Derecho, Moral y ética, Protección de datos

Los derechos fundamentales ante la crisis del Estado Social de Derecho. Introdcción

Los llamados Derechos Fundamentales se configuran como un sistema de protección de los ciudadanos frente a la actuación de los poderes públicos sin fundamento legal.

Llegados aquí, hay que destacar que “en el año 2014, en plena crisis general en Europa, en una época en la que en no pocos de nuestros países encontramos estampas que muestran múltiples necesidades sociales elementales, conviene reflexionar desde el Derecho Administrativo acerca de la necesidad de replantear el concepto de los derechos fundamentales sociales y, fundamentalmente, acerca de la proyección del sentido y funcionalidad que implica la cláusula del Estado social y democrático de Derecho para el conjunto del Derecho Administrativo.13 ¿Es que el Derecho Administrativo puede mirar para otro lado mientras existen miles y miles de ciudadanos que no disponen de las mínimas condiciones vitales para el libre y solidario desarrollo de su personalidad?. ¿No habrá llegado el momento de que el Estado recupere su finalidad primigenia y se funde y actúe de acuerdo con la centralidad de la dignidad humana? Estas y otras preguntas deben ser afrontadas y respondidas con categorías jurídicas, que las hay, para que los fines de la Constitución se puedan realizar.

Según parece, el primero que utilizó científicamente la expresión Estado social fue Herman Heller en 1929 unida a la expresión Estado de Derecho.14 Una obra que, como se sabe, buscaba criticar la dictadura fascista desde el Estado de Derecho al que, obviamente, acompaña un compromiso con la igualdad incompatible con las profundas desigualdades a que históricamente han dado lugar las dictaduras. Heller, que distingue entre concepción formalista y material del Estado de Derecho, explica que el Estado de Derecho en su versión material debe arribar a la democracia social, que es la expresión que utiliza en esta obra para llamar la atención acerca de la virtualidad de la necesidad de que la democracia social, en oposición a la democracia liberal, se funde sobre el conjunto del pueblo, en su totalidad socialmente solidario.

Para Heller, el Estado material de Derecho, que a mi juicio lleva en sí mismo la dimensión social, es aquel en el que todos los ciudadanos tienen derecho “ante todo a la igualdad ante la ley, o, lo que es lo mismo, a que se atienda a los fines existenciales de todos sin excepción de circunstancias personales y a una aplicación objetiva de la norma general sin consideración de posición, estamento, etc, del individuo”. Un modelo de Estado que sin embargo se fue vaciando, reconoce el profesor alemán, con el paso del tiempo. Desde este punto de vista, incluso se puede afirmar que la dimensión social del Estado, en la medida que atiende al contenido mismo de la acción del Estado, a sus valores, y especialmente a la centralidad del dignidad del ser humano,17 permite una vuelta a la noción material o sustancial del Estado de Derecho, hoy también francamente desnaturalizada ante tanta lesión, también desde el mismo Estado, de los más elementales derechos fundamentales sociales que acompañan a la existencia de cualquier ser humano.

Que el Estado haya de implicarse en la realización de reformas sociales, como señala Carmona Cuenca, es, sin embargo, una idea anterior que se puede cifrar en Europa a mediados del siglo XIX como una forma de intentar resolver la denominada cuestión social en Alemania. Cuestión que ya por entonces se planteó a través de la revolución marxista o a través del reformismo patrocinado por pensadores del socialismo moderado como Lassalle o del signo social-conservador cono Von Stein o Wegener. Como nos recuerda Carmona Cuenca, esta tendencia reformista es la antesala del concepto actual del Estado social.

En efecto, esta tendencia reformista, aunque desde perspectivas diferentes, plantea que el Estado debe involucrarse activamente en liberar al hombre de la miseria, la ignorancia y la impotencia en que viven tantos millones de seres humanos. Para Lassalle el Estado, partiendo del dogma hegeliano, es la encarnación del ideal ético y, por ello, el instrumento adecuado para la transformación social. Para Von Stein, la clave está en que todos los habitantes dispongan de propiedad de manera que el Estado debe propiciar que todo ciudadano acceda al derecho de propiedad, en que el Estado a fin de cuentas corrija las desigualdades extremas que impiden a los más necesitados desarrollarse con dignidad.

En cierta forma se puede afirmar que la definición más conocida de Estado social parte precisamente de esta idea de reforma social realizada desde el Estado que se traduce en un conjunto de medidas, leyes y actividades que tienden a hacer posible a todos la adquisición de medios económicos a través del trabajo.

En este tema resulta bien interesante la cuestión planteada desde el principio de las relaciones entre Estado y Sociedad. Si el Estado absorbe a la Sociedad, como parece derivarse de la interpretación hegeliana, entonces nos hallamos ante el paraíso socialista que plantea que es el Estado quien mecánica y automáticamente proveerá a todos clase de beneficios y de bienestar para los ciudadanos. En caso, contrario, el Estado lo que debe hacer es crear las condiciones para que todos los ciudadanos puedan ejercer libre y solidariamente sus derechos fundamentales.

En realidad, desde los postulados del pensamiento abierto, plural, dinámico y complementario, las relaciones entre Estado y Sociedad, no son de confrontación, ni se identifican por absorción. Son realidades distintas que operan en planos diferentes y que se complementan al servicio objetivo del interés general, o lo que es lo mismo, al servicio de los derechos fundamentales de la persona.20

Conviene anotar en este punto que no es casualidad que Heller plantease por primera vez la dimensión social del Estado tratando acerca del Estado de Derecho y la dictadura fascista. Es más, si el Estado de Derecho se apoya, a modo de trípode, en el principio de separación de los poderes, en el principio de juridicidad y en el principio de capitalidad de los derechos fundamentales de la persona, es lógico, hasta exigible, que en la misma definición del Estado de Derecho se encuentre la caracterización social. Por una razón que quizás hoy, en el siglo XXI, sea más evidente. Los derechos de la persona, aquellos derechos que son inherentes a la condición humana, deben permitir a cada ciudadano, por el hecho de serlo, realizarse libre y solidariamente. Ello no sería posible, de ningún modo, si no dispusiera de una serie de derechos humanos que supusieran en su misma configuración una serie de prestaciones del Estado para hacerlos efectivos. ¿Puede un ser humano vivir en condiciones de dignidad sin alimentación, sin vestido, sin vivienda, sin acceder a la educación básica?

Por tanto, las relaciones entre Estado de Derecho y Estado social de Derecho, al menos a día de hoy, sus polémicas y problemas, son más artificiales que reales. Por ejemplo, la crítica formulada en su día por Forsthoff acerca de la incompatibilidad profunda entre ambas cláusulas hoy no se sostiene. Como es sabido, el profesor alemán llegara incluso a afirmar categóricamente que Estado social y Estado de Derecho son conceptos antagónicos. Parte, desde una posición demasiado teórica, de la idea de que el Estado de Derecho se funda sobre la idea de la abstracción y generalidad de la ley, mientras que los derechos sociales no se pueden establecer en una norma general abstracta, susceptible de aplicación, porque, por definición están en constante cambio y transformación y no pueden ser objeto de una norma general necesitada de aplicación.21 Es verdad que la fijación del contenido de las prestaciones que están ínsitas en los derechos fundamentales sociales puede cambiar continuamente en función del grado de bienestar social existente. Pero ello no impide, ni mucho menos, que se rompa la armonía esencial que existe entre Estado de Derecho Y Estado social, al menos desde la comprensión del contenido básico del Estado de Derecho expuesto anteriormente.

Forsthoff entiende, y no le falta razón, que el Estado de Derecho en su configuración tradicional supone que existen derechos que el Estado debe respetar, espacios indisponibles para el Estado. En este modelo la nota característica sería la de limitación, la de pasividad. Sin embargo, en el Estado social, el Estado actúa, el Estado realiza prestaciones en favor de las personas con determinadas necesidades sociales. Por tanto, el mundo del Estado social es un mundo de leyes concretas y de acción administrativas frente al reino de lo general y abstracto que domina en el Estado de Derecho. Como la Constitución es, por esencia, una Norma general y abstracta, no puede entrar en regulaciones y concretas y específicas, que se dejan para el terreno de lo concreto, por lo que según el profesor alemán no son susceptibles, los derechos sociales de ser aplicados directamente.22 Esta razón, que está en la base de la discusión de entonces, hoy realmente tiene poco sentido puesto que los derechos fundamentales sociales también son derechos fundamentales de la persona y, por ende, susceptibles de aplicación inmediata y directa. Otra cosa, son determinadas principios rectores de la política social y económica o algunos derechos de orden social que no son en esencia derechos fundamentales sociales.

El tema plantea, por otra parte, la esencia misma del Derecho Administrativo como Derecho de concreción o materialización de la Constitución. El mismo Forsthoff dirá que la Administración pública es la Constitución en acción. Es verdad que el Derecho Administrativo es, desde este punto de vista, Derecho Administrativo concretado. Pero eso, que es una de las señales de identidad del Derecho Administrativo, no implica, ni mucho menos, que no existan, como tratamos de explicar en este trabajo, derechos fundamentales de orden social con las mismas características, exigibilidad y justiciabilidad, que los denominados derechos fundamentales clásicos. ¿O es que el derecho a la alimentación de un ser humano no reclama, con el mismo, o mayor fundamento, la aplicación inmediata y directa de la que dispone el derecho de libertad de expresión o el derecho a la libertad de asociación?.

Esta cuestión ha planteado también problemas acerca de su adscripción ideológica pues sabemos que tanto desde el socialismo moderado como desde el conservadurismo social se ha intentado presentar como una seña de identidad de tal o cual pensamiento político. Con independencia de si la cláusula del Estado social es patrimonio del socialismo moderado del conservadurismo social, del centro-izquierda o del centro-derecha en términos políticos más actuales, en las sociedades maduras y desarrolladas se trata de un concepto que unos y otros utilizan indistintamente pues ya es un patrimonio común de la acción política en cualquier aproximación ideológica que preconice la democracia.

En los años que escribía Heller, algunas de sus afirmaciones, catalogadas de socialistas, hoy nos parecen propias del sentir general existente en torno a lo que debe ser un Estado social y democrático de Derecho, igualmente exigibles de un gobierno liberal-conservador que de un ejecutivo socialista. Para Heller un Estado de democracia social, que es la expresión por él utilizada, debe convertir en jurídico público el orden jurídico privado del trabajo y la propiedad23 puesto que como él asume, existe un obvio interés general en la regulación del trabajo y la propiedad. El derecho al trabajo y todas las consideraciones sobre las condiciones en que debe realizarse responden al interés general y la función social del derecho de propiedad lo mismo.

La referencia constitucional al Estado social atiende a la necesidad de garantizar unas condiciones vitales de dignidad para las personas. Para eso, como dispone el artículo 9.2 de la Constitución española de 1978, el Estado debe establecer las condiciones para que la libertad y la libertad de la persona y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas removiendo los obstáculos que impidan su cumplimiento y facilitando la participación de todos los ciudadanos en la vida política, cultural y social. El Estado social, pues, tiene como objetivo y finalidad remediar la desigualdad material de los ciudadanos de forma efectiva, removiendo los obstáculos que lo impidan. Es decir, esas condiciones que hacen a un mínimum de libertad e igualdad de los ciudadanos para desarrollarse libre y solidariamente en el ejercicio de sus libertades y derechos fundamentales, deben ser efectivas. En otras palabras, la efectividad es una nota constitucional que está imbricada en la definición de un Estado social que debe promover los derechos fundamentales, todos, también los sociales que son inherentes a la persona misma”.

Llegados a este momento, hay que destacar que “

los dere-chos no son meros aditamentos que puedan darse o retirarse en función de las diferentessituaciones políticas y económicas por las que atraviesa una comunidad, del mismo modoque se devalúa la moneda o que se propone una subida de impuestos. Los derechos son39EspecialLa crisis y el desmantelamiento del Estado de derecho5Véase G. Peces-Barba, L. Hierro, S. Íñiguez de Onzoño y Á. Llamas, Derecho positivo de los derechos humanos, Debate,Madrid, 1987, p. 107.6L. Hunt, La invención de los derechos humanos[trad. de Jordi Beltrán; pról. de Amartya Sen], Tusquets, Barcelona, 2009.7P. Jakubowski y A. J. Lange, The Assertive Opinion. Your rights and Responsibilities, Research Press, Champaign, 1978.40Especialde relaciones ecosociales y cambio globalpp. 37-51Nº 124 2013/14, algo antropológicamente más profundo, mucho más serio y nuclear y que, por tanto, nopuede hacerse depender de crisis coyunturales. Así se explica que uno de los filósofos delderecho contemporáneos más influyentes, el recientemente fallecido Ronald Dworkin,hablara de los derechos como «triunfos» de la baraja,8como ese poder o reivindicación quelas personas podemos hacer valer en cualquier momento y frente a cualquier autoridad,independientemente de la fase de la partida o de las circunstancias concretas en las queestemos. Con esto no se trata de apostar por una idea religiosa o absoluta de lo humano yde los derechos fundamentales –en el viejo sentido del derecho natural– pero sí de subra-yar que la constitución del mundo, desde la Modernidad hasta nuestros días, se había fun-dado en un pacto implícito respecto a la sacralidad de los derechos, respecto a su centrali-dad y su irresistibilidad. De ahí se deriva que la mayoría de las constituciones y documen-tos en materia de derechos incluyan una cláusula aludiendo a su “intangibilidad”.Así las cosas, creo que es un grave error hablar de “recorte de derechos”, como se sueleescuchar últimamente en el ámbito político y mediático. Se trata de una de esas trampas lin-güísticas que, pese a su aparente inocuidad, nacen marcadas por un enfoque ideológicoreaccionario y siembran el terreno para inculcar un nuevo “sentido común” al servicio de lasélites dominantes. En efecto, desde el planteamiento que he tratado de delinear en el epí-grafe precedente, no es posible “recortar”, “limitar” o “rebajar” los derechos en función desituaciones de facto, como si estos pudieran contraerse sin por ello dejar de existir. Porquelos derechos, sencillamente, se hacen valer o se vulneran, se defienden o se conculcan. Ylo que está ocurriendo en el contexto de la crisis actual, en España en particular, es queestamos asistiendo a una violación masiva de un buen número de derechos que, bajo el pre-texto de un “recorte” de los mismos en aras de una mayor estabilidad económica, de laseguridad o de un estado de necesidad, han dejado de ser intangibles. Se han convertido,por lo tanto, en objetosmaleables y ponderables, lo cual violenta de forma radical el propioconcepto de derecho.En primer lugar, porque, conforme a la visión de los derechos como prótesis que se hapropuesto, éstos no pueden concebirse en términos objetuales, como si fueran algo sepa-rado de la persona que se hace acreedora de ellos, sino que se encuentran en una zonaindiscernible entre sujeto y objeto; en una zona que, de hecho, hace inservible la tradicionaldistinción cartesiana entre ambas esferas.9Desde este punto de vista, atacar o vulnerar underecho es tanto como agredir a la persona portadora de ese derecho, y no a un apéndiceaccesorio de la misma. En segundo lugar, porque la sugerencia de que los derechos son onderables(en el sentido de adaptables o reducibles) favorece que estos dejen de ser esos“triunfos” intangibles de los que hablábamos antes, para convertirse en meras concesionessometidas a la gracia y arbitrio del Gobierno de turno: dejan así de ser atributos esencialesde la personalidad y elementos nucleares de la comunidad, para pasar a ser una regalía, unamerced propia de épocas de bonanza y dispendio –como si los bienes protegidos por losderechos fueran equiparables a artículos suntuarios–, pero prescindible en tiempos de esca-sez. Así es como, poco a poco, el concepto de derecho se está vaciando de significado y seestá produciendo un cambio de rumbo que tiene visos de sellar una ruptura histórica radical:volvemos a un mundo neo-medieval11en el que la pieza fundamental del orden social no esel derecho, sino el privilegio.Por todo ello, creo que expresar este proceso como un mero “recorte” de derechos esindulgente, ingenuo y engañoso respecto a lo que verdaderamente está ocurriendo, y quedicha formulación enmascara una realidad mucho más preocupante de lo que se da aentender con ella. Por supuesto, como siempre ocurre con la ideología, esto se produce deforma inconsciente y soterrada –de hecho, el eslogan del “recorte” ha sido empleado mayo-ritariamente por la izquierda y no por la derecha–, pero conviene recalcar que el lenguajeno es neutral, sino que traduce modos de pensar y contribuye a apuntalarlos. Por eso, creoque no se trata de un simple prurito semántico, sino que conviene llamar a las cosas por sunombre y afirmar, con contundencia, que no se pueden “recortar” derechos; que lo que estáteniendo lugar, lisa y llanamente, es una amputación masiva de las garantías que se habíanido conquistando desde el inicio de la Modernidad hasta nuestros días. En este sentido,vale la pena traer a colación las reflexiones de Giorgio Agamben sobre la naturaleza de losagrado: sagrado es, paradójicamente, aquello que no puede ser sacrificado (destruidoritualmente, como ofrenda para algo), pero que sí puede ser matado sin incurrir en delito,puesto que las cosas sagradas se hallan en una relación de excepción respecto a las reglasde la comunidad.12Por eso, si los derechos habían sido definidos como sagrados –intangi-bles en la jerga jurídica–, no tiene sentido decir que se están sacrificando por un bien mayor–la estabilidad presupuestaria, verbigracia–. Lo que ocurre, simplemente, es que se estánaniquilando.11Véase U”.

FUENTES:

Responder

Por favor, inicia sesión con uno de estos métodos para publicar tu comentario:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión /  Cambiar )

Google photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google. Cerrar sesión /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión /  Cambiar )

Conectando a %s