Derecho

Justicia Restaurativa. Presente y futuro. Introducción.

Estamos ante una herramienta muy fuerte para proteger a aquellas víctimas de delitos graves, tales como la violencia de género.

Cabe, llegados a este punto, destacar que se podría “afirmar que los investigadores de las diferentes Ciencias se han visto casi forzados a conocer e investigar sobre las diversas formas de abordar los conflictos, sus inconvenientes y beneficios, y a realizar propuestas ¿cada uno desde su ámbito compatibles con el actual estado social, cultural, político y jurídico de los países, dada la relevancia que desde las Organizaciones Internacionales ¿especialmente NN.UU, Consejo de Europa y UE-, se le está otorgando a este tema, que
además se ve fomentado por las reivindicaciones sociales.

En este sentido, han sido numerosos, los movimientos sociales que, ante una manifiesta insatisfacción por el funcionamiento de la justicia actual, por sus elevadas tasas de congestión, su alto coste económico y emocional y por la sensación de que lo transmitido por los letrados y
Ministerio Público en el Juzgado ¿las pretensiones procesales-, nada o poco tiene que ver con sus necesidades, reivindican la necesidad de volver a fórmulas autocompositivas o heterocompositivas para la resolución de sus controversias, sin necesidad de acudir a los Tribunales.

Además, la llamada ¿crisis¿ del sistema penal retributivo y el cuestionamiento de la eficacia de las penas privativas de libertad, para determinados delitos y delincuentes, por su nula o escasa función de prevención especial, contribuyen a la proliferación de este tipo de razonamientos sobre nuevas o novedosas fórmulas que ofrezcan al sistema
de justicia soluciones y respuestas a las deficiencias de las que adolece.

Por su parte, la prolífica actividad normativa de los organismos supranacionales ha resultado fundamental en el empeño de que los Estados, integren fórmulas extrajurisdiccionales en sus sistemas de justicia, con el fin de contribuir a una mejora de la Administración de
Justicia y, en su caso, a la prevención de cierto tipo de delincuencia.

No obstante lo anterior, del análisis de gran parte de la producción científica en materia de justicia restaurativa y mediación, se evidencia cierto desorden no sólo terminológico sino también conceptual, que esta Tesis Doctoral pretende abordar. Se ha llevado a cabo, por tanto, un estudio con el objetivo general de individualizar, sistematizar, analizar y concretar dos conceptos, circunscritos a España: justicia
restaurativa y mediación penal. Se aportan, así, definiciones específicas para cada una de ellas, señalando el común denominador pero también su carácter diferenciador entre ellas y con el resto de términos
con los que, en ocasiones, son confundidas.

Al individualizarlas, se pretende mostrar que ambos conceptos no son sinónimos, a la vez que se determina el nexo de unión que la primera tiene con la segunda, como el 2 instrumento o manifestación más
consolidada de aquélla. De esta forma, se procura realizar un análisis de cómo, cuándo, dónde y por qué aparece la mediación penal en España y cuál ha sido su desarrollo, bien en forma de experiencia piloto, bien en aplicación de la normativa vigente en cada momento, como resulta en el ámbito penal de menores, a partir de 1992. Este estudio se ha realizado siempre desde el marco general que dispone la justicia restaurativa y sus principios rectores, que nos ha llevado a señalar que por más que se pretenda considerar a la mediación como una institución autónoma ¿por su práctica estandarizada y consolidada-, ésta quedaría desnaturalizada
si se alejara del planteamiento restaurativo que erige el paradigma de la restorative justice.

En este sentido, -teniendo en cuenta el carácter multidisciplinar del tema pero centrándonos únicamente en su disertación jurídica-, este trabajo se centra en el estudio de la justicia restaurativa y dentro de ella, la mediación en el ámbito del Derecho penal español, tanto de jóvenes ¿realidad presente- como de adultos ¿potencial futuro-, sin obviar las experiencias más reseñables en el ámbito internacional.

Son varios los motivos que nos llevan a plantear este tema como susceptible de ser abordado en un trabajo de investigación como Tesis Doctoral.

En primer lugar, cabe decir que a pesar de la abundante producción científica acerca de la mediación y alguna menos sobre la mediación en el ámbito penal, sin embargo pocas veces ha sido tratada desde la óptica
del Derecho procesal y partiendo desde su origen, la justicia restaurativa. Sin perjuicio de la riqueza que proporciona un análisis de
la mediación penal desde otras ramas del Ordenamiento Jurídico, como el Derecho penal, civil o mercantil y otras disciplinas ajenas a las Ciencias Jurídicas, como la Psicología o la Educación, consideramos de
interés ofrecer un estudio global desde lo más general ¿la justica restaurativa- hasta lo más concreto ¿la mediación penal, en adultos y menores-, desde el Derecho procesal, máxime cuando, como se verá a lo
largo de la Tesis, hablar de mediación penal, significa, en definitiva, hablar de un instrumento que potencialmente contribuirá a la consecución de un acuerdo de reparación a la víctima y que incidirá en el proceso penal, bien adelantando su término ¿como ocurre en el Derecho penal demenores, cuando la mediación se realiza en fase de investigación o enjuiciamiento-, bien facilitando una sentencia de conformidad como suele ocurrir en las experiencias que se llevan a cabo con adultos-, amén de las consecuencias penales que su resultado y ejecución, pueda
tener para el delincuente.

Por otro lado, cabe mencionar la actualidad del tema y el interés que demuestran las Instituciones Públicas españolas por la mediación en general, como forma distinta de resolución de conflictos. Así, en el
ámbito del Derecho privado, trece Comunidades autónomas tienen aprobada
en este momento una Ley autonómica de Mediación en el ámbito familiar y, en 2012 se aprobó la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, que incorpora al Derecho español la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 y que se enmarcó en el llamado ¿plan de modernización de la Justicia 2009-2012. Esta actividad normativa, representa un importante impulso para aliviar la carga de trabajo a Juzgados y Tribunales mediante la resolución de este tipo de conflictos en el ámbito extrajudicial. Circunscrita al ámbito de competencias del Estado, la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, articula un marco mínimo para el ejercicio de la mediación sin perjuicio de las disposiciones aprobadas por las Comunidades autónomas. Esta acción legislativa supone una clara apuesta por fórmulas válidas y aceptadas en el Estado de Derecho, orientadas a dimensionar el creciente volumen de asuntos que llegan a la jurisdicción favoreciendo un uso más racional de los recursos disponibles. En este sentido, se potencia la mediación, en palabras de la 3 propia Ley como ¿un instrumento complementario de la Administración de Justicia (¿) que entre sus ventajas ¿es de destacar su capacidad para dar soluciones prácticas, efectivas y rentables a determinados conflictos entre partes y ello la configura como una alternativa al proceso judicial o a la vía arbitral, de los que se ha de deslindar con claridad.

Ya en el ámbito del Derecho penal, y con ánimo de insistir sobre el interés de estudio del tema propuesto, cabe señalar además, latrascendencia práctica que en la actualidad tiene la mediación penal
juvenil en España desde 1992, con carácter general y con su actual regulación en la LORPM y su Reglamento de desarrollo. En el ámbito de adultos, que presenta una anomia legislativa en esta materia, son los diferentes Convenios suscritos entre el CGPJ y las distintas Administraciones de Justicia, los que sin tener rango de Ley, son contemplados por los firmantes como tal para su práctica. Además, en muchas ocasiones, como se verá en el caso del suscrito para llevar a cabo un programa de mediación penal con adultos para la ciudad
de Valencia firmado cuando ya se había aprobado la Directiva 2012/29/UE, estos convenios se circunscriben a la normativa supranacional existente en cada momento, como marco legislativo de referencia para el
establecimiento de límites y asunción de principios, realizando una suerte de transposición del Derecho europeo que trata de responder al vacío legislativo que en materia de mediación penal para adultos existe en España. Sin embargo, parece ser, que el futuro de la normativización
de esta institución -para adultos- se vislumbra favorecedor, si el actual BCPP que la contempla y que actualmente se encuentra en información pública y debate en el Ministerio de Justicia, fuera aprobado sin enmiendas ¿en cuanto a la mediación penal se refiere-, ya que realiza una apuesta por lo que el mismo texto denomina ¿justicia negociada¿ y que concreta en una mayor regulación de la conformidad y en
la introducción de la mediación en el ámbito penal.

No se limita esta Tesis a realizar un simple análisis y revisión de las aportaciones ya realizadas por las diferentes corrientes
doctrinales, nacionales e internacionales, sino que con una pretensión de contribuir a lo ya explicado por otros, y a partir de un estudio de los hechos acaecidos en el ámbito de la justicia restaurativa y de la mediación penal, se ha querido explicar el origen de estas instituciones, su aparición en el tiempo y determinar cuáles han sido sus agentes favorecedores.

Como el lector podrá descubrir a lo largo de las siguientes páginas, trataremos de explicar el nacimiento de la justicia restaurativa, como una forma de repensar la Justicia desde los beneficios de las ya
existentes prácticas restaurativa, aunque no son denominadas así- en las culturas aborígenes e indígenas. Esta reformulación de la Justicia, aunque nace con un marcado carácter de crítica y reivindicación de la
necesidad de efectuar un cambio del paradigma retributivo, como respuesta al delito, que incluso llega a apostar por propuestas, poco sostenibles, para la abolición del Derecho penal, pretende o debe pretender ¿en nuestra opinión y como se concluye en esta Tesis- el perfeccionamiento de las limitaciones e inconvenientes de los que adolecen los sistemas de justicia penales actuales, respetando los derechos y garantías procesales y penales de víctima e infractor, como valores que han contribuido a superar las injustas formas de autotutela.

Las reivindicaciones sociales que paradójicamente provienen de dos realidades distintas ¿defensores de los derechos de las víctimas, por un lado y, denunciantes de los negativos efectos del sistema penal en la vida de los delincuentes, por otro-, contribuyen junto con la aparición de los ADR y del nacimiento de la Victimología, a la aparición de la justicia restaurativa donde, sin olvidar, en ningún caso, al delincuente, más bien al contrario-, se supera la clásica relación bilateral Estado-delincuente, como forma de 4 responder ante el delito para situar
en el centro de ambos extremos, a las víctimas y sus necesidades.

Para conseguir el objetivo general arriba expuesto, se han planteado otros más específicos, que junto al primero, delimitan el objeto de estudio de este trabajo: §¿ Determinar el nacimiento del término justicia restaurativa, así como los factores favorecedores de su origen y desarrollo.

§¿ Aproximar una definición de justicia restaurativa en su sentido estricto, esto es, circunscribiéndolo únicamente al ámbito de las infracciones penales, como complemento al sistema penal, cuyos avances en materia de legalidad y de garantías, justifican su validez, aunque es susceptible de ser mejorado.

§¿ Sistematizar y analizar la actividad normativa de los Organismos Internacionales ¿ NN.UU, Consejo de Europa y Unión Europea-, respecto a la justicia restaurativa y la mediación penal, para determinar si ha contribuido o no, a su mantenimiento y proliferación. En este sentido, se ha querido dar relevancia al estudio de los documentos resultantes de
los Congresos de las NN.UU sobre prevención del delito y tratamiento
del delincuente (1955-2010).

§¿ Justificar la mediación penal como instrumento de la justicia restaurativa que pretende sustituir la punición por la reparación a la víctima, para algunas infracciones e infractores, como forma de dar una respuesta rápida y eficaz a las necesidades de aquélla y que impide,
además, tanto la victimización secundaria como la terciaria y la aflicción que, especialmente al delincuente joven y primario, puede provocarle la sustanciación del proceso penal.

§ Señalar cuál ha sido el marco normativo -nacional e internacional que permite la mediación como método extrajudicial de resolución de conflictos, de manera que ésta se presente como un auténtico y efectivo
complemento al proceso penal.

§¿ Poner de manifiesto que en la mediación penal es necesario partir de un concepto amplio de delito, evitando caer en el reduccionismo de interpretarlo únicamente desde su dimensión social, como algunos
defensores de la restorative justice pretenden. Una infracción penal, es una lesión al ordenamiento jurídico que causa un daño a un bien jurídico protegido por él y que además quiebra la paz social y perturba las relaciones entre las partes directamente afectadas por ella.

§ Realizar un estudio jurídico-procesal de la mediación penal ¿tanto en el ámbito de adultos como de menores- en España así como realizar propuestas de mejora de la institución que puedan ser tenidas en cuentacde lege ferenda”.

Hay que destacar que la justicia restaurativa surge como mecanismo de resolución de conflictos en el ámbito penal para mejorar la resolución de conflictos sin que medie el sistema de amenazas penal. Y todo esto porque “el proceso penal convencional no respeta convenientemente ni atiende a
las necesidades efectivas de las personas que, tapadas bajo una maraña de formalidades, acaban por ocultar la naturaleza del problema subyacente en la infracción penal y por hacer imposible un abordaje razonable de sus soluciones. Asimismo supone, en la mayoría de los
casos, una experiencia dolorosa para las víctimas y para los infractores. Bien puede decirse que, desposeídas las partes del
conflicto, son instrumentalizadas con fines punitivos, orientando toda la formalización procedimental hacia pretensiones procesales ajenas por completo a la solución que unos y otros habrían considerado razonable. Efectivamente esta opción es la que se corresponde con la que mantienen
algunos penalistas para afirmar que «no le corresponde al Derecho Penal restañar las heridas morales causadas por el delito y resolver el conflicto humano desencadenado por éste».

Frente a este diagnóstico, la mediación penal, en sentido amplio, consiste en el método de resolver los conflictos que, debidamente incorporado al proceso penal, atiende prioritariamente a la protección
de la víctima y al restablecimiento de la paz social mediante el diálogo comunitario y el encuentro personal entre los directamente afectados, con el objeto de satisfacer de modo efectivo las necesidades puestas de
manifiesto por aquéllos, devolviéndoles una parte de la disponibilidad sobre el proceso y sus eventuales soluciones, procurando la
responsabilización de la persona infractora y la reparación de las heridas personales y sociales provocadas a la víctima por la infracción penal. Supone, por tanto, una respuesta dirigida más a atender
necesidades reales de la víctima, de la persona infractora y de la comunidad social que pretensiones procesales simbólicas.

Como descripción introductoria en los términos recogidos en documentos de Naciones Unidas, cabe señalar que la mediación ofrece a la víctima del delito la oportunidad de participar directamente en la solución de la situación creada por la infracción penal y abordar sus consecuencias; de recibir respuestas a sus preguntas acerca de los hechos directamente de la persona ofensora, si así lo desea; de expresar el impacto sufrido a consecuencia de lo ocurrido; de obtener la
restitución o reparación; de recibir disculpas; de restaurar, cuando sea necesario, la relación con la persona ofensora; de establecer reglas de
conducta preventivas de cara al futuro; de elaborar eficazmente su particular duelo y alcanzar su cierre. Por su parte, a la persona
infractora se le brinda la oportunidad de reconocer la responsabilidad sobre lo ocurrido y conocer y comprender sus efectos en la(s) víctima(s); de expresar sus emociones (incluso el remordimiento)
respecto de la ofensa; de recibir apoyo para reparar el daño causado a la víctima o a su familia; de compensar, restituir, reparar,
disculparse; de restaurar, cuando sea necesario, la relación con la víctima, de alcanzar un cierre.

Frente a sus innumerables ventajas, no podemos dejar de apuntar un riesgo preocupante sobre el que se volverá más adelante: la mediación puede quedar anclada en un carácter instrumental y reducida a una mera formalidad burocrática en la que primen criterios pragmáticos; ser
concebida por los poderes públicos como medio de solucionar las dilaciones y retrasos en la administración de justicia, por la víctima como instrumento para negociar más ventajosamente la indemnización a que
eventualmente crea tener derecho, por el infractor para obtener sin grandes costes ni contrapartidas una rebaja de la pena. Para evitarlo, la mediación y su aplicación tienen que estar en una permanente revisión
crítica para evitar desviaciones o perversiones respecto de los valores
que promueve el modelo teórico que la fundamenta: la Justicia Restaurativa”

Como conclusión, se puede destacar la mayor rapidez de estos mecanismos para la resolución de los conflictos en el ámbito procesal penal y una mayor agilidad para descongestionar los tribunales penales.

FUENTES:

  1. Mediación penal y justicia restaurativa en EspañaPresente y futuro. Autores: María del Mar Aranda Jurado.
  2. La mediación penal en España: presente y futuro.Rosa María Freire. Restorative Justice: https://www.rjustice.eu/en/conference-spain/abstracts/65-la-mediacion-penal-en-espana-presente-y-futuro-.html
  3. Mediación penal en España. Presente y perspectivas futuro. JOSÉ LUIS CUESTA MERINO.
    La introducción de la justicia restaurativa en el sistema jurídico español.

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