búsqueda de trabajo, Derecho, función pública

El empleo público en España a examen

El objeto de este artículo es dar a conocer las deficiencias y otras perspectivas sobre empleo público de por quée empleo público tiene tan poco tirón entre la población.

En primer lugar, hay que destacar que, siguiendo una noticia de El País, “España sigue confiando en un método sin validar científicamente para escoger a sus servidores públicos de alto nivel.

Silvia opositaba a juez. La primera vez que fue al examen estaba, como todos, “muy nerviosa”. Otra aspirante, que dormía en un hotel al lado de la sede del Tribunal Supremo, se vistió el día de su examen con su blusa y pantalones de pinza para ir a examinarse. A punto de entrar en la sala, se dio cuenta de que iba con las zapatillas de estar por casa, que eran rosa fucsia y de cuadritos. Así hizo el examen. Silvia recuerda sobre todo cómo impone la sala enorme. Allí están los siete miembros del Tribunal en su tribuna y su terciopelo, muy solemne.

Empezó a cantar y duró 7 minutos, cuenta Silvia. “Empiezo a decir ‘esto está muy mal, esto está muy mal’ y me quedo callada, les miro y veo que me ignoran, que están mirando el código”. Uno de ellos sí le miraba y con la cabeza le animaba a que siguiera. Pero Silvia estalló: “En tal ataque de nervios me puse de pie y dije ¡solicito permiso para retirarme!’ Pedí permiso para retirarme como si fuera a despegar del aeropuerto de Barajas”. Salió tan corriendo que la tuvieron que ir a buscar para devolverle el DNI.

El blancazo de Silvia es normal. Una opositora a Letrado de Cortes estudió 5 años, fue al examen, saludó al Tribunal y se fue: “Soy un perfil que no me permito fallar en algo, me importa mucho lo que la gente piense de mí. Prefiero no someterme a la prueba a equivocarme”, dice ahora, años después”.

Por otro lado, hay que añadir que “es evidente que no es (ni podría ser) objeto de este trabajo una exposición ni siquiera sintética del régimen jurídico del acceso al empleo público en España. Para ello nos remitimos a la amplia literatura existente,

El objeto de esta exposición es poner de manifiesto las principalesdisfunciones del actual modelo de acceso al empleo público, en general bien conocidas aunque no tanto explicitadas, así como formular un conjunto de propuestas de revisión del mismo, no exentas de cierta carga de subjetividad.

No obstante, debemos realizar una doble acotación. De un lado, desde el punto de vista del ámbito subjetivo, no se analiza aquí la cuestión del acceso a la condición de directivo público, pues se trata de una categoría que presenta un perfil específico, ni desde luego tampoco se trata en este trabajo el acceso del personal eventual, que carece en sí mismo de interés, pues obedece exclusivamente a los parámetros del spoil system. Por tanto, nos centraremos en el acceso de los funcionarios y laborales, cuyo reclutamiento se encuentra teóricamente sujeto a los postulados del sistema constitucional de capacidad y mérito.

De otro lado, y sin perjuicio de otras cuestiones de innegable interés, como la aplicación en el acceso al empleo público de determinadas circunstancias discriminatorias (como la nacionalidad, la edad o la competencia en lenguas cooficiales) o de factores de discriminación positiva (como el relativo a las personas con discapacidad), la selección de los empleados públicos antes indicados presenta principalmente dos grandes tipos de problemas: de una parte, en qué medida se respetan los principios constitucionales de igualdad, capacidad y mérito, y, de otra parte, en qué grado los procesos selectivos son eficaces y eficientes al objeto de seleccionar a los candidatos más idóneos para el desempeño de las funciones que serán encomendadas. Sin ignorar la importancia de esta segunda cuestión, nosotros nos centraremos en la primera, si bien a nadie se le oculta que la garantía de los principios constitucionales de igualdad, capacidad y mérito no es en absoluto ajena a la selección de los candidatos más capaces.

Centrado así el objeto de este trabajo, y aun cuando es innegable que existen procesos selectivos en los cuales la igualdad de oportunidades es respetada adecuadamente (como el sistema MIR y equivalentes para el ingreso del personal estatutario de los Servicios de Salud o las pruebas de acceso a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado o a las Fuerzas Armadas, entre otros), digámoslo ya sin ambages, el actual modelo general de acceso al empleo público está condicionado en todos sus extremos por la recurrente temporalidad (la
llamada por JIMÉNEZ ASENSIO en feliz oxímoron “estructural interinidad”), fenómeno que si bien no es en absoluto reciente, se ha agravado hasta niveles desconocidos tras casi una década de severas restricciones en la tasa de reposición. Las Administraciones de toda clase se sienten presionadas para regularizar la temporalidad, no ya sustituyendo el empleo público temporal por estable en términos abstractos, sino por hacer estables precisamente a los empleados públicos insertos en las organizaciones públicas mediante vínculos precarios variados (funcionarios interinos y contratados laborales no fijos).

De este modo, todo el sistema de selección es amoldado a este objeto, para lo cual las Administraciones, debido a la insuficiencia del marco normativo, cuentan con el formidable
poder de determinar, mediante las bases de cada convocatoria, los propios parámetros de legalidad de cada proceso selectivo, además de la capacidad de definir y modular los tiempos del proceso, desde la oferta de empleo público a la toma de posesión, así como la facultad de designar a los miembros integrantes del órgano que interpretará y aplicará las bases y evaluará a los candidatos, asistido por la no menos formidable discrecionalidad técnica. Y si todo esto no fuese suficiente, cada vez que se estima oportuno (o, lo que es igual, cuando la bolsa de empleo temporal ha adquirido una dimensión lo suficientemente grande para presionar, organizaciones sindicales mediante, a las correspondientes instancias de gobierno), el legislador interviene ofreciendo cobertura legal a los llamados procesos de consolidación del empleo temporal, que <<benefician a veces de manera absolutamente desproporcionada a dicho personal frente a los demás interesados o candidatos externos>>.

Este modelo de barreras y obstáculos para la entrada en el empleo público a quienes no están dentro del sistema tiene consecuencias directas evidentes. Desde un punto de vista
institucional, como ha señalado SÁNCHEZ MORÓN, la defensa a ultranza de la situación de permanencia de los interinos en plazas vacantes que no desempeñen por sustitución no constituye un interés legítimo, ya que supone un privilegio para los beneficiarios y la quiebra de la igualdad de oportunidades amparada por la Constitución. Desde un punto de vista social, este sistema constituye un elemento disuasorio para que personas competentes (en particular, jóvenes, posiblemente la generación de españoles-as mejor cualificada de nuestra historia reciente) dispongan de posibilidades reales de acceder al empleo público, con la pérdida que ello supone para el interés general.

De otra parte, al margen de este fenómeno generalizado de la temporalidad con los efectos señalados en detrimento del principio de igualdad, no se puede ignorar que existen también otros problemas, episódicos pero recurrentes, de integridad de los procesos selectivos. El propio Informe de la Comisión de Expertos del EBEP, tras reconocer que muchos procesos de selección son rigurosos, se tramitan y resuelven por órganos dotados de la necesaria
especialización e imparcialidad, mediante pruebas razonables y con un grado suficiente de transparencia, añadía lo siguiente: <<Sin embargo, también hay que ser consciente de que otros procesos de selección no reúnen esas características. Bien porque carecen de suficiente publicidad y transparencia, bien porque no se adoptan las garantías exigibles de igualdad entre los aspirantes o por otras causas que conducen a discriminaciones, interferencias clientelares y favoritismos de diverso tipo, que son percibidos de manera muy crítica por la sociedad>>.

En tal sentido, el Defensor del Pueblo ha declarado que las actuaciones desarrolladas por la institución <<han estado en la línea de garantizar el derecho fundamental de todos los ciudadanos de acceder al empleo público en las condiciones exigidas por nuestra Constitución y evitar procedimientos de selección en los que pueda primar la subjetividad, cuando no la arbitrariedad, el clientelismo y el amiguismo, que, lamentablemente, de los datos de los que dispone el Defensor del Pueblo todavía se siguen produciendo>>. Y añade la institución: <<Se ha podido observar que cuanto más especializada es la convocatoria, cuanto menos son las plazas a cubrir y cuanto más se desciende en la organización territorial, la discrecionalidad y subjetividad en la actuación de la Administración convocante y de los tribunales es mayor>>. Si bien compartimos esta apreciación, debemos añadir que no se trata en absoluto de un problema exclusivo de las Administraciones locales, sino que ha afectado nada menos que a órganos constitucionales de la máxima
relevancia.

De este modo, puede afirmarse que si bien es innegable que en determinados sectores y ámbitos territoriales, que cuentan con un nivel suficientemente sólido de institucionalización, la calidad de los procesos selectivos es adecuada, este hecho no desmiente que al mismo tiempo se convocan y desarrollan procesos selectivos que afectan, sin hipérbole, a miles de ciudadanos y en los cuales el principio constitucional de igualdad de oportunidades sufre una merma, ciertamente en diversos grados de intensidad, pero que en su conjunto puede comportar la descomposición del sistema de acceso al empleo público.

Es evidente el menoscabo de los principios de eficacia y objetividad de la acción pública a que conduce este modo de reclutamiento. Pero, sobre todo, no debe perderse de vista que la relación entre el principio de igualdad en el acceso a los cargos públicos y la propia democracia es más profunda de lo pudiera pensarse. Y como se ha demostrado desde diversas ciencias sociales, la interferencia política o de otro tipo en el reclutamiento de los
empleados públicos constituye uno de los ámbitos que más claramente se asocian a la corrupción, pero al mismo tiempo un sistema de reclutamiento clientelar es el hábitat perfecto para la proliferación de las prácticas corruptas en todos los ámbitos de actuación administrativa (contratación, urbanismo, subvenciones).

Pero las consecuencias indirectas no son menos graves, pues afectan al crédito social del entero sistema de empleo público. En efecto, a nadie se escapa que la estabilidad en el
empleo de la que gozan los empleados públicos con vinculo permanente (que en el caso de los funcionarios de carrera es la característica <<inamovilidad>> del vínculo) constituye un innegable privilegio en el actual mercado de trabajo, privilegio que la sociedad española posiblemente esté dispuesta a seguir admitiendo en la medida en que perciba que la selección obedece a unos parámetros de igualdad y mérito. Pero si esta imagen de la institución se distorsiona, tal vez la sociedad se sienta más permeable a atender a las voces que desde distintos grupos de interés (sobre todo vinculados a la patronal) demandan el fin de la inamovilidad en la función pública, lo cual supondría una alteración de consecuencias impensables para el entero sistema político-administrativo”.

Por otro lado, hay que establecer que “es innegable que el acceso al empleo público forma parte del Estatuto de los empleados públicos, pues de modo expreso la Constitución –art. 103.3- establece que “La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, ()”. Y en tal sentido el Tribunal Constitucional (SSTC 99/1987, 37/2002) ha reconocido que, si bien el Estatuto presenta un ámbito cuyos contornos no pueden definirse en abstracto y a priori, en todo caso, ha de entenderse comprendida, entre otras materias, la normación relativa a la
adquisición y pérdida de la condición de funcionario.

Ahora bien, en nuestra opinión, el acceso al empleo público sólo es en parte materia estatutaria. Lo es desde luego en la medida en que determina el modo de adquisición de la condición de empleado público y de reclutamiento por parte de las Administraciones públicas de su personal profesional, y de aquí el evidente interés general en la selección de los candidatos más idóneos para el desempeño de las funciones públicas. Pero el acceso al empleo público es también, y sobre todo, un derecho fundamental, el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las Leyes (art. 23.2 CE), derecho que no sólo se proyecta sobre los cargos de representación política sino también sobre los funcionariales (STC 30/2008, FJ 5). Se trata así de subrayar que el acceso al empleo público es, antes que una cuestión estatutaria, un derecho de ciudadanía de primer nivel.

Por la misma razón, la ordenación de la selección del personal laboral no puede calificarse de materia laboral, de competencia exclusiva del Estado (ex art. 149.1.7º CE), pues se trata de una actuación administrativa previa al nacimiento del vínculo laboral, y así nadie ha cuestionado la capacidad normativa de las Comunidades Autónomas en este ámbito, a pesar de que carecen de competencia ordenadora en materia laboral.

