Derecho, Derechos fundamentales, Seguridad ciudadana

Libertad de expresión. Introducción.

En primer lugar, cabe señalar que “la libertad de expresión ampara no sólo aquellas expresiones que pueden agradar, sino también aquellas otras que pueden inquietar u ofender al Estado o las Instituciones (portavoz de Jueces para la Democracia, Ignacio González Vega).

Entra dentro de lo probable que nuestro T.C. rechace el recurso de amparo de Hasél y deniegue el amparo al rapero. La Jurisprudencia  de éste Tribunal no resulta muy esperanzadora (SS 41/2011;  73, 79, 140 y 151/2014; 65 y 177/2015, 112 y 226/2016, 2/2017). En todas estas sentencias o se rechaza la declaración de inconstitucionalidad de alguna norma presuntamente vulneradora de la libertad de publicación o expresión, o se deniega el amparo por desestimación del recurso planteado por el condenado en Jurisdicción.

El panorama no resulta muy esperanzador para la protección de ese derecho. Estas sentencias restringen ese derecho fundamental por considerar – como dice en su voto particular un magistrado – que determinadas “injerencias represivas en su ejercicio eran necesarias y proporcionadas”. Sigue diciendo ese magistrado en su voto particular a la STC  112/2016 que “… estos derechos están íntimamente ligados a la democracia y son uno de los mejores indicadores de su calidad. Todo proceso de democratización comienza con la expansión de los derechos a la libertad de expresión e información por constituirse en una regla de reconocimiento inherente a ese sistema. La libertad de expresión , como tantas veces se ha reiterado en la jurisprudencia constitucional y en la internacional de los derechos humanos, es uno de los pilares de una sociedad libre y democrática. Todo proceso de deterioro democrático, en contraposición, comienza con la restricción de estos derechos.”

Sin perjuicio de la consideración que las palabras o escritos juzgados o emitidos nos puedan merecer – que para la gran mayoría pueden ser inapropiados, groseros, o rechazables -, lo cierto es que la cuestión no es la de juzgarlas de buen o mal gusto, sino de si deben estar amparadas por un Derecho fundamental en cualquier democracia, cual es el de la libertad de expresión e información.

Una vez decidida esta primera cuestión, la siguiente es la de si este derecho ha de tener o no algún límite, o si por el contrario se trata de un derecho de carácter absoluto.

Bien, respecto de la primera, mi opinión es que el principio general que debe presidir este derecho a la libertad de expresión e información es el de prevalencia de este derecho sobre cualquier otro, pero sujeto a limitaciones con lo que se configuraría ab initio como un derecho que no tiene carácter absoluto. No obstante sus limitaciones deberían de ser establecidas como sí tuviese ese carácter de absoluto, es decir las limitaciones a su ejercicio deberían ser tasadas y ponderadas en su aplicación por los tribunales.

Ésta, a mi juicio, debe ser su interpretación constitucional como punto de partida. Después vendrían sus contadísimas excepciones por vía jurisprudencial. Al contrario de lo que a mi parecer ha hecho nuestro TC cuando se ha enfrentado o ha tratado de dimensionar este derecho. Es muy distinto partir de la idea de que se trata de un derecho que no tiene carácter absoluto y que “debe” estar sometido a excepciones, que partir de una posición de respeto absoluto a tal derecho estableciendo alguna excepción para evitar el abuso del mismo”.

En segundo lugar, cabe añadir que “especial incidencia cuenta la formulación de las libertades de expresión e información (párrafo 1, apartados a) y d), respectivamente), libertades no siempre fácilmente distinguibles, pero que es necesario matizar para hacer plenamente operativos los mandatos constitucionales; de esta forma, la libertad de expresión hace referencia a la libertad para comunicar pensamientos, ideas, opiniones por cualquier medio de difusión ya sea de carácter general o más restringido (pasquines…), aunque se garantice una especial protección en el primer caso. Por su parte, la libertad de información se refiere a la comunicación de hechos mediante cualquier medio de difusión general, esto es la libertad de expresión conlleva un matiz subjetivo, mientras que libertad de la información contiene un significado que pretende ser objetivo. Evidentemente expresión e información con frecuencia no se dan separados, sino, por el contrario, unidos puesto que con las noticias es frecuente intercalar opiniones propias del informador. De esta forma se considerará que nos enfrentamos a una manifestación de la libertad de expresión o, por el contrario, de la de información de acuerdo con el carácter predominante del mensaje (STC160/2003, 9/2007, 29/2009).

     El precepto constitucional exige la veracidad en el caso de la información, lo cual se ha interpretado como necesidad de veracidad subjetiva, es decir que el informante haya actuado con diligencia, haya contrastado la información de forma adecuada a las características de la noticia y a los medios disponibles (SSTC, entre otras, 6/1988, de 21 de enero, 240/1992, de 21 de diciembre; 47/2002, de 25 de febrero; 75/2002, de 8 de abril), puesto que de exigirse una verdad objetiva eso haría imposible o dificultaría en extremo el ejercicio de la libertad de información.

     Ambas libertades, expresión e información, podrán ser ejercidas por cualquier persona (STC 6/1981, de 16 de marzo), sin perjuicio de que, al menos la segunda, habitualmente sea ejercida por los profesionales de la información, lo cual conducirá a que éstos cuenten con garantías específicas como son la cláusula de conciencia y el derecho al secreto profesional. Por otra parte, el ejercicio de la libertad de expresión puede verse restringido o matizado para determinados colectivos como funcionarios o fuerzas armadas (SSTC 241/1999; de 20 de diciembre; 102/2001, de 23 de abril) o como consecuencia de una relación laboral (SSTC 186/1996, de 25 de noviembre; 90/1999, de 26 de mayo).

     La cláusula de conciencia ha sido desarrollada por la L.O. 2/1997, de 19 de junio, de la cláusula de conciencia de los profesionales de la información, por la que se permite la rescisión del contrato laboral a esos profesionales cuando el medio de comunicación cambie sustancialmente su línea ideológica u orientación informativa, o cuando se produzca un traslado dentro de la empresa que suponga una ruptura con la orientación profesional del informador (art. 2), habiéndose admitido el cese de la relación previo al ejercicio de la acción (STC 225/2002, de 9 de diciembre). Por otra parte admite la negativa motivada por parte de los profesionales de la información para ‘la elaboración de informaciones contrarias a los principios éticos de la información’ (art. 3). La finalidad de la ley es ‘garantizar la independencia’ en el ejercicio de sus funciones (art. 1). Quedan fuera del marco de protección otros trabajadores de empresas informativas (STC199/1999, de 18 de noviembre).

     El secreto profesional de los profesionales de la información no se ha regulado aun, por lo cual se plantean dudas en torno a su alcance, lo que ha conducido, por ejemplo, a que no se considerara suficientemente contrastada una información de la que no se quiso revelar la fuente (STC 21/2000, de 31 de enero).

     Por su parte, los afectados por el ejercicio de la libertad de información, tanto personas físicas como jurídicas, cuentan con el derecho de rectificación cuando consideren las informaciones difundidas inexactas y cuya divulgación pueda causarles perjuicios. Este derecho ha sido desarrollado por la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de mayo, reguladora del derecho de rectificación, y según el Tribunal Constitucional en SSTC 35/1983, 6/1988 y 51/2007, se configura como un derecho de configuración legal, subjetivo e instrumental, que se agota con la rectificación de la información publicada. La rectificación debe ceñirse a hechos y el director deberá publicarla con relevancia semejante  a la que tuvo la información en el plazo de tres días siguientes a la recepción, salvo que la publicación o difusión tenga otra periodicidad, en cuyo caso se hará en el número siguiente. De no respetarse los plazos o no difundirse la rectificación el perjudicado podrá ejercitar al correspondiente acción ante el Juez.

     Las libertades de expresión e información con frecuencia entran en colisión con los derechos al honor, a la intimidad y la propia imagen, que aparecen como límite expresamente reconocido en el precepto constitucional. En caso de conflicto deberá llevarse a cabo la correspondiente ponderación de bienes, teniendo que analizar cada una de las circunstancias concurrentes, de forma tal que cada caso necesitará de un examen particularizado sin que quepa la aplicación automática de reglas generales. No obstante, existen unas pautas, puestas de relieve en especial por la jurisprudencia, que será necesario tener presentes a la hora de analizar cualquier conflicto entre los derechos del artículo 18.1 y los del artículo 20: a) En ningún caso resultará admisible el insulto o las calificaciones claramente difamatorias (SSTC 204/2001, de 15 de octubre; 20/2002, de 28 de enero; STC 181/2006; STC 9/2007); b) El cargo u ocupación de la persona afectada será un factor a analizar, teniendo en cuenta que los cargos públicos o las personas que por su profesión se ven expuestas al público tendrán que soportar un grado mayor de crítica o de afectación a su intimidad que las personas que no cuenten con esa exposición al público (STC 101/2003, de 2 de junio); c) Las expresiones o informaciones habrán de contrastarse con los usos sociales, de forma tal que, por ejemplo, expresiones en el pasado consideradas injuriosas pueden haber perdido ese carácter o determinadas informaciones que antes pudieran haberse considerado atentatorias del honor o la intimidad ahora resultan inocuas; d) No se desvelarán innecesariamente aspectos de la vida privada o de la intimidad que no resulten relevantes para la información (STC 185/2002, de 14 de octubre; 127/2003, de 30 de junio). Sin embargo, más allá de estos aspectos de carácter subjetivo el Tribunal Constitucional ha destacado el carácter prevalente o preferente de la libertad de información por su capacidad para formar una opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político propio del Estado democrático (STC 21/2000, de 31 de enero; SSTC 9 y 235/2007). No obstante es necesario tener presente que esa prevalencia no juega de forma automática sino sólo en supuestos en los que no concurran otros factores, como pueda ser la presunción de inocencia (STC 219/1992, de 3 de diciembre), en los que la ponderación lleve a primar intimidad, honor o propia imagen sobre las libertades de expresión o, en particular, de información (STC, por sólo citar una, 158/2003, de 15 de septiembre).

     De los derechos contenidos en los apartados a) y d) del art. 20.2 de la Constitución se plantea la cuestión de si además del derecho a difundir ideas o informaciones también surge un derecho a crear medios de comunicación, el Tribunal Constitucional respondió afirmativamente en la Sentencia 12/1982, de 31 de marzo, en la que, no obstante, distinguía entre los medios escritos entre los que la creación resulta libre a otros medios que necesitan de soportes técnicos para los que la decisión se deja en manos del legislador, el cual deberá valorar tanto las limitaciones técnicas como la incidencia en la formación de la opinión pública y, con respecto a esta última cuestión, optar entre un monopolio público, sometido a las garantías que la propia Constitución impone (art. 20.3 CE) o el acceso de otras empresas en los términos que fijara el propio legislador.

     La regulación de la radio y, en mayor medida, la televisión ha estado condicionada por su consideración de servicios públicos, sin embargo su régimen ha evolucionado a medida que lo hacían las condiciones técnicas de emisión y también de acuerdo con la evolución de la doctrina del Tribunal Constitucional, el cual desde una postura de dejar en manos del legislador toda opción en ese terreno, al calificarla de ‘política’, fue matizando su postura inicial hasta estimar después que la decisión del legislador no era totalmente libre sino que debía de permitir un acceso a esos medios a medida que fueran permitiéndolo las condiciones técnicas (STC 31/1994, de 31 de enero) y, por otra parte, señaló la diferente incidencia en la opinión pública y, en consecuencia, su consideración como ‘servicio público’ de los diferentes medios, descartándola en la televisión por satélite y, en lo que a programación se refiere, en la televisión por cable (SSTC 181/1990, de 15 de noviembre; 206/1990, de 17 de diciembre; 127/1994, de 5 de mayo), necesitando, pues, cada medio de una regulación diferenciada.

     En líneas muy generales, en el sector audiovisual es posible distinguir entre medios de comunicación de titularidad pública y medios de comunicación de titularidad privada. Siendo estos últimos de existencia evidente, los primeros crearse o no, según se entienda conveniente, pero en la media en la que se decida crearlos, los mismos se encuadran dentro del artículo 20 de la Constitución, y particularmente deben respetar las previsiones de su apartado tercero (SSTC 6/1981 y 86/1982).

     Teniendo presente estas consideraciones y superando la dimensión estrictamente constitucional del derecho a la creación de medios de comunicación, antes mencionado, hay que recordar la evolución espectacular que ha sufrido el sector audiovisual en los últimos tiempos, a través de una amplia batería de leyes, sujetas a constantes modificaciones, y finalmente derogadas, para quedar resumidas en tres normas fundamentales: la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal y la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual. Este marco normativo es el resultado de un importante esfuerzo de racionalización de un sector que, hasta ahora, se había caracterizado por la falta de una ley general, por la dispersión normativa y por la proliferación de leyes dictadas en atención a dos criterios: el sistema técnico de transporte de la señal y el ámbito de cobertura.

     La Ley 7/2010 es sin duda la clave para entender el nuevo régimen jurídico. Sus elementos fundamentales son los siguientes:

– Deroga toda la normativa anterior (entre otras: la Ley 4/1980, del Ente Público RTVE, la Ley 46/1983, de regulación del tercer canal de televisión, las Leyes 31/1987 y 11/1991, reguladoras del sector radiofónico, la Ley 10/1988, de Televisión Privada, la Ley 37/1995, de televisión por satélite, la Ley 41/1995, de televisión local por ondas terrestres, o las Leyes 60/1997 y 10/2005, reguladoras de la TDT), manteniendo únicamente vigente la regulación de la televisión por cable (Leyes 12/1997, 11/1998 y 32/2003).
– Prevé nuevas formas de comunicación audiovisual como son la televisión en movilidad y la televisión en alta definición, que se unen a las ya existentes (TDT, televisión por cable, televisión digital por satélite y comunicación audiovisual radiofónica).
– Modifica formalmente el régimen de servicio público que, sin embargo, mantiene su esencia anterior. Así, los servicios de comunicación audiovisual se consagran como servicios de interés económico general y quedan sujetos a comunicación previa (si se trata de segmentos liberalizados) o a licencia previa otorgada mediante concurso (el equivalente a las antiguas concesiones de televisión privada), si se utiliza el espacio radioeléctrico a través de hondas hertzianas. En este marco hay que recordar que ahora, igual que antes, todo el sector audiovisual (excepto la televisión por cable) está publificado, cabiendo formas distintas de gestión, que básicamente podrá ser directa por los poderes públicos (Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales) o indirecta (antes concesiones de televisión privada, ahora licencias) por particulares.
– Para el caso concreto del servicio de interés económico general de comunicación audiovisual de titularidad estatal, la gestión directa se encomienda a la Corporación RTVE, regulada, la Ley 17/2006 y por la Ley 8/2009, de financiación de CRTVE.
– La Ley establece que las Cortes Generales, los Parlamentos autonómicos y los órganos de Gobierno Local se encargarán, según el caso, del control de la gestión y del cumplimiento de la función de servicio público. En lo que hace a las Cortes Generales, hay que destacar la existencia de una Comisión mixta para el control parlamentario de la CRTVE, regulada por la Resolución de las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado, de 27 de febrero de 2007, sobre la regulación del control parlamentario ejercido por la Comisión Mixta Congreso de los Diputados-Senado de Control Parlamentario de la Corporación RTVE y sus Sociedades, y por la Resolución de las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado, de 12 de noviembre de 2007, sobre el ejercicio de las funciones atribuidas a las Cortes Generales mediante la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la Radio y la Televisión de Titularidad Estatal. Asimismo, se habrá de estar a los Mandatos-Marco, que prevé el artículo 4 de la Ley 17/2006, y que son el instrumento elegido para concretar los objetivos generales y las líneas estratégicas del servicio público esencial de la CRTVE. El primer Mandato-Marco fue aprobado por los Plenos del Congreso de los Diputados y del senado de 11 y 12 de diciembre de 2007.
– Por último, crea un Consejo Estatal de Medios Audiovisuales: un organismo público de los de la disposición adicional décima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, como autoridad independiente supervisora y reguladora de la actividad de los medios de comunicación de titularidad estatal o que estén bajo su competencia.

A continuación, hay que destacar el caso Nix c. Alemania. En este caso, el TEDH no ve “violación del artículo 10 Convenio Europeo de Derechos Humanos que establece el derecho a la libertad de expresión en relación a la condena por los tribunales alemanes de un bloguero por subir una foto de Himmel y una esvástica en su blog con la idea de protestar por la discriminación en las escuelas y las oficinas de empleo a los niños de origen inmigrante.

El condenado tiene un blog en el que escribe sobre diversos temas relacionados con la economía, la política y la sociedad. En marzo de 2014, la oficina de empleo envió una carta a su hija, de origen nepalés-alemán y de dieciocho años si quería continuar estudiando a partir de septiembre de 2014 o comenzar una formación profesional o estudios terciarios.

Como reacción, el acusado publicó seis publicaciones sobre los tratos de su hija con la oficina de empleo. En uno de sus mensajes, afirmó que los antecedentes de la carta, escritos por un miembro del personal de la oficina, eran que esa institución intentaba empujar a su hija, de manera racista y discriminatoria, a un trabajo mal remunerado como mano de obra barata.

En su decisión, el tribunal de Estrasburgo sostuvo que cualquier interferencia con el derecho a la libertad de expresión tenía que cumplir los diversos requisitos del Artículo 10 § 2, en particular, tenía que ser “necesario en una sociedad democrática” y reiteró que este artículo tenía poco margen para restringir la expresión política o debatir sobre cuestiones de interés público.

A este respecto, observó que la decisión de Alemania de criminalizar el uso de símbolos nazis tenía que verse en el trasfondo de su historia, aunque la legislación nacional establecía una exención de responsabilidad por diversos motivos, incluso si la oposición a la ideología en cuestión estaba claramente establecida.

El TEDH observó por primera vez que el símbolo de Himmler en uniforme de las SS con un brazalete de esvástica no podía considerarse que tuviera otro significado que el de la ideología nazi y sostuvo que el condenado tenía conocimiento de la legislación en cuestión, entre otras cosas porque había sido condenado por publicar una imagen de la canciller Angela Merkel con uniforme nazi con un brazalete con la esvástica y un bigote pintado de Hitler unas seis semanas antes de haber publicado la publicación del blog en cuestión.

Por otro lado, el tribunal europeo sostuvo que no se podía reprochar a los tribunales nacionales la conclusión de que el ciudadano alemán había utilizado la imagen de Himmler con la esvástica como un dispositivo “llamativo”, que era una de las cosas que la ley penalizaba, el uso de símbolos de inconstitucionalidad.

Además, recordó que la jurisprudencia nacional era clara en cuanto a que el uso crítico de tales símbolos no era suficiente para eximir a alguien de la responsabilidad penal y que lo que se requería era una oposición clara y obvia a la ideología nazi.

Por todo ello, el TEDH no vio ninguna razón para apartarse de la evaluación de los tribunales nacionales de que el condenado no había rechazado clara y obviamente la ideología nazi en su publicación del blog, y que, al haber dado las autoridades nacionales razones relevantes y suficientes para interferir con su derecho a la libertad de expresión, no habían excedido su margen de apreciación. Por lo tanto, la injerencia en los derechos que le asistían en virtud del artículo 10 habían sido “necesaria en una sociedad democrática” y por ello debía rechazarse por inadmisible la petición al ser manifiestamente infundada”.

También se puede destacar en esta introducción que “

El castigo de enaltecimiento del terrorismo, que persigue la interdicción de lo que se ha denominado “discurso del odio” o alabanza o justificación de acciones terroristas, no trata de criminalizar opiniones discrepantes “sino de combatir actuaciones dirigidas a la promoción pública de quienes ocasionan un grave quebranto en el régimen de libertades y daño en la paz de la comunidad con sus actos criminales, atentando contra el sistema democrático establecido”.

Es decir, “no se penaliza aquí el chiste negro, se penaliza la humillación que está inserta en el discurso del odio”.

Así lo ha establecido la Sala de lo Penal del TS en su sentencia número 623/2016, de 13 de julio (recurso número 291/2016, ponente señor Sánchez Melgar),  por la que condena a un año de prisión a una joven por un delito de enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas.

En concreto, la acusada difundió a través su cuenta de twitter, mensajes del tipo: “Viva ETA militar”, “Lucha es el único camino. Dale duro hasta ganar”, “Carrero Blanco ministro naval tenía un sueño: volar y volar, hasta que un día eta militar hizo su sueño realidad”, ¿Cómo monta Irene Villa a caballo? Con velcro”; “¿De qué tiene la frente morada Irene Villa? De llamar a las puertas”, “El humor negro mola, pero el summum son los de Irene Villa. Son la bomba”, “¿Qué le regalarán al sobrino de Miguel ángel Blanco por Navidades? Un tiovivo”, “¿En qué se  parece Miguel Ángel Blanco a un delfín? En el agujero de la nuca” o “Cuál sería la relación más absurda sin pies ni cabeza? M.A. Blanco e Irene Villa.

Por estos hechos, la AN la condenó, como autora responsable de un delito de enaltecimiento del terrorismo y de humillación a las víctimas del terrorismo del art. 578 CP, a la pena de dos años de prisión y sus accesorias.

En su recurso de casación, la condenada denuncia infracción del derecho a la libertad de expresión (art. 20 CE) y correlativa libertad ideológica (art. 16 CE).

Y a este respecto la Sala recuerda que “El castigo del enaltecimiento del terrorismo persigue la justa interdicción de lo que tanto el TEDH (v.gr. SSTEDH de 8 de julio de 1999, Sürek vs. Turquía, y de 4 de Diciembre de 2003, Müslüm vs. Turquía), como nuestro TC (STC 235/2007, de 7 de noviembre) y esta misma Sala (STS 812/2011, de 21 de julio) vienen denominando en sintonía con una arraigada tendencia de política criminal «discurso del odio»: alabanza o justificación de acciones terroristas.”

Estos comportamientos “no merecen la cobertura de derechos fundamentales como la libertad de expresión (art. 20 CE) o la libertad ideológica (art. 16 CE), pues el terrorismo constituye la más grave vulneración de los derechos humanos de la comunidad que lo sufre; su discurso se basa “en el exterminio del distinto, en la intolerancia más absoluta, en la pérdida del pluralismo político y, en definitiva, en generar un terror colectivo que sea el medio con el que conseguir esas finalidades” (STS 224/2010, de 3 de marzo).”

Es decir, “no se trata de criminalizar opiniones discrepantes sino de combatir actuaciones dirigidas a la promoción pública de quienes ocasionan un grave quebranto en el régimen de libertades y daño en la paz de la comunidad con sus actos criminales, atentando contra el sistema democrático establecido” (STS 676/2009, de 5 de junio).

En definitiva, el “discurso del odio” no está protegido por la libertad de expresión ideológica, pues esta no puede “ofrecer cobijo a la exteriorización de expresiones que encierran un injustificable desprecio hacia las víctimas del terrorismo, hasta conllevar su humillación” (STS 106/2015, de 19 de febrero)”.

FUENTES:

  1. La libertad de expresión no ampara ni el discurso del odio, que justifica las acciones terroristas, ni la humillación de las víctimas. Noticias Juridicas: http://noticias.juridicas.com/actualidad/jurisprudencia/11203-la-libertad-de-expresion-no-ampara-ni-el-discurso-del-odio-que-justifica-las-acciones-terroristas-ni-la-humillacion-de-las-victimas/
  2. El TEDH no ve violación en la libertad de expresión de un bloguero que fue condenado por subir una foto de Himmel y una esvástica en Alemania. Noticias jurídicas: http://noticias.juridicas.com/actualidad/jurisprudencia/12872-el-tedh-no-ve-violacion-en-la-libertad-de-expresion-de-un-bloguero-que-fue-condenado-por-subir-una-foto-de-himmel-y-una-esvastica-en-alemania/
  3. La libertad de expresión en España ¿está en peligro? Hay Derecho. Expansión: https://hayderecho.expansion.com/2018/05/11/la-libertad-de-expresion-en-espana-esta-en-peligro/
  4. Libertad de expresión: https://www.civilisac.org/nociones/libertad-de-expresion

1 comentario en “Libertad de expresión. Introducción.”

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