Derecho, Moral y ética

El “nuevo” delito de stalking

Como introducción, hay que señalar que “el
“stalking” significa en castellano, acecho ó acoso. Es la situación que se crea, cuando una persona persigue a otra de forma obsesiva. Mensajes ó llamadas de teléfono reiteradas, persecución, espionaje… se puede acosar de muchas formas a una persona, pero ¿cuándo es delito?

Hay que remontarse a 1990, para encontrar la primera ley “antistalking” aprobada en California. Posteriormente, se extendió esta iniciativa a todos los Estados Unidos,
hasta que en 1996 se configura como un delito federal. En el derecho comparado,
podemos diferenciar dos tipos de legislaciones. Por un lado, aquellas cuya
prioridad es la “seguridad”, exigiendo en la conducta una aptitud de causar temor. Y por otro lado, aquellos ordenamientos jurídicos, como el nuestro, que destacan “la restricción de la libertad” por una aptitud intrusa, que condiciona las costumbres de una persona.

Nuestro Código Penal, tipifica por primera vez el hostigamiento tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2.015, en su artículo 172 ter. De acuerdo con su Exposición de motivos, este delito trata de dar respuesta a una serie de conductas de
gravedad, que sin embargo, no podrán ser calificadas como coacciones ó amenazas. El principal bien jurídico protegido es la libertad, especialmente la libertad de obrar, aunque también pueden verse lesionados otros derechos como el honor, o la integridad moral. Del mismo modo, se protege la seguridad, es decir, el sosiego de una persona. No obstante, estas conductas sólo adquieren relevancia penal, cuando limitan la libertad de la víctima, sin que puedan incluirse el sentimiento de temor.

El Código Penal prevé penas de cárcel de 3 meses hasta 2 años, ó multa de 6 a 24 meses, para el que acose a una persona. Para la configuración del hostigamiento como delito
requiere continuidad, es decir que se realice de forma insistente y reiterada. Y en especial, que esa conducta altere gravemente la vida cotidiana de la
víctima. El código, enumera las cuatro
modalidades de conducta tipificadas:

1- Vigilar, perseguir o buscar la cercanía física de la persona acosada: se incluye la vigilancia a través de dispositivos electrónicos, GPS ó cámaras de
videovigilancia.

2- Establecer o intentar establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas. Queda incluida la tentativa de contacto.

3- Usar indebidamente sus datos personales, adquirir productos o mercancías, o contratar servicios, o hacer que terceras personas se pongan en contacto con ella. Recoge el supuesto en el que el sujeto publica un anuncio, para que la víctima reciba multitud de respuestas.

4- Atentar contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a la víctima. Por tanto, se trata de las situaciones en las que, no se producen necesariamente amenazas ó coacciones. Pero se producen conductas reiteradas, por las que se lesiona la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones, llamadas reiteradas, u otros actos de hostigamiento. (Sentencia de 23 de marzo de 2.016, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Tudela)”.

Dicho de otro modo, ” En ausencia de un definición legal, puede afirmarse que el acoso es una acción en la que sin llegar a producirse necesariamente el anuncio
explícito de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se
realizan conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima, a la que se somete a persecuciones o vigilancias constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento. El stalking, conocido en psicología como síndrome del acoso apremiante, se refiere al conjunto de conductas que realiza una persona –denominada stalker- que persigue, acecha y acosa de forma compulsiva a su víctima, sin que las negativas de esta cambien su obsesión El artículo 172 ter del C.Penal sanciona esta conducta con la pena de tres meses a dos años de prisión o
multa de seis a veinticuatro meses, y en el caso de que el ofendido sea alguna de las personas del apartado 2 del art. 173 con una penalidad agravada, de prisión de uno a dos años o trabajos en beneficio de la
comunidad de sesenta a ciento veinte días, al que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada alguna de las conductas descritas en dicho tipo penal, alterando gravemente el desarrollo de su
vida cotidiana. En la actualidad gran parte del stalking se ha desplazado a las redes sociales, (delito ciberintrusivo) donde el
acechador vigilia, comenta o llega incluso a hackear la cuenta de la víctima con el fin de conocer cualquier cambio en su vida diaria”.

En cuanto a lo que se quiere proteger con este delito, es decir, su bien jurídico protegido, se debe señalar que “el bien jurídico principalmente afectado por el stalking es la libertad (en particular sobre la libertad de obrar), aunque también pueden verse afectados otros bienes jurídicos
como el honor, la integridad moral o la intimidad, en función de los actos en que se concrete el acoso.