Este sesgo que presenta el acceso al empleo público en relación con el resto de las materias estatutarias comporta consecuencias de calado respecto a su ordenación. Así, legitima
(obliga, más bien) a una mayor densidad de lo básico, pues por encima  de consideraciones organizativas o de modelos de gestión, que legítimamente reclaman una cierta contención en la definición de los parámetros básicos del legislador estatutario, específicamente en
materia de acceso al empleo público el legislador básico debe garantizar el ejercicio de un derecho constitucional de ciudadanía en igualdad de oportunidades frente a todas las Administraciones públicas. Por la misma razón, la reserva de ley es más intensa en esta materia que en resto del estatuto funcionarial, tal como ha reconocido la propia doctrina constitucional. Y a estas razones debe añadirse otra de política legislativa de máxima prioridad: el diseño de un sistema de acceso al empleo público que, en lugar de favorecer el fenómeno de la corrupción, coadyuve a la fortaleza de la democracia.

Y por el mismo motivo debe entenderse que la capacidad de la Administración de negociación de esta materia con los representantes sindicales es muy limitada. A este respecto, el EBEP es algo ambiguo, pues si de un lado declara como materia objeto de negociación “las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso” –art. 37.1.c) -, de otro excluye expresamente de la negociación la “regulación y determinación concreta, en cada caso, de los sistemas, criterios, órganos y procedimientos de acceso al empleo público” –art. 37.2.e)-, de lo que se desprende que las bases de cualquier convocatoria quedarían excluidas de negociación sindical. Además, debe recordarse que el propio EBEP excluye de la negociación la regulación del ejercicio de los derechos de los ciudadanos y, como se ha dicho, el acceso al empleo público es prevalentemente un derecho constitucional de los ciudadanos –art. 37.2.b) -. Asimismo, en relación con el personal laboral existe una práctica
extendida de negociación de las bases de las convocatorias, que incluso en ocasiones son aprobadas por las comisiones paritarias. Por ello, tal vez no sea superfluo explicitar que las bases de las convocatorias de selección, tanto de personal funcionario como laboral, no deben ser objeto de negociación con los representantes sindicales.

De otro lado, con independencia de la diferente relevancia constitucional del ulterior vínculo estatutario o contractual, a efectos de la ordenación (básica y de desarrollo) del acceso al empleo público lo relevante es el carácter permanente o temporal de la relación. El propio EBEP parte de este planteamiento, tanto cuando declara que <<Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el
resto del ordenamiento jurídico>> –art. 55.1 -; como cuando añade que <<Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales)>> –art. 55.2 -. Sin embargo, el EBEP abandona este planteamiento en el punto fundamental de la elección del sistema de selección, cuando en rigor aún no hay ni funcionarios ni laborales, sino únicamente ciudadanos que ejercen su derecho constitucional”.

También hay que tener en cuenta que “el derecho a la estabilidad en el trabajo y, por ende, las relaciones laborales que de aquél nacen, deben responder a una premisa básica, tanto en el sector público como en el privado, a saber: el respeto a la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), frontispicio de todos los derechos consagrados en la Norma Fundamental. Si el trabajo no es el medio para poder conseguir un desarrollo digno de la persona, de su mantenimiento como ser moral como fin en sí mismo y no como medio de otros (Kant), de su propia personalidad individual y social, así como de su propia familia, el contenido social de la Constitución decae y con él la definición del Estado español como un Estado social y democrático de Derecho.

Dicha definición de Estado, original del jurista alemán Hermann Heller al que el contenido material o social de la democracia era el único presupuesto o fin para la existencia de un Estado constitucional democrático, ha sido el paso necesario para el desarrollo del definido, a partir de la década de los cuarenta, como el Estado del Bienestar.

La materialización constitucional del derecho al trabajo, como un derecho del ciudadano, debe interpretarse, a pesar de su colocación sistemática en el texto constitucional, como un principio rector de la política laboral en toda su extensión, sin perjuicio de las referencias
constitucionales en los arts. 39.1 y 40 CE, que empuja a los poderes públicos a tener que remover aquellos obstáculos, aquellas situaciones que por inadecuadas, irregulares y contrarias a Derecho, impidan el ejercicio pleno de aquel derecho (art. 9.2 CE).

Ello no significa la escenificación utópica de tener que conseguir un pleno empleo real y consolidado. Lo que representa es la necesaria tendencia a la que debe dirigirse la acción política y con ella la institución constitucionalmente llamada a garantizar y proteger los derechos individuales y colectivos, esto es, el poder judicial.

Dicho principio debe ser utilizado, sin duda, como instrumento hermenéutico
de la normativa laboral, marco definidor de las relaciones laborales.

Consagrado un esquema constitucional donde el binomio estabilidad del trabajo-dignidad personal va de la mano, la Administración Pública, estructura jurídico-pública de sostenimiento y canalización del Poder Ejecutivo, debe proceder conforme a dicho esquema, a fin de que dicha tendencia constitucional se satisfaga.

Si dicho esquema básico constitucional del principal derecho social individual debe ser garantizado en las relaciones laborales con los operadores económicos privados, tiene que ser una exigencia más intensa, si cabe, para aquellos cuya vida laboral está volcada en la prestación de los servicios públicos, concepto básico y nuclear de un Derecho Público que
no solo es regulador y dique de contención del imperium estatal sino garante de servicios que por su importancia deben ser definidos como servicios de satisfacción de intereses sociales mayoritarios, que no es sino el significado materialista del interés general.

Esta expresión axiomática constitucional informa a todo el Ordenamiento Jurídico y, por ende, a todas aquellas situaciones sociales y laborales que tengan por objeto el conseguir un trabajo de calidad, entendiendo por éste un trabajo con una remuneración suficiente y con la adecuada seguridad de su pervivencia. Sin ello, ningún proyecto de vida puede ser, no solo desarrollado sino ni siquiera iniciado. No podemos olvidar que la protección de la familia constituye un principio rector de la política social y económica de los poderes públicos (art. 39.1 CE).

