búsqueda de trabajo, COVID-19, Derecho

Análisis de los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo

Desde el comienzo de la crisis en España por el coronavirus, cabe señalar que la actividad económica se ha visto profundamente afectada por las medidas tardías del Gobierno para paliar los efectos causados por el COVID-19.

A continuación, cabe señalar que “las causas de suspensión de contrato o reducción de jornada, aparecen recogidas normativamente en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) facultando al empresario para suspender de manera temporal el contrato de sus trabajadores o reducir la jornada laboral -ya sea con reducción de horas o de días- en el caso que concurran como requisito habilitante causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (las denominadas causas ETOP), o -supuesto que ahora más nos interesa- “derivadas de fuerza mayor”. Esta normativa estatutaria se desarrolla por el RD 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

Muy básicamente, nos centraremos en las características esenciales del ERTE suspensivo, pues la reducción de jornada en la situación actual no será en estas circunstancias una opción muy utilizada. Luego podríamos proceder al siguiente análisis:

En primer lugar, ha de destacarse que -a diferencia de lo que ocurre en el ERE (Despido Colectivo), sometido a los criterios de cuantificación reseñados en el art. 51 ET- el procedimiento tasado para el ERTE resulta de obligado cumplimiento con absoluta independencia del número de trabajadores que hayan de verse afectados por la suspensión (procedimiento flexibilizado por el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes y extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19).

En segundo lugar, se ha poner de relieve su temporalidad: se trata de medidas de suspensión temporales por causas coyunturales y no estructurales o de carácter irreversible, siendo preceptivo que las causas que invoque la empresa no deban prolongarse en el tiempo.

Luego, su duración ha de adecuarse a la situación coyuntural que se pretende superar, obligando a la fijación de un plazo temporal de efectividad, existiendo eso sí la posibilidad de tramitar sucesivos ERTE o prórroga del inicial, para el caso de que agotado el o los plazos previstos inicialmente, persista la causa.

El trabajador afectado, no prestará servicios luego o tendrá derecho a su retribución (salario, incluyendo las pagas extras) y tampoco devengará vacaciones, si bien el período de suspensión computa a efectos de antigüedad incluso en lo relativo al cálculo de la indemnización para un posible despido posterior. Durante ese período de inactividad, el trabajador podrá beneficiarse, en su caso, de las acciones formativas vinculadas a su actividad profesional cuyo objeto sea aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad, y cuyo desarrollo el empresario está llamado -que no obligado- a promover. Sí se mantiene para la empresa la obligación de mantener al trabajador en situación de alta en la Seguridad Social, pero al situarse el trabajador en situación legal de desempleo, la empresa ingresa la cuota patronal y la entidad gestora la del trabajador, manteniéndose la condición de dicho periodo como efectivamente cotizado por el trabajador. El RD 8/2020 prevé la posibilidad de acceder a la prestación por desempleo sin necesidad de período de carencia, así como la reposición del tiempo consumido de prestación.

También se contempla normativamente la posibilidad de un ERTE suspensivo basado en causa de fuerza mayor, con sus notas de imprevisión e inevitabilidad, que ha tomado fuerza a partir de las actuales circunstancias asociadas al COVID-19 entendidas como un acontecimiento externo a la empresa e independiente a su voluntad, trayendo consigo la imposibilidad de trabajar.

En efecto, el RD 8/2020, de 17 de marzo, recoge como situaciones de fuerza mayor temporal, aquellas de pérdida de actividad debidas a las siguientes circunstancias:

a) La medidas gubernativas o sanitarias que impliquen o puedan implicar, entre otras:

  • Suspensión o cancelación de actividades.
  • Cierre temporal de locales de afluencia pública.
  • Restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas.
  • Todas las actividades incluidas en el anexo del RD 463/2020 que declara el estado de alarma se consideran afectadas por fuerza mayor.

b) Las debidas a situaciones urgentes y extraordinarias provocadas por el contagio de la plantilla o el aislamiento preventivo, acreditadas.

c) Falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad o impongan la suspensión de ciertas actividades, siempre que traiga su causa en las medidas de la autoridad gubernativa o recomendaciones de las autoridades sanitarias, en ambos casos en relación al COVID-19.

Toda la casuística anteriormente descrita está recogida en la nota Interna de la Subdirección General de Ordenación Normativa del Ministerio de Trabajo y Economía Social “sobre expedientes suspensivos y de reducción de jornada por COVID-19” de 16 de marzo de 2020, donde se indica que todas las actividades incluidas en el anexo del Real Decreto 463/2020 antes citado, y en general toda pérdida de actividad directamente asociada con el COVID-19 tal como se indica en el art. 22 del RD-Ley 8/2020, de 17 de marzo, habrían de considerarse afectadas por fuerza mayor temporal, que habilita la suspensión del contrato o a la reducción de la jornada.

Esta nueva definición normativa, aunque provisional, de la fuerza mayor es lo que ya permite articular un expediente de suspensión o reducción de jornada asociado directamente a las consecuencias del COVID-19. Y ello con arreglo al procedimiento derivado, no sólo del Real Decreto-Ley ahora aprobado, sino de las diversas normas también aplicables.

La existencia de fuerza mayor asociada al COVID-19 no evita la necesidad de la constatación de la misma por la autoridad laboral competente, luego se debe acreditar la vinculación de la medida propuesta con el COVID-19.

El expediente se inicia mediante solicitud de la empresa, que ha de comunicar a los trabajadores, y trasladar ésta junto con el informe y la documentación acreditativa a la representación de los trabajadores.

La autoridad laboral deberá emitir resolución -a los solos efectos de constatar la concurrencia de esta fuerza mayor- en el plazo de 5 días hábiles previa solicitud potestativa de informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la cual cuenta con un plazo de 5 días para la emisión de su informe.

Respecto al plazo de duración de la suspensión asociada al expediente, ha de entenderse que la causa habilitante se produce desde la entrada en vigor del RD 463/2020 (14 de marzo, coincidente conforme a la Disposición Final Tercera con su publicación en el BOE), y sus efectos se extienden al periodo de tiempo señalado inicialmente para el estado de alarma decretado (15 días naturales, que al parecer, a fecha actual, se ampliarán hasta el 11 de abril), con lo que inicialmente la vigencia de la suspensión de empleo solicitada ha de ajustarse a dicho período, sin perjuicio de que la prórroga del estado de alarma habilite la correlativa ampliación temporal de la suspensión de empleo asociada a dicha causa.

En cuanto a los trabajadores susceptibles de ser afectados por la suspensión, serán aquellos trabajadores directamente vinculados con la perdida de actividad causada por la concreta fuerza mayor (medidas derivadas del COVID-19) a la que nos estamos refiriendo, todo ello a fin de no ver no autorizada la solicitud”.

En segundo lugar, en cuanto a las causas que motivan un ERTE, cabe señalar que “

Se pueden tramitar expedientes de regulación temporal de empleo (ERTE) cuando existan las siguientes causas:

  1. Fuerza mayor
  2. Causas económicas, técnicas o de producción

La primera de las causas es la que puede generar mayor controversia, entendiéndose fuerza mayor como “aquella causa que, generada por hechos o acontecimientos involuntarios, imprevisibles, externos al círculo de la empresa, imposibilita temporalmente la actividad laboral”. 

Este hecho implica de manera muy directa a aquellas empresas afectadas por el COVID-19, de tal modo que, regula la normativa “ los centros a los que resulte directamente aplicable alguna de las medidas suspensivas acordadas por las autoridades sanitarias durante esta situación, podrán tramitar un expediente de regulación temporal de empleo alegando causa de fuerza mayor”.

Se puede presentar una solicitud de ERTE para varios centros de trabajo si existe la misma causa.

En el momento en el que la empresa realiza la comunicación de ERTE de suspensión, la empresa suspende la obligación de prestación de servicios por parte del empleado, y por tanto de abono de salarios del empresario.

Desde ese momento, el trabajador dejará de cobrar la nómina y podrá acceder a las prestaciones por desempleo, es decir, al paro. En caso de que produzca un ERTE con reducción de jornada, se cobrará la nómina de forma proporcional a las horas trabajadas, percibiendo por tanto la prestación por desempleo por las horas no trabajadas siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos”.

En cuanto a la tramitación del ERTE, se debe de señalar que “la tramitación de la suspensión temporal de contratos o reducción de jornada asociados a causa de fuerza mayor covid-19 (en adelante, ERTE FM COVID-19) se inicia con la solicitud dirigida a la autoridad laboral competente a efectos de la constatación por ésta de la concurrencia de dicha causa. Tras el transcurso de cinco días hábiles desde la presentación de la solicitud (y a salvo de la ausencia de resolución expresa, y el consiguiente efecto de silencio administrativo positivo) habrá de recaer resolución que constate, o no, la referida concurrencia (art. 22.2 RDLey 8/2020, de 17 de marzo)

A efectos de la impugnación de dicha resolución administrativa no se contiene previsión específica o especialidad en el referido art. 22, por lo que habrá que acudir a la regulación obrante en la norma reglamentaria general, el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, que en su artículo 33.5 prevé que “…la resolución de la autoridad laboral que no haya constatado la existencia de fuerza mayor por la empresa podrá ser impugnada por el empresario ante la jurisdicción social”. Son varios los problemas que, en mi opinión, genera esta impugnación.

En primer lugar, esta remisión a la jurisdicción social para la impugnación judicial de dicha decisión no impide que se agote la vía administrativa de impugnación de dicha resolución, recurriéndola en alzada. Esto es, la específica mención a la jurisdicción social que se contiene en la referida norma, lo es a los concretos efectos de aclarar el ámbito jurisdiccional en que debe solventarse la impugnación judicial -insisto, la judicial- de una resolución administrativa que, sin dicha específica remisión a la jurisdicción social, debería ventilarse ante su jurisdicción “natural”, esto es, la jurisdicción contencioso-administrativa. Esta, y no otra, es la virtualidad de dicha remisión a la jurisdicción social contemplada en el RD 1483/2012 y, por ende, también aplicable a los ERTE FM COVID-19.

Por tanto, antes de acudir a la impugnación judicial de la resolución resulta aconsejable ‑y, en principio, preceptivo, como enseguida veremos‑ agotar la vía administrativa recurriendo aquella en alzada. Y ello no sólo por la ventaja de intentar hacer valer nuestros derechos en sede de impugnación administrativa, sumando un nuevo intento de obtención de nuestra pretensión, sino porque la vía de impugnación judicial laboral así nos lo requiere. En efecto, la modalidad procesal de impugnación ante la jurisdicción social de la resolución administrativa de no constatación de fuerza mayor viene concretada en el “Procedimiento de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social excluidos los prestacionales” (art. 151 LRJS), en el que se exige que con la demanda se acredite “el agotamiento de la vía administrativa”. Consecuentemente, si la resolución que no constata la existencia de causa de fuerza mayor no agota la vía administrativa, no sólo es aconsejable estratégicamente sino preceptivo procedimentalmente, recurrirla previamente en alzada.

Sin embargo, aquí nos encontramos con pareceres muy diversos en función de cuál sea la autoridad laboral competente que haya dictado dicha resolución. Así, en ámbito estatal, para la Dirección General de Trabajo del Ministerio, la resolución denegatoria es susceptible de recurso de alzada, y así lo pone expresamente de manifiesto. En el ámbito autonómico (y limitándome sólo a aquellas Comunidades en las que he tenido experiencia personal) conviven pareceres diversos, y así: Asturias afirma de modo expreso que la resolución “pone fin a la vía administrativa” y remite a la jurisdicción social; