Derecho, Protección de datos

La vulneración de la legislación de datos por los profesionales del periodismo.

En primer lugar, cabe señalar que “la invocación del secreto profesional en el ámbito informativo por lo general se materializa en la contradictoria posibilidad de que el periodista pueda servirse del silencio con la finalidad de sacar a la luz una información relevante de interés general o bien, con la de garantizar que la que información que ofrece al público se aproxima al máximo a la «verdad informativa», entendida como relato de hechos apegado a la realidad.

Frente a la publicidad, y en la frontera con la privacidad, se ubica una figura jurídica de perfiles tan poco claros como el secreto profesional que, a día de hoy, transcurridos más de treinta años desde su incorporación a nuestro texto constitucional, continúa siendo una vexata quaestio merecedora de atención desde las más diferentes ópticas pero, sobre todo, desde la jurídica.

Con frecuencia se menciona lo paradójico de que el periodista (cuya profesión consiste en informar) sea protegido para que pueda ocultar la identidad de su fuente. Pero paradójico resulta también, que esta posibilidad de ocultar las fuentes de información, tan esencial para el ejercicio del periodismo (particularmente del periodismo «de investigación») sea, sin embargo, merecedor de un tratamiento jurídico tan confuso y que, particularmente en España, a pesar de que cuenta con reconocimiento constitucional expreso, aún no goce (o padezca –según criterios–) de regulación jurídica que lo desarrolle.

En el ámbito jurídico esta figura ha merecido una atención más bien escasa en España y, hasta hace poco tiempo, también en Europa (lo que contrasta con la numerosa literatura norteamericana); y generalmente la óptica de estudio predominante venía atendiendo a su dimensión profesional y deontológica, ámbito en el que tiene su origen. Pero aún dentro de los estudios específicos de carácter jurídico, también se aprecian importantes diferencias de configuración y alcance, derivadas de la también diversa naturaleza jurídica que se le atribuye a esta figura (como deber, en menor medida como derecho y, en ocasiones, bajo la discutida configuración jurídica del derecho-deber) diferencias que quizá tienen que ver con la inercia de un planteamiento anclado en su dimensión ética, mucho más desarrollada.

Esta escasa atención que el secreto profesional ha merecido como objeto de estudio desde el punto de vista jurídico, contrasta con la relativa frecuencia con que los medios de comunicación se hacen eco de situaciones en las que los profesionales de la información alegan este derecho como medio de defensa en el ámbito (sobre todo) judicial y, en el último tiempo también, en relación con ciertas actuaciones de la autoridad gubernativa.

Efectivamente, es en el ámbito judicial donde con mayor frecuencia desenvuelve sus efectos el secreto profesional aunque, si partimos de la concepción jurídica que ofrece nuestro ordenamiento, y sentado que el periodismo se ejerce, por lo general, en el seno de los medios de comunicación, puede desplegar también su eficacia en la relación interna entre particulares, es decir, en la relación laboral o profesional que une al periodista con el medio de comunicación para el que trabaja.

Como es sabido, el secreto se compadece mal con la democracia, a la que es consustancial la transparencia. De hecho el secreto profesional, como excepción a la transparencia, actúa como límite. El secreto es una técnica instrumental que encuentra su justificación en que sirve para proteger o garantizar otros intereses subyacentes como pueden ser: la protección de un derecho –generalmente la intimidad–, la eficacia de la actuación pública, asegurar un status especial a un colectivo profesional, etc. Este carácter instrumental también es predicable del secreto profesional de los periodistas y se justifica en que la prensa (los profesionales de la información, a quienes se reconoce el secreto profesional) y los medios de comunicación en general, realizan la misión, en palabras del TEDH, de «perro guardián de la democracia».

Pero aún cuando el secreto profesional es, en general, excepción al principio de transparencia, en el caso de los periodistas, por su particular configuración, actúa paradójicamente a su servicio. El secreto de los periodistas encuentra precisamente su justificación en que sirve de vehículo para que informaciones relevantes, de interés público, vean la luz y, por tanto, puedan ser objeto de escrutinio.

No obstante, si bien el recurso al secreto se justifica por los fines que pretende realizar, no es menos cierto que esta técnica se encuentre rodeada de sospecha o recelo pues históricamente el secreto ha operado como un importante instrumento de poder, sustrayendo de control cierta información. Más aún, si (como en el caso de los periodistas) se configura jurídicamente como un derecho fundamental y se deja, por tanto, en manos de su titular su ejercicio.

Por otro lado, también es cierto que el secreto profesional de los informadores puede servir de cobertura a conductas de revelación indebida de información que, por uno u otro motivo, han de permanecer ocultas por tener carácter secreto. Efectivamente, una buena parte de los supuestos en los que los periodistas alegan su secreto profesional tiene que ver con la indagación de la identidad de quien, incumpliendo su deber de custodia o reserva, filtra a un medio de comunicación la información sobre la que existe interés, público o privado, en que permanezca oculta. En estos casos de filtraciones de documentos o informaciones, quien entrega o suministra el documento o la información, es al tiempo la fuente de la noticia de manera que, el secreto profesional se mueve en este caso en una «zona gris», a caballo entre la protección del interés publico en conocer la información, y el interés del titular o depositario de la información en que su identidad permanezca oculta como para evitar las consecuencias del incumplimiento de su deber de secreto.

En este escenario, cuando la reserva de información se encuentra garantizada legalmente, se plantea el dilema de identificar y eventualmente sancionar al autor de la filtración y, al mismo tiempo, garantizar el debido respeto del derecho del periodista a silenciar esta identidad en aras de la libertad de información”.

A continuación, cabe señalar que “

La entrada en vigor de la nueva ley de protección de datos el pasado mes de junio cambió radicalmente el contexto del periodismo de investigación dando a lugar nuevas preguntas sobre algunas prácticas permitidas o no con una legislación mucho más restrictiva.

Cabe recordar que la anterior RGPD databa de 1999, una época muy lejana y en la que podías hacer predicciones poco razonables acerca del contexto digital que te venía encima. De hecho, la legislación actual viene a poner algo de orden en el paradigma de Internet, especialmente en el ámbito de la recolección y el almacenamiento de los datos personales de cada uno de los usuarios que navegan por la red.

Una RGPD que modifica el periodismo de investigación actual

Por ello, el nuevo Reglamento General de Protección de Datos también cumple con uno de los principios fundamentales del Tratado de Maastricht, firmado en los años 90 cuando se creó la Unión Europea, y que consiste en dotar de un ámbito de ley común en los diferentes países de la Unión.

Así, los miembros pasan a tener un principio de jurisprudencia común en materia de protección de datos y obliga a aquellas compañías que operan en diferentes países a adaptarse a lo que se viene. Además, se amplía el concepto de dato personal y, sobre todo, se deja claro que pertenece a la misma persona y no a terceros. Además, el tratamiento de datos personales requiere que la propia persona dé su consentimiento explícito, pudiendo ejercer en todo momento sus derechos ARCO.

No obstante, la nueva legislación en materia de protección de datos declara algunas exenciones interesantes para la recogida de fuentes en materia de periodismo de investigación. Pese a la limitación que se impone a las empresas para el tratamiento de datos a terceros, también quita trabas a los investigadores a la hora de conservar dichos datos y de poner límites de utilización.

El objetivo, que pasa por la creación de un Mercado Único Digital para toda Europa, pone como punta de lanza la necesidad de crear una base legítima que permita la utilización de datos personales sin que necesites la autorización expresa del otro usuario para la utilización de sus datos personales con fines de investigación.

De esta forma, como investigador, podrías llegar a sobrepasar garantías fundamentales e incluso, en algunos casos, poder traspasar datos personales a terceros países que cuenten con un nivel más bajo de protección. Sin embargo, en todo momento siempre hay que intentar salvaguardar las garantías individuales que brinda el nuevo Reglamento General de Protección de Datos a cada uno de los propios usuarios.

¿Existe colisión de derechos fundamentales y por qué?

Algo que sigue sin cambiar en materia europea es la prevalencia de un derecho fundamental sobre otro. Uno de los debates más interesantes que mantienen los juristas es qué derecho prevalece cuando existe una colisión de derechos. En este sentido, pese a la restricción de la nueva RGPD a nivel europeo, el derecho a la información y la libertad de expresión sigue prevaleciendo por encima del derecho al honor o el derecho a la imagen o intimidad cuando sea necesario. En el mismo caso, ocurre cuando te refieres al derecho a la protección de los datos personales.

Por otro lado, el artículo 85 de la nueva legislación de protección de datos también desvela que es competencia de los Estados Miembros el marco de ley que rodea a este tipo de prácticas.

Adicionalmente, también debes saber que el derecho al olvido, es decir la posibilidad de eliminar datos de carácter personal cuando estos hayan sido recogidos de una forma alegal, siempre primará y, por tanto, no habrá posibilidad de sanción cuando se haga referencia a un tema de interés público en el que prime y sea más importante el derecho a la información y la libertad de expresión.

En este sentido, el periodismo de investigación sigue teniendo un papel fundamental en la sociedad digital. En cambio, si te dedicas a la comunicación corporativa o trabajas en un gabinete de prensa, deberás tener más cuidado cuando autorices a recibir notas de prensa que cuenten con datos sensibles de carácter personal que no se hayan autorizado previamente.

Los principios deontológicos del periodismo y la nueva RGPD

Para que evites malas praxis, y además puedas llevar a cabo buenas prácticas, el organismo similar a lo que es la Agencia Española de Protección de Datos en Italia publicó recientemente un código deontológico para el uso de fuentes reservadas en el periodismo de investigación adaptado al nuevo contexto del Reglamento General de Protección de Datos.

Para empezar, se deja claro que en ningún caso se debe incluir ningún tipo de censura previa, sino que sigue perdurando el derecho a la libertad de expresión. También pone énfasis en la diferenciación que se hace del tratamiento de un dato personal en la vida cotidiana, y en el ámbito del periodismo de investigación.

Por otro lado, también siguen prevaleciendo tus derechos fundamentales cuando actúes como periodista de investigación y, por tanto, sigues contando con la posibilidad de proteger tus fuentes, a no ser que la situación judicial requiera lo contrario. Sin embargo, la nueva legislación en materia de protección de datos no es una traba para que modifiques esta conducta. Tu obligación como periodista de informar de forma veraz y exacta sigue siendo totalmente plausible y, además, todos los datos sensibles que incluyan información de carácter sexual, racial o de género, entre otros, deben limitarse totalmente a temas de interés público para la mayoría de la población“.

Por lo dispuesto hasta aquí, se puede ver que la legislación española sobre protección de datos, junto con el Reglamento Europeo de Protección de Datos del año 2016, obligan a los periodistas a guardar secreto de las fuentes, así como de parte de la información de la que tengan conocimiento como consecuencia de su labor de investigación. Por tanto, están obligados a guardar secreto de cierta información de la que tengan conocimiento por su trabajo.

Cabe señalar, para que esta entrada sea entendible por los lectores, que “el Reglamento General de Protección de Datos se basa en el concepto de “privacidad por diseño” (privacy by design) y requiere que los editores obtengan el consentimiento afirmativo de alguien antes de recopilar Cualquier información.

En general podemos decir que los periódicos digitales, al menos cuando practican el periodismo, a diferencia de, por ejemplo, cuando actúan como empleadores, seguirán teniendo una exención bastante amplia de la mayoría de las obligaciones, pero no estarán exentas del requisito de tener las medidas de seguridad apropiadas para prevenir la violación de datos.

Esto incluye seguridad cibernética sólida, capacitación del personal en el tratamiento de datos y planes de contingencia para responder a una fuga de información o una violación de datos personales.

Mientras que el Reglamento General de Protección de Datos se aplica en toda Europa, le corresponde a cada estado miembro cómo legislar las exenciones específicas para el periodismo.

¿ES EL RGPD SÓLO VÁLIDO EN LA UE?

No exactamente. El Reglamento General de Protección de Datos afecta a cualquier periodista o editor que maneje datos de ciudadanos europeos, incluso si se encuentran ubicados físicamente fuera de la UE. 

Abajo os detallamos los puntos a tener en cuenta:

1. Consentimiento: Es necesario obtener el consentimiento de los usuarios antes de recopilar información que pueda identificarlos, incluidos datos que no son realmente atribuibles a una persona física, como por ejemplo una ubicación de la consulta web o una dirección IP.

2. Transparencia: En las condiciones de uso y la privacidad que cada web de noticias utiliza debe presentar el contenido de una forma fácil entender y en lugar visible. Es necesario explicar para qué se utilizan los datos recopilados. Por ejemplo, cuando recopilamos un dato de un mail para un suscriptor o una newsletter hay que especificar claramente cuáles son las motivaciones y para qué utilizaremos el mail de esa persona.

3. Derecho a ser olvidado: Tanto en las condiciones de uso como en nuestra política de privacidad debemos especificar claramente qué información de ellos estamos recopilando e indicarles la forma en la que dicha información puede ser eliminada a su petición.

4. Formación del personal de tu medio: La formación del personal de tu medio en todos los aspectos del GDPR es fundamental, ya que todos en nuestra día a día tratamos con datos de nuestros usuarios. Además, el nuevo reglamento contempla la creación de la figura del Delegado de Protección de Datos (DPO) que será obligatoria para las entidades públicas y en aquellas empresas en las que la recopilación de datos sea crítica para el negocio.

5. No cumplir con la norma tiene multas elevadas: El impacto económico del incumplimiento de la normativa es muy alto. 

¿ASPECTOS DE MI PERIÓDICO QUE DEBO REVISAR?

1. Registro de usuarios: Será necesario examinar cómo se gestiona el registro de usuarios, qué información se recoge y ver si está de acuerdo con la ley o no. Lo mismo para la comunicación al usuario que se está registrando en tu site.

2. Envío de newsletter: Si realizas envío de newsletter verifica que la información de de protección de datos esté visible y actualizada.

3. CMS: revisar que nuestro CMS como proveedor de servicios nuestros, también está en línea con la nueva normativa. Lo mismo si tenemos servicios de otros proveedores externos como email marketing, ads etc..

4. Business intelligence: Si utilizamos herramientas de business intelligence para conocer el perfil de nuestros usuarios, debemos revisar que las mismas están de acuerdo con la nueva legislación

5. Analytics: Igualmente, revisar las herramientas de recopilación de datos de usuarios y ver si éstos cumplen con la nueva legislación”.

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