La estabilidad real en el empleo y, por tanto, en el empleo que se desarrolla en el Sector
Público, es una exigencia social, un axioma político y un fundamento de la constitución material.

Fuera de antecedentes legislativos más o menos lejanos, en el ámbito de la Función Pública, es la Disp. Trans. 4ª TREBEP la que determina el proceso de consolidación para conseguir una estabilidad real de las relaciones jurídicos laborales temporales.

De acuerdo con dicho precepto, la Administración podrá consolidar, mediante la oportuna convocatoria, plazas o puestos que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad al 1 de enero de 2005″.

El problema también se ecuentra en lo que duran los procesos selectivo, o lo que tardan en convocarse. Aquí hay que hacer referencia al hecho de que “la doctrina que dicta el Tribunal Supremo español,

en la modalidad casacional, viene a constituir un referente necesario para aclarar cuestiones que, aun pareciendo obvias, sin embargo ha propiciado litigios por la floritura interpretativa que en algunos momentos pretenda darse a lo que la letra de la ley ya parecía aclarar. Pero así es el mundo del Derecho.

El caso que, en reciente sentencia dictada por el Alto Tribunal, en fecha 21 de mayo de 2019,
recaída por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, se entra al detalle de la previsión contenida en el inciso final del artículo 70.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público, coincidente con el mismo precepto del texto actualmente vigente recogido en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre. También sale a colación el contenido del artículo 23.1 de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2013.

Peo vayamos precisando los aspectos:

Primero.- El tema de fondo lo es las concebidas como Ofertas de Empleo Público o
instrumentos similares, que son los mecanismos que poseen las Administraciones Públicas para fijar anualmente las necesidades que tienen de personal, comprometiendo plazas cuyos procesos selectivos ha de convocar en el plazo máximo que se fije para ello.

Marco del poder

Segundo.- El inciso final del artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleo Público, objeto ahora de tratamiento jurisdiccional, es el que precisa que la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar “deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años”.

En el asunto que ahora se trata, nos encontramos con una oferta que se aprobó en agosto de 2009, pero el proceso selectivo derivado de la misma se convocó en abril de 2013, esto es, transcurrido con creces el plazo exigido legalmente.

Tercero.- El artículo 23.1 de la Ley de Presupuestos del Estado para 2013 prohíbe la incorporación de nuevo personal, salvo en el caso de que derivara de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a ofertas de empleo público de ejercicios anteriores.

Cuarto.- El conflicto surge cuando impugnada la convocatoria en cuestión por realizarse tras fenecer el plazo improrrogable previsto en la legislación básica, se dicta una sentencia en primera instancia, posteriormente ratificada en apelación por el Tribunal Superior de
Justicia correspondiente al ámbito en el que se suscita la controversia, en la que se declara que la excepción de incorporar personal de nuevo ingreso previsto en la ley presupuestaria no es aplicable al caso que nos ocupa por haber excedido el plazo establecido para ejecución de procesos selectivos derivado de la oferta de 2009.

Quinto.- Así las cosas, se acude en casación al Tribunal Supremo, que con toda claridad y sin excederse en palabras concluye afirmando que el plazo de tres años para la ejecución de la oferta de empleo es improrrogable, lo que supone que tenga la consideración de un plazo esencial en tanto obedece a que sea un instrumento creado con la finalidad de racionalizar y ordenar el proceso de selección de personal, de modo que transcurrido el período sin ejecución alguna deja sin efecto, y hace inaplicable la excepción acogida de incorporar a personal de nuevo ingreso.

Habría que entender, por último, que la alusión al plazo para ejecutar las ofertas lo serápara propiciar las convocatorias oportunas, y de ahí que se aluda a un plazo esencial en el sentido de que pudiera transcurrir “sin ejecución alguna de dicha oferta”. Las convocatorias son las que, en todo caso, deben propiciarse en este término, y devendría ya inaplicable la ejecución de oferta cuando fenecido el plazo de tres años no hubiera existido ese acto administrativo de impulsar el procedimiento selectivo”.

Llegados a este punto, se puede sacar como primera conclusión que es normal que mucha gente, sobre todo la gente joven, no quiera emprender el camino de la oposición, por el hecho de la larga duración de los procesos selectivos, así como el hecho de llevar, en muchas ocasiones, años sacarse una plaza.

Como parte de esta conclusión, se puede destacar que “

la plaza debe evocarnos permanencia y estabilidad. Así, el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 12 de Albacete, en Sentencia de 24 de abril de 2018 (EDJ 2018/533396), vino a decir que estructurabilidad y permanencia son sinónimos. Las plazas que sean permanentes y fijas por desarrollar prestaciones de larga duración, son estructurales.

La norma básica de Función Pública, al decir “estructural”, quiso decir “imprescindibles” o, al menos, “nucleares” para la prestación de servicios públicos que fuesen básicos para la Entidad municipal.

Un elemento estructural es un elemento básico que sujeta un cuerpo. Por tanto, la estructura debe ser permanente y fija, si se quiere que el cuerpo sujeto perdure.

En el ámbito local, son estructurales por básicas, además de las plazas que incluyan puestos vinculados a servicios municipales públicos ad extra, aquéllas que sean necesarias para trámites burocráticos/administrativos ad intra, así como aquéllas consideradas como esenciales, de acuerdo con la política municipal que se desarrolle dentro del ámbito competencial municipal.

Por otra parte, el precepto fija un límite temporal que más tarde abordaré.

El punto 2º y 3º de la Disp. Trans. 4ª TREBEP debe interpretarse de acuerdo con la doctrina jurisprudencial y constitucional existente, al que deberemos, como operadores jurídicos, señalar algún matiz.

Es necesario reseñar sobre la aplicación de dichos párrafos que el operador jurídico no puede pretender convertir, por purista o formalista, un proceso de consolidación de empleo temporal en un proceso normal de acceso al empleo público. Entre otras razones, porque, de lo contrario, la Disp. Trans. 4ª TREBEP no tendría sentido de existencia, por innecesaria.

De ello se deriva que tendremos que conformar un proceso de consolidación de acuerdo con el espíritu de la norma, que exigirá la correspondiente ponderación entre los principios que informan las relaciones laborales y, entre ellos, el de estabilidad en el empleo y el adecuado y equitativo cauce selectivo para llevar a cabo la consolidación.

Tampoco podemos irnos al otro extremo. El comportamiento español se caracteriza, muchas veces, por su maniqueísmo condicionado. Dichas actuaciones se producen hasta en la aplicación del Derecho. O hacemos procesos de consolidación que no se diferencian en nada de un proceso de acceso por turno libre, o hacemos procesos de paja para asegurar artificiosamente que se han cumplido los estándares de calidad exigidos constitucionalmente para ser empleados públicos. En muchas ocasiones, el equilibrio brilla por su ausencia.

Trayendo la Metafísica aristotélica a estas consideraciones, diremos que la justa razón se halla en la justa medida de todas las cosas. El proceso deberá ser de consolidación pero no de simulación, fingimiento o teatralidad. Dichas situaciones fraudulentas no hacen más que afectar y perjudicar negativamente a los que verdaderamente quieran consolidar conforme a los más elementos parámetros de Justicia.

Por tanto, la consolidación requerirá necesariamente la contabilización de la experiencia en el puesto de trabajo que se pretenda consolidar. Pero en ningún caso podrá ser el elemento cualificador mayoritario y dominador del proceso para conseguir la consolidación.

Ni un caso, ni el otro. Si consideramos simplemente que es un proceso selectivo más, sólo tendremos acceso al empleo público en aras de atender lo específicamente regulado en el art. 171.2 del RDLeg 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local -TRRL- (EDL 1986/10119), que determina la aplicación del concurso-oposición para determinados cuerpos funcionariales, o por lo genéricamente previsto en el art. 61.1 y 3 TREBEP y normas concordantes en este aspecto, que prevén el concurso-oposición como sistema de acceso general.

Las últimas Leyes de Presupuestos Generales del Estado, tanto la de 2017 (LPGE 2017; EDL 2017/112329) como la de 2018 (LPGE 2018; EDL 2018/110399), han introducido un término eufemístico para la reducción del empleo temporal. Lo llaman “estabilización”.

El legislador estatal parece contentarse con realizar unas pruebas selectivas que conlleven un eventual “concurso” para considerar, de esta forma, que se da cumplimiento al mandato constitucional del derecho a la estabilidad en el empleo.

No obstante, se ha decir que ese posible concurso al que aludimos no lo ordena en modo alguno la norma citada, por cuanto que los arts. 19.Uno.6 LPGE 2017 y 19.Uno.6 LPGE 2018 se refieren únicamente a procesos que garanticen con carácter general los principios constitucionales, pudiendo ser objeto de negociación sindical o representativa.

A mi juicio, no es que se deba negociar, es que se tiene que negociar por cuanto que afecta a condiciones laborales básicas, de acuerdo con lo ordenado en el art. 31.1 TREBEP.

Con ello, debemos entender que el concurso-oposición “simple” no es el medio apto para consolidar sino únicamente para acceder al empleo público; dos figuras distintas que no deben confundirse ya que responden a finalidades distintas.

No debemos olvidar que el empleado público temporal, pero de larga duración, que presta servicios en la administración pública, tiene acreditada su “capacidad” por el ejercicio habitual y normal de sus funciones públicas que cada día desempeña. Lo que debe evidenciar ahora es su “mérito”, a fin de que la estabilización de su vínculo jurídico, que es lo que verdaderamente se consolida, se conforme de acuerdo con las exigencias constitucionales para el ejercicio de la función pública.

Al respecto, el TC ha considerado lo siguiente en su Sentencia nº 107/2003, de 2 de junio (EDJ 2003/15664):

“La finalidad de consolidar el empleo público temporal no puede considerarse a priori constitucionalmente ilegítima, ya que pretende conseguir estabilidad en el empleo para quienes llevan un periodo más o menos prolongado de tiempo desempeñando satisfactoriamente las tareas encomendadas, ni por tanto lo será tampoco la previsión de valorar en la fase de concurso los servicios prestados como experiencia previa del personal afectado. La valoración como mérito de la antigüedad o experiencia previa no puede estimarse, pues, como una medida desproporcionada, arbitraria o irrazonable con relación a esa finalidad de consolidación del empleo temporal y, aunque efectivamente establece una desigualdad, ésta viene impuesta en atención a un interés público legítimo y no responde al propósito de excluir a nadie de la posibilidad efectiva de acceso a la función pública.”

Es decir, para estabilizar hay que consolidar. Y para consolidar hay que contabilizar la experiencia en el puesto de trabajo. Cuestión distinta es hasta qué punto debe computarse y qué pruebas son las que deben ser desarrolladas para acreditar la aptitud constitucionalmente exigida.

III. Procesos selectivos de consolidación de empleo público. Pruebas selectivas referidas al puesto de trabajo desempeñado

Dispone la Disp. Trans. 4ª TREBEP, en su apartado 3º, lo siguiente:

El contenido de las pruebas guardará relación con los procedimientos, tareas y funciones habituales de los puestos objeto de cada convocatoria. En la fase de concurso podrá valorarse, entre otros méritos, el tiempo de servicios prestados en las Administraciones Públicas y la experiencia en los puestos de trabajo objeto de la convocatoria.”

El concurso-oposición de consolidación que se desarrolle tendrá que tener como pruebas de oposición que determinen la cualidad del mérito, sólo aquéllas que tengan como objeto las que acrediten ciertamente la aptitud, inteligencia lógica, competencia y habilidad del candidato en el desarrollo de las tareas que conformaban su puesto. Esto es, que el candidato no sólo posea una capacidad general para prestar un servicio determinado sino también una validez operativa y cualitativa para desempeñar ese puesto. Y ello con independencia de que lo estuviera desempeñando con anterioridad. Ahora deberá demostrar que es el adecuado para el mismo. Ése es su reto y ésa es su oposición.

Lo expuesto no debe llevarse al extremo de circunscribir las pruebas a solo y nada más que aquello que se realiza habitualmente en el Ayuntamiento. Las pruebas deben acreditar competencias y ésas deben estar referidas a una globalidad de tareas y aptitudes que requerirá el puesto de trabajo. Pero tampoco puede particularizarse de tal forma que el proceso por parcial resulte irregular, haciendo inútil la concurrencia (Sentencia del TSJ Cantabria de 22 de junio de 2001; EDJ 2001/37908, aunque se ha de decir que la sentencia confunde plaza con puesto).

Otros de los problemas que surgen a la hora de consolidar es la extensión del temario que constituya la base teórica de la oposición. Se ha interpretado, diferenciando acceso con consolidación, que la extensión del temario puede ser acortada, previa negociación con los representantes de los empleados públicos.

En este sentido, sin perjuicio de lo regulado en el art. 8 del RD 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local (EDL 1991/14022), sobre todo, lo especificado en su apartado 1º, y llevándose a cabo una interpretación analógica con lo que se regula para la promoción interna (Sentencia del TSJ Galicia, nº 293/2017, de 31 de mayo, EDJ 2017/117714), la extensión de los temas pueden ser acortados.

En este sentido, suscribiendo la argumentación que expone la sentencia anteriormente citada pero aplicada al proceso de consolidación, se puede afirmar que esa limitación en el programa se puede llevar a cabo teniendo en cuenta que los aspirantes ya son empleados del sector público de larga duración y que existe una fase de concurso en la que, con carácter previo a la de oposición, se valoran los méritos acreditados por los candidatos. Debe añadirse, además, que serían ilusorios la consolidación y el derecho a la estabilidad del empleo si la exigencia a los aspirantes fuera idéntica a la de aquéllos que participan por el sistema de oposición.

La práctica comparada permite afirmar que un número de temas adecuado en un proceso de consolidación sería: para los A1, 40 temas; para los A2, 30 temas; para los C1, 20 temas; para los C2, 15 temas; y para los AP, 8 temas.

Manifestado que nos encontramos ante un proceso que debe diferenciarse con el de acceso puro y que, por tanto, deben computarse los servicios prestados en el puesto o en la plaza correspondiente, pudiéndose además limitar los temas, en ningún caso puede entenderse que el procedimiento puede constituirse ad personam; mas al contrario, sólo puede referirse ad manus.

La consecuencia, por tanto, es que el proceso que se desarrolle no puede ser restringido en su participación a unos pocos candidatos (Sentencia nº 191/2018, de 5 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n° 20 de Madrid, EDJ 2018/561389).

Clarificado lo anterior, no obstante, debemos advertir que la jurisprudencia legal y constitucional ha permitido un tratamiento diferenciador, siempre que éste sea razonable y proporcionado, entendiéndose por tal una diferencia de valoración de la experiencia en el puesto que no sea superior al doble sobre los que no la posean. Ello ha de ser así porque la comparación de méritos no puede hacerse con criterios exclusivamente cuantitativos, con olvido de los cualitativos (Sentencia del TS de 11 de octubre de 1997; EDJ 1997/8622) que pueden implicar una mayor ponderación (Sentencias del TSJ Canarias de 13 de diciembre de 1996; EDJ 1996/13218, y de 27 de febrero de 2003; EDJ 2003/56359).

Es de nuevo la jurisprudencia la que autoriza, en términos de racionalidad y proporción, la diferencia de valoración de puestos concretos respecto de otros de similares características (por todas, Sentencias del TSJ Cantabria de 20 de marzo de 2001; EDJ 2001/28745, de 22 de junio de 2001; EDJ 2001/37908, y de 31 de enero de 2003; EDJ 2003/76966):

“…en tal sentido no se genera una injustificada discriminación… puesto que son legítimas las opciones que pueden configurar según su criterio las preferencias de unas circunstancias sobre otras… en el presente caso, la duración en el servicio de la Administración supone un lógico criterio de selección… por ello no cabe excluir que, en determinados supuestos excepcionales, la diferencia de trato establecida en la Ley a favor de unos y en perjuicio de otros pueda considerarse como razonable, proporcionada y no arbitraria a los efectos de la desigualdad de trato que establece, siempre que dicha diferenciación se demuestre como una media adecuada para resolver una situación también excepcional al objeto de alcanzar una finalidad constitucionalmente legítima, entre las que se integra también la propia eficacia de la Administración Pública.”

Finalizando, la Sentencia del TSJ Cantabria de 26 de febrero de 2008 (EDJ 2008/63866) afirma que:

…lo que sucede es que los méritos que se reseñan en las bases para la fase de concurso no incurren en tal desviación, antes al contrario, pues son los estrictamente ajustados a la naturaleza y el perfil del puesto de trabajo…”. (El subrayado es mío).

En relación a la contabilización concreta de los servicios prestados, se ha de decir que su cuantificación no puede cerrarse solo y exclusivamente a los obtenidos en el puesto de trabajo de la Entidad Pública que aprueba el proceso selectivo de consolidación (experientia pro locus), o que se contabilicen de forma excesiva o desproporcionada, como señalan las Sentencias del TSJ Andalucía (Sevilla), de 8 de febrero de 2001 (EDJ 2001/3913), del TSJ Castilla y León (Valladolid), nº 2353/2007, de 30 de noviembre (EDJ 2007/307276) y del TS, Sala 3ª, de 27 de junio de 2008, (EDJ 2008/119109), entre otras.

No obstante y en relación a la proporcionalidad en la contabilización de los servicios prestados, el TC ha permitido, en casos excepcionales y singulares, que la contabilización de aquéllos en una determinada Administración Pública alcance hasta el 45% del total de la puntuación (por todas, Sentencia nº 27/2012, de 1 de marzo, EDJ 2012/42045).

Ahora bien, el argumento esgrimido fue el siguiente:

“En el presente caso, la experiencia profesional -dependiendo de dónde se haya adquirido- vale un máximo de 9,5 puntos, mientras que todos los demás méritos valorables, aun en su puntuación máxima posible, solamente alcanzan 5 puntos; es decir, el valor del mérito «experiencia profesional» tiene, prácticamente, el doble de valor que la suma de todos los demás méritos, con la circunstancia, no menor, de que la fase de concurso tiene carácter eliminatorio, siendo relevante además que es necesario obtener para superarla 4 puntos.

