con ellos: en todo caso, si alguien les señalaba, era para compadecerse de su pobreza.

-Mira ese pringao: veinte años en la Administración, y gana al mes la cuarta parte de lo que yo saco en mi empresa sólo en horas extras.

Pero un día la crisis estalló y España, que estaba a punto de adelantar a Francia, según ZP, luego de haber pasado a Italia, empezó a irse al carajo. Resulta que la economía de este país se había basado casi única y exclusivamente en una burbuja inmobiliaria que nadie quiso pinchar a tiempo, y, cuando explotó, lanzó de golpe contra las oficinas del INEM a tres millones de parados. La recaudación fiscal cayó en picado y, como al mismo tiempo aquí se había despilfarrado en obras absurdas lo que no está escrito, corrupciones aparte, la deuda y el déficit se dispararon, se empezó a hablar de quiebra y el gentío volvió la cabeza hacia los culpables de tanta ruina: los jodidos funcionarios, que cada mes se llevan a casa su sueldo calentito, un sueldo que ahora, en comparación con tanto «ni-mileurista» como hay, es muy apetecible.

«¡Es que la partida destinada al pago de las nóminas de los empleados públicos no deja de crecer!», protesta el gentío. Y lleva razón: tanto en la Administración Central, como en la Autonómica y la Local, cada día hay más gente colocada a dedo y más asesores. Los funcionarios de carrera, o sea, por oposición, no crecen porque sus bajas ya no se cubren, pero cada vez hay más enchufados.

Los gobernantes lo tienen muy fácil a la hora de estrangular a los funcionarios: el gentío ha sentenciado que hay que ir a por ellos. el gentío no distingue entre el burócrata que no da un palo al agua en su negociado (¿para qué estará la inspección, oyes?) y el médico que no da abasto en urgencias, y los dos son funcionarios. por eso los empleados públicos lo van a pasar francamente mal en lo que queda de crisis. ¡les van a recortar hasta la calderilla!

-A ver, usted que tenía diez trienios, a veinte euros el trienio, va a pasar a tener cinco, a diez euros la unidad.

-¿Lo qué?

-Es que Bruselas nos ha dicho que a partir de ahora cada trienio tenga seis años. ¡Todo sea por rebajar el déficit, hombre, no ponga esa cara!

Si por el gentío fuera, incluso habría que fusilar a muchos funcionarios al amanecer, así nos ahorraríamos hasta sus futuras pensiones. Pero tampoco hay que pasarse. A no ser que el déficit se resista, claro.

 3. No deja de ser irónico que un colectivo como los mineros, generosamente tratado, subsidiado y mimado por subvenciones y prejubilaciones adopte medidas de fuerza impropias de un país civilizado y que  posiblemente tendrán su fruto ( la ley de la fuerza) mientras que un amplio colectivo como es el funcionarial, pese a su volumen y tener la llave de paralizar el país, además de razón (la fuerza de la Ley) demuestra un admirable y monacal civismo y sacrificio. Así y todo, no puedo menos de recordar a Cicerón por aquello de : Quousque tandem abutere, Catilina, patientia nostra?”

Pero la respuesta está en el hecho de que “

La regulación del régimen de incompatibilidades de los funcionarios no es demasiado exhaustiva y muchos supuestos quedan en el aire, por lo que son los tribunales los que están asumiendo el trabajo de interpretar la norma para examinar si hay o no compatibilidad en aquellos casos en los que ha surgido la controversia.

La postura mayoritaria aboga por ser flexibles, algo que se ha notado especialmente en las sentencias dictadas desde que el salario de los funcionarios fue congelado durante la crisis económica. Como regla general, si no hay conflicto de intereses, se entiende que no hay problema para que el funcionario tenga otro trabajo.

Si eres funcionario y te estás planteando el pluriempleo debes valorar si esa actividad que quieres realizar es compatible con tu trabajo actual, de acuerdo con la ley de incompatibilidades. Si lo es, solicita el reconocimiento de compatibilidad y recuerda no empezar a trabajar en otro sitio hasta que lo obtengas.

Si la Administración para la que trabajas te lo deniega, entonces no te va a quedar más remedio que aplazar tus planes e interponer recursos e incluso acudir a los tribunales si lo consideras conveniente. En ese caso puedes ponerte en contacto con nosotros para plantear un recurso y hacernos tu primera consulta gratuita sin compromiso”.

E incluso añadir que “

El empleado público no puede empezar a trabajar en otro sitio sin más, necesita obtener el reconocimiento de compatibilidad por parte de la Administración Pública para la que trabaja. De lo contrario, estará cometiendo una falta muy grave que puede conllevar la incoación del correspondiente expediente disciplinario (art. 95.2.n) TREBEP). Así, dispone el artículo catorce de la Ley 53/1984 que “el ejercicio de actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas requerirá el previo reconocimiento de compatibilidad“. Igualmente, el apartado 1 del artículo tercero, referido a actividades públicas, señala que “para el ejercicio de la segunda actividad será indispensable la previa y expresa autorización de compatibilidad, que no supondrá modificación de la jornada de trabajo y horario de los dos puestos y que se condiciona a su estricto cumplimiento en ambos”. 

Es decir, si no sigue el procedimiento establecido estará cometiendo una infracción por la que puede ser sancionado”.

FUENTES:

LEY 53/1984

Ley de incompatibilidades: ¿pueden los funcionarios tener otro trabajo?: https://www.acalsl.com/blog/2019/11/ley-de-incompatibilidades-funcionarios

Cómo ganar dinero con un blog: todo lo que debes saber: https://unavidaonline.com/como-ganar-dinero-con-un-blog/