De acuerdo con la E de M de la LO 1/2015, se protege asimismo el bien jurídico de la seguridad, esto es, el derecho al sosiego y a la tranquilidad persona.

Sin embargo, solo adquirirán relevancia penal las conductas que limiten la libertad de obrar del sujeto pasivo, sin que sea punible el mero sentimiento de temor o molestia”.

Dentro de este apartado del bien jurídico protegido de este delito, se debe señalar que, “gracias a la tipificación de este delito de acoso ilegítimo se podrán sancionar determinadas conductas que pretenden intimidar a la víctima, como por ejemplo el envío continuo de mensajes no deseados en los que no se amenaza ni insulta, o el hecho de aparecer continuamente en su
proximidad sin realizar actos de agresión. Hasta esta reforma, esos comportamientos no podían ser objeto de condena, ahora, con la entrada en vigor de la reforma del Código Penal y la tipificación del delito de acoso, estas acciones pueden conllevar una condena.

En el caso concreto de la violencia de género, ya sea por una relación actual o por una relación que ya ha terminado, el delito se considera más grave y la pena por tanto es mayor: penas de prisión de entre uno y dos años o trabajos en beneficio de la comunidad de entre 60 y 120 días.

Por otro lado, aunque con carácter general el delito de acoso requiere que la víctima presente una denuncia, en el caso de la
violencia de género no será necesario. Basta con que se tenga conocimiento de que existe para que pueda investigarse y perseguirse.

En el Manual de Supervivencia Jurídica “Frente al acoso” recogemos, además del delito de stalking, otros tipos de acoso, como el mobbing (acoso laboral); Grooming child; Bullying (acoso escolar) o Acoso sexual y acoso por razón de sexo. Este manual ha sido elaborado por los abogados expertos de Legálitas y explican de manera sencilla
cómo debemos enfrentarnos a cualquiera de los tipos de acoso anteriormente mencionados”.

Llegados aquí, se debe de señalar que “el delito de hostigamiento surge de la sistemática reiteración de unas u otras conductas, que a estos efectos serán valorables, aunque ya hayan sido enjuiciadas individualmente o pudiera haber prescrito (si son actos por sí solos constitutivos de infracción penal).

La reiteración de que habla el artículo 172.ter.2 CP es compatible con la combinación de distintas formas de acoso. La reiteración puede resultar de sumar acercamientos físicos con tentativas
de contacto telefónico, por ejemplo, pero siempre que se trate de las acciones descritas en los cuatros apartados del precepto. Algunas podrían por sí solas invadir la esfera penal. La mayoría, no.

Atendiendo a lo dicho, el TS entiende que «Se exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea apreciable, esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima»”.

En cuanto al resultado del delito, hay que destacar que “el punto de partida es coincidente en todas las reflexiones ofrecidas: «(…) en virtud del principio de legalidad, que a su vez lleva implícita una serie de requisitos o exigencias como son la reserva de ley, el principio de taxatividad y la prohibición de la analogía, no cabe hacer una interpretación extensiva del citado precepto penal».

A partir de ahí, se ofrece una respuesta negativa a la subsunción de conductas no comprendidas literalmente en el tipo estudiado, porque «no resulta relevante la circunstancia de que la utilización de las redes sociales pueda suponer un mayor impacto o difusión del acto aislado de
acoso, con la consiguiente posibilidad de una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima, ya que el principio de interpretación estricta de la norma penal impide equiparar los actos reiterados de
acoso directamente imputables al sujeto activo de la infracción penal al efecto de difusión adicional de la conducta aislada a través de las redes sociales como consecuencia de las conductas adicionales de difusión imputables a terceras personas y no a aquel sujeto activo».

Frente a tal obvia e impecable conclusión, se apuntan otras interpretaciones -que se reconocen- «forzadas», pero que se desarrollan de forma perfectamente asentada: «el legislador, de forma acertada (…) no determina el número de ocasiones que las conductas del hostigamiento
deben producirse, ni el espacio temporal en que las mismas deben tener lugar, por lo que aunque concurra un solo acto o conducta única, si la misma ha producido un riesgo que se ha materializado, y ha provocado acciones ajenas reiteradas e insistentes, con pleno conocimiento, con
esa finalidad por parte del autor, y que gravemente han afectado a la víctima, el resultado debe ser imputable al mismo.»

Tampoco se sustraen las reflexiones ofrecidas a la crítica de la redacción dada por el legislador.

Por un lado, poniendo de manifiesto la inseguridad jurídica de la formulación abierta del precepto, lo que «ya hizo notar la Fiscalía General del Estado, pese a la dificultad que supone hacer una
enumeración exhaustiva de tales conductas y la imposibilidad de establecer un «numerus clausus», dada la diversidad de comportamientos que pueden darse en la práctica que sean susceptibles de integrar esta figura delictiva».

Por otro, poniendo de manifiesto que la reforma operada «no ha dado una respuesta totalmente adecuada a las situaciones de ciberacoso, (…) a supuestos de «suplantación de identidad» en determinados espacios virtuales (…) que pueden tener lugar utilizando una situación de forma reiterada o bien realizar en una única ocasión
con efectos prolongados en el tiempo, con consecuencias importantes en la consideración pública de la víctima».

Por ello, se concluye con un interrogante que incorpora una propuesta:

«¿No sería deseable –ante tanta diversa tipología de acoso- según el ámbito en que se generan- stalking, mobbing o bullying, blockbusting, online child grooming, sexting- que el legislador definiera en un único precepto la figura del acoso cuando las conductas comisivas del delito son, cuanto menos parecidas, cuyo bien jurídico protegido fuera la libertad de obrar de la víctima?”.

En cuanto a la tipicidad, se debe señalar que “la muy reciente STS de 8 de mayo de 2017, recuerda que: ”Nos enfrentamos otra vez al recién estrenado recurso de casación por
infracción de ley del art. 849.1º LECrim contra sentencias dictadas en asuntos enjuiciados en primera instancia por un Jugado de lo Penal. Como explica la STS 2010/2017 de 28 de marzo esta nueva modalidad de casación, en la que brilla de modo singular su tradicional función nomofiláctica, persigue homogeneizar la interpretación en todos los órganos de la
jurisdicción penal de las normas penales que antes, ordinariamente, no aparecían en la agenda de este Tribunal por razón de la penalidad provocando una indeseable dispersión interpretativa. Con pretensiones
más propedéuticas que afán academicista, la citada STS afirma que estamos ante una modalidad impugnativa anclada no tanto en el art. 24.1 CE (derecho a la tutela judicial efectiva) cuanto en los arts. 9.3 CE (seguridad jurídica ) y 14 CE (igualdad).”
La Sala Casacional aborda en dicha sentencia los perfiles del nuevo delito de hostigamiento o acecho, tras concluir que concurre interés casacional. Y en tal sentido precisa el Alto Tribunal que estamos ante
una norma penal en fase de rodaje. Fue introducida en 2015. No existe doctrina de dicha Sala Penal sobre tal tipicidad. Y, apostilla, ”Siendo cierto que nos enfrentamos a una materia a resolver caso por caso, eso no priva de relieve doctrinal a la cuestión pues, también caso por caso,
se pueden ir tejiendo unos trazos orientativos que vayan conformando los contornos de esa tipicidad en la que se echa de menos la deseable, aunque a veces no totalmente alcanzable, taxatividad. Es verdad -y en ello coincidimos con las
apreciaciones del Fiscal- que del examen del caso concreto sometido a censura casacional no puede surgir una acotación precisa y completa de los linderos de esa tipicidad, salvo que caigamos en un ejercicio de academicismo disertando sobre esa nueva
figura penal, lo que no es propio de un recurso penal. Este recurso especial, como los demás, no abdica de su vocación de resolver un supuesto concreto que no puede convertirse en mera coartada o excusa
para teorizar o glosar preceptos legales más allá de lo que exija la resolución del caso. Un obiter dictum seguirán siendo un obiter dictum aunque aparezca en una sentencia de esta naturaleza. Pero sí podemos y debemos resolver en el caso concreto si la conducta descrita, también con sus
pormenores, encaja en el precepto tal y como sugiere la recurrente que
reclama su apreciación; o, por el contrario está huérfana de algunos de los requisitos típicos, tal y como han entendido el Jugado de lo Penal y, posteriormente, la Audiencia Provincial al resolver la apelación. Con
esa decisión, precedida de un examen de la cuestión, ni se dará respuesta a la rica y casi infinita casuística que podríamos imaginar en relación con tal norma, ni se zanjará la discusión sobre la significación exacta de algunos de los conceptos que maneja el precepto (reiteración, insistencia, alterar gravemente el desarrollo de la vida cotidiana); pero sí se pueden aportar algunas pautas orientadoras que iluminen a la hora de enjuiciar otros supuestos que nunca serán iguales pero pueden
presentar semejanzas. Proclama el art. 172 ter 2 CP: «1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa
de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana: 1 .ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física. 2 .ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas. 3 .ª Mediante
el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella. 4 .ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de
otra persona próxima a ella». El acoso reiterado e insistente sobre la víctima se concreta en el art. 172 ter en la realización de alguna de las siguientes conductas que enumera el precepto: – Vigilancia, persecución o búsqueda de cercanía física; – Contacto o intento de contacto a través de cualquier medio de comunicación o por
medio de terceras personas; – Uso indebido de los datos personales de una persona para adquirir productos, contratar servicios, o hacer que terceras personas se pongan en contacto con ella; – Atentar contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella. Los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana. La reiteración de que habla el precepto es compatible con la combinación de distintas formas de acoso. La reiteración puede resultar de sumar acercamientos
físicos con tentativas de contacto telefónico, por ejemplo, pero siempre que se trate de las acciones descritas en los cuatros apartados del precepto. El delito de hostigamiento surge de la sistemática reiteración de unas u otras conductas,
que a estos efectos serán valorables aunque ya hayan sido enjuiciadas individualmente o pudiera haber prescrito (si son actos por sí solos constitutivos de infracción penal). La persistencia insistente de esas intrusiones nutre el desvalor del resultado hasta rebasar el ámbito de lo simplemente molesto y reclamar la respuesta penal que el
legislador ha previsto. Se exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea apreciable, esa voluntad de
perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima. En los intentos
de conceptualizar el fenómeno del stalking desde perspectivas extrajurídicas -sociológica, psicológica o psiquiátrica- se manejan habitualmente, con unos u otros matices, una serie de notas: persecución
repetitiva e intrusiva; obsesión, al menos aparente; aptitud para generar temor o desasosiego o condicionar la vida de la víctima; oposición de ésta… Pues bien, es muy frecuente en esos ámbitos exigir también un cierto lapso temporal.
Algunos reputados especialistas han fijado como guía orientativa, un periodo no inferior a un mes (además de, al menos, diez intrusiones). Otros llegan a hablar de seis meses. Esos acercamientos metajurídicos
no condicionan la interpretación de la concreta formulación típica que
elija el legislador. Se trata de estudios desarrollados en otros ámbitos de conocimiento dirigidos a favorecer el análisis científico y sociológico del fenómeno y su comprensión clínica. Pero tampoco son orientaciones totalmente descartables: ayudan en la tarea de esclarecer la conducta que el legislador quiere reprimir penalmente y desentrañar
lo que exige el tipo penal, de forma explícita o implícita. Y concluye, el Tribunal Supremo, ”No es sensato ni pertinente ni
establecer un mínimo número de actos intrusivos como se ensaya en algunas definiciones, ni fijar un mínimo lapso temporal. Pero sí podemos destacar que el dato de una vocación de cierta perdurabilidad es exigencia del delito descrito en el art. 172 ter CP , pues solo desde ahí se puede dar el salto a esa incidencia en la vida cotidiana“. Otro de los elementos de este delito es el «no estar legítimamente autorizado» para realizar las conductas descritas en el tipo penal, algo
ciertamente superfluo y sorprendente, porque no se entiende esta referencia a que alguien pudiera estar legitimado para llevar a cabo conductas de acoso. En el informe del Consejo de Estado al Anteproyecto
se recordó que era preferible, por superflua, obviar esta mención, aunque los únicos que lo pueden estar son las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado que investigan a un sospechoso de cometer un hecho
delictivo. El acoso de acecho o predatorio sólo es punible cuando sea doloso.
Es decir, se exige la concurrencia del elemento volitivo, el conocimiento y la voluntad del sujeto sobre los elementos que integran el tipo objetivo incluido el resultado derivado de la acción acosadora.
Resulta sumamente importante que la descripción del resultado típico deba abarcarse por el sujeto activo. Junto al dolo, voces autorizadas exigen la concurrencia de un animus exagitandi (ánimo de acosar) o animus insidiendi (ánimo de acechar) que conforme una unidad tendencial de acción a las distintas conductas que el sujeto activo ejecute. Con ello se trataría
de descartar la punición de conductas simplemente molestas, inoportunas e
inapropiadas y de delimitar los supuestos de dolo eventual, de construcción harto difícil, por lo que se únicamente parecerían tener
cabida los casos de dolo directo. En la mayoría de ocasiones, la finalidad de las conductas de stalking es el control, la búsqueda de intimidad y la necesidad de manipulación de la vida y actividades de la
víctima. Ello provoca en ésta cuadros de ansiedad, inseguridad y miedo
causalmente vinculados al hostigamiento continuo al que se ve sometida. También sufre temor por su integridad física y un continuo sentimiento de persecución y desestabilización e incluso vejación y humillación. Como consecuencia, en muchos de los casos la víctima debe cambiar de número de teléfono e email, modificar sus hábitos cotidianos e incluso, en los casos más graves, cambiar de trabajo y de domicilio. En otro orden de cosas,podrían plantearse eventuales supuestos de
inimputabilidad o de imputabilidad atenuada al pairo de un perfil de
acosador que sufre un transtorno delirante de tipo erotomaníaco, es decir, la convicción delirante de ser amado por una persona que, en realidad, no le corresponde y puede que ni tan siquiera le conozca. Es el caso de personajes públicos famosos, artistas ,actrices, actores, cantantes, locutores, etc. Las conductas que en la página web página web http://www.victimsofcrime.org en «Stalking resource center» se describen,en el derecho anglosajón, como integrantes del delito de stalking son las siguientes: 1.- Perseguir a la víctima y aparecer en cualquier lugar. 2.- Enviar regalos no deseados, cartas, tarjetas, o correos electrónicos. 3.- Dañar su casa, automóvil u otros bienes. 4.- Controlar sus llamadas telefónicas o el uso del ordenador. 5.- Utilice la tecnología, como cámaras ocultas o sistemas de posicionamiento global (GPS), para seguir a donde vaya. 6.- Conduzca por o pasar el rato en su casa, escuela o trabajo. 7.- Amenaza con hacerle daño a usted, su familia, amigos o mascotas. 8.- Averiguar sobre la víctima mediante el uso de los registros públicos o los servicios de búsqueda en línea, la contratación de investigadores, pasando por su basura, o ponerse en contacto con amigos, familiares,
vecinos o compañeros de trabajo. 9.- Publicar información o propagar rumores sobre usted en Internet, en un lugar público, o por el boca a boca. 10.- Otras acciones que controlen, la pista, o asustan. Cabe recordar que el delito de stalking puede ser cometido tanto por hombres como por mujeres sea cuál sea el sexo del sujeto pasivo del delito Parece configurarse dicha modalidad
delictiva,como delito de resultado, ya que el bien jurídico se lesiona cuando el sujeto pasivo ve alterado gravemente el desarrollo de su vida cotidiana. Ello nos plantea la problemática de si es dable o no la imperfección delictiva, es decir, la tentativa acabada o inacabada. En esta tipología delictual no es decartable, en sede de autoría, la autoría mediata ni la llevada a cabo por vía de inducción. La cláusula concursal del art. 172 ter 3 del C.Penal puede plantear serios problemas en relación al principio nos bis in idem, en concomitancia con el principio de proporcionalidad. Debería, de lege ferenda,propugnarse la incorporación de una cláusula de subsidiariedad expresa en sustitución de la cláusula concursal actualmente vigente”.

FUENTES:

  1. ¿En qué consiste el delito de acoso ilegítimo o stalking? Legalitas:https://www.legalitas.com/abogados-para-particulares/actualidad/articulos-juridicos/contenidos/El-delito-de-acoso-ilegitimo-o-stalking
  2. ¿Qué es el “stalking” (hostigamiento)? ¿Cuándo es delito? Legal Today: http://www.legaltoday.com/blogs/transversal/blog-ilp-abogados/que-es-el-stalking-hostigamiento-cuando-es-delito
  3. Primera sentencia del TS sobre el stalking: exige continuidad en el tiempo que obligue a la víctima a modificar su forma de vida. NOTICIAS JURÍDICAS: http://noticias.juridicas.com/actualidad/jurisprudencia/11918-primera-sentencia-del-ts-sobre-el-stalking:-exige-continuidad-en-el-tiempo-que-obligue-a-la-victima-a-modificar-su-forma-de-vida/
  4. Iberley: https://www.iberley.es/noticias/delito-stalking-necesario-acreditar-victima-visto-obligada-cambiar-forma-vida-consecuencia-acoso-29548
  5. Tu abogado defensor: https://www.tuabogadodefensor.com/delito-acoso-ilegitimo-stalking/
  6. Delito de stalking: requisitos para ser considerado acoso ilegítimo. Martínez Echeverría Abogados: https://www.martinezechevarria.com/es/delito-de-stalking-requisitos-para-ser-considerado-acoso-ilegitimo/
  7. El delito de stalking. Breves consideraciones: https://elderecho.com/el-delito-de-stalking-breves-consideraciones
  8. Las conductas típicas del art.172 ter CP: el delito de «Stalking»: https://elderecho.com/las-conductas-tipicas-del-art-172-ter-cp-el-delito-de-stalking

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