Debe recordarse que en otras ocasiones, por todas la STC 67/1989, de 18 de abril, se consideró a la luz de las concretas circunstancias del caso, que el hecho de que la valoración de los servicios prestados alcanzara el 45 por 100 de la nota total, era acorde con el art. 23.2, pero se llegó a dicha conclusión no solamente por «las especiales circunstancias creadas por la puesta en marcha de la Administración autonómica, y a la necesidad de contar inmediatamente con personal propio» que justificaba la desproporción en la valoración, sino también porque los participantes damnificados, al menos contaban con la posibilidad de que sus «méritos personales se muestren en la fase de oposición», para cuyo acceso no se establecía nota de corte; un argumento similar se señaló en las SSTC 83/2000, de 27 de marzo, FJ 4 y 107/2003, de 2 de junio, FJ 5, afirmándose en esta última que «la puntuación otorgada a quienes poseían servicios previos computables, aunque es cierto que otorga una sustancial ventaja a estos aspirantes (en mayor grado cuantos más años de servicios prestados acreditasen, con el máximo indicado), no excluye de la competición a quienes, como la recurrente, carecen de dicho mérito, pese a que imponga a estos opositores ‘por libre’, para situarse a igual nivel de puntuación que los opositores interinos, un nivel de conocimientos superior, pero sin que ello signifique el establecimiento de un obstáculo insalvable que impida el acceso a la función pública de quienes no han prestado servicios previamente en la Administración de la Seguridad Social». (El subrayado es mío).

En aquellas ocasiones se ponderó la posibilidad de que los participantes sin experiencia previa, si bien se veían perjudicados, tenían la oportunidad de equilibrar su puntuación en la fase de oposición.

En el presente caso, la posibilidad de obtener 9,5 puntos por la experiencia profesional representa un porcentaje claramente superior al 45 por 100 de la nota total de la fase de concurso: 14,5 puntos. Estas circunstancias suponen primar sensiblemente a los participantes que contaran con servicios prestados en la Administración convocante, que se presenta desproporcionado, más aun cuando la fase de concurso se establece como eliminatoria y existe una nota de corte que dificulta en exceso que los participantes sin experiencia profesional puedan, siquiera, acceder a la fase de oposición, nota de corte que no existía en los supuestos antes señalados y resueltos en las SSTC 67/1989, de 18 de abril y 83/2000, de 27 de marzo, en las que, como veíamos, se ponderaba la posibilidad de que la ventaja con la que contaban los interinos se pudiera compensar con la posibilidad de participar en la fase de oposición, aun con la necesidad de mostrar, por parte los participantes sin experiencia profesional, mayores conocimientos.

Debemos concluir, por tanto, que la valoración de la experiencia profesional en la norma que estamos analizando, implica un beneficio desproporcionado a unos participantes respecto de otros.”

Dicho esto, el TC seguidamente manifiesta:

”No obstante, aun habiendo alcanzado la conclusión de que la valoración de la experiencia profesional debe considerarse desproporcionada a favor de unos participantes respecto de otros, este hecho, por sí mismo no conduce a apreciar una lesión del art. 23.2 CE, sino que, como antes hemos señalado, en algunas circunstancias excepcionales se puede justificar la aplicación de criterios como los analizados en el presente proceso.” (El subrayado es mío).

Dejando a un lado el supuesto contemplado en dicha sentencia, que no era sino la puesta en marcha de la administración autonómica que requería medidas excepcionales, se ha considerado que una cuantificación no superior al 37,5% del 45% del total del concurso es acorde con las exigencias constitucionales, pues no supera el límite de lo “tolerable” (Sentencias del STC 67/1989, de 18 de abril, EDJ 1989/4160; 185/1994, de 20 de junio, EDJ 1994/14449; 11/1996, de 29 de enero, EDJ 1996/41; y 83/2000, de 27 de marzo, EDJ 2000/3836).

Recapitulando lo expuesto hasta ahora, podemos afirmar que el proceso de consolidación es un proceso real de estabilización del empleo temporal, cuyas características se circunscriben a que se trata de un proceso excepcional, abierto, desigual en el tratamiento de los candidatos dentro de lo que constitucionalmente se ha afirmado como “tolerable” y cuyo único fin es acabar con la precariedad laboral que exista en la organización pública.

Como último aspecto a destacar, me gustaría analizar la exigencia legal relativa a que las plazas y los puestos que se pretenden consolidar, según la norma, deben estar cubiertos interinamente antes del 1 de enero de 2005.

En principio, el criterio es objetivo, es decir, sólo son consolidables las relaciones laborales o funcionariales que hayan nacido con anterioridad al 1 de enero de 2005. Las posteriores no son posibles. Sin embargo, por claros criterios de justicia y de consideración al derecho básico a la estabilidad en el empleo, considero que hay dos salvedades que hay que tener en cuenta: los indefinidos no fijos y los interinos de larga duración (incumplimiento del plazo fijado en el art. 70 TREBEP), hoy ya asemejados en régimen a los anteriores.

En el primer caso, como ya es sabido, la relación indefinida no fija trae arranque de la Sentencia del TS, Sala 4ª, de 20 de enero de 1998 (EDJ 1998/1305) y ha sido seguida por numerosa jurisprudencia hasta que el propio TC disipó las dudas de su constitucionalidad con su Auto 124/2009, de 28 de abril (EDJ 2009/122174). Tal relación únicamente asegura la estabilidad en el trabajo en tanto no se proceda a la cobertura de la plaza por los procedimientos de concurrencia competitiva y mérito o capacidad, o incluso puede amortizarse, todo ello según la legislación de acceso al empleo público.

Ahora bien, no puede compartirse la consideración jurisprudencial (por todas, Sentencia del TSJ Madrid, 312/2017, de 5 de mayo; EDJ 2017/113349) según la cual el indefinido carece totalmente de un derecho subjetivo a un proceso de consolidación sobre su “plaza”, como tampoco a que carezca del derecho a que no se le incluya en Ofertas de Empleo.

Y ello por varias razones. La primera, porque la indefinición deriva de un fraude que comete la Administración Pública del que no puede aprovecharse. La segunda, porque la situación que se produce con el “indefinido no fijo” es excepcional por cuanto que no es un temporal strictu sensu (relación jurídica sujeta a término; Sentencia de la Sala 4ª del TS de 28 de marzo de 2017; EDJ 2017/36917, ni tampoco un fijo. La tercera, porque su sometimiento a un proceso de consolidación de empleo público es un derecho que ejerce sólo si con ello mejora sus condiciones laborales y, además, se dan cumplimiento a una serie de exigencias constitucionalmente declaradas. De nuevo, no puede olvidarse que estamos ante relaciones indefinidas y no temporales cuya regulación estas últimas se encontrarían en el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores (EDL 2015/182832).

Por ello, debería matizarse que el indefinido carece completamente de un ius ad rem (que no es un ius in rem) singular, aunque condicionado.

Además de lo expuesto, existe una razón práctica para sostener la presente argumentación, y es la siguiente: si, por ejemplo, estamos ante un indefinido que es un “arquitecto municipal”, la convocatoria que públicamente oferte su plaza/puesto no puede ser de “asesor jurídico”, pues evidente que con ello no se está dando cumplimiento a la exigencia de “sacar” la plaza para que tenga oportunidad de estabilizarse y de satisfacer las exigencias constitucionales a fin de convertirse en un personal fijo.

Es manifiesto que alguien al que se le ha declarado una indefinición por sentencia judicial firme, ocupando plazas de la escala de Administración Especial, como sería la de “arquitecto”, no se le puede convocar una plaza con el puesto de “responsable adjunto de tesorería”, ni de “asesor jurídico”, ni de ”responsable de registro electrónico”; y ello por la simple razón de que en el momento que por sentencia judicial se declara la indefinición, ésta causa estado sobre un hecho inamovible, a saber: la existencia de una relación entre un puesto determinado que todavía no es una plaza y una persona física, que es el empleado que la ha ocupado.

Esa indefinición declarada judicialmente por hechos probados en la Vista judicial, determina la existencia de una relación jurídico-laboral existente que no puede ser desconocida por el empleador, esto es, la Administración Pública. La única peculiaridad de dicha relación es que es indefinida pero no fija. Nada más.

Por ello, estimo que el criterio jurisprudencial hasta ahora seguido debería ser revisado en atención al caso concreto enjuiciado. Y ello porque la situación de indefinición, en multitud de ocasiones, se produce de acuerdo con puestos que se vinculan necesariamente a plazas que no pueden estar incluidas en escalas de Administración General y, por tanto, sujetas a posibles procesos selectivos abstractos o generalistas.

Tampoco puede olvidarse que si el indefinido no goza de un ius ad rem, resulta completamente absurdo indemnizarle, y menos aún como causa de despido objetivo, cuando se le cubre “su” plaza. Sólo se despide objetivamente a quien goza de una relación laboral preexistente con todas las vicisitudes que conlleva el contrato de arrendamiento de servicios, que es la categoría general en la que se incluye el contrato laboral.

Todo lo expuesto me permite afirmar que el proceso de consolidación de un indefinido no fijo debería llevar necesariamente la contabilización, entre otros méritos, del tiempo de servicios prestados en las Administraciones Públicas y la experiencia en los puestos de trabajo objeto de la convocatoria, aunque su incorporación lo fuera con posterioridad al año 2005. En caso contrario, la declaración de indefinición judicial en absolutamente nada sumaría e incentivaría a una persona a acudir a los Tribunales en defensa de sus derechos si su situación no solo es igual que un temporal que lleve muchos años y que carece de dicho reconocimiento judicial, sino que incluso podría ser peor ya que la norma introduce dos elementos como es la datación de la relación y la temporalidad de la misma (no habla de indefinición), que, a mi criterio, no suponen un argumento objetivo para tener un tratamiento diferenciado de acuerdo con lo definido en la Cláusula 1.a) de la Directiva 1999/70 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, sobre trabajo de duración determinada (EDL 1999/66412).

IV. A modo de conclusión

La exigencia de la estabilidad en el empleo es un presupuesto objetivo y necesario para el desenvolvimiento de la personalidad social y personal del individuo; para el sustento básico del ser humano como persona moral y social y, por tanto, como núcleo esencial de una sociedad cohesionada.

El binomio estabilidad laboral-dignidad personal hoy está más vigente que nunca. El trabajo como medio de desarrollo personal es un bien imprescindible cuya protección se erige como un imperativo categórico a los poderes públicos a fin de que orienten su acción de política social.

Las legislaciones reguladoras de los empleados públicos han incluido, longus tempore, procesos de consolidación de empleo temporal a fin de subsanar, excepcionalmente, problemas coyunturales de alta precariedad laboral en la función pública.

Los citados antecedentes, que no son objeto de este estudio, se materializaron normativa y singularmente en una disposición transitoria de un texto normativo básico del año 2007, donde se aprobaba el estatuto del empleado público, dando cumplimiento así al mandato constitucional del art. 103.3 CE.

La referida disposición transitoria, incluida en el ordinal 4º, dejó fijada una serie de condiciones a fin de que pudiera consolidarse empleo temporal de larga duración”.

FUENTES:

  1. Empleo y sector público ante su gran encrucijada: la selección masiva. Mejores prácticas RRHH: https://www.mejorespracticasrrhh.es/seleccion-masiva-sector-publico/
  2. COBAS: https://www.cobas.es/la-lucha-de-los-empleados-publicos-en-fraude-de-ley-en-la-encrucijada/
  3. La consolidación como cauce diferencial con el acceso al empleo público. El supuesto de la Administración local: https://elderecho.com/la-consolidacion-como-cauce-diferencial-con-el-acceso-al-empleo-publico-el-supuesto-de-la-administracion-local
  4. El plazo para ejecutar las Ofertas de Empleo Público: https://elblogdechano.com/2019/07/03/el-plazo-para-ejecutar-las-ofertas-de-empleo-publico/
  5. El Derecho: https://elderecho.com/la-consolidacion-como-cauce-diferencial-con-el-acceso-al-empleo-publico-el-supuesto-de-la-administracion-local
  6. Periódico El País: https://elpais.com/politica/2017/04/07/actualidad/1491596451_160160.html
  7. INAP: http://laadministracionaldia.inap.es/noticia.asp?id=1507941

     

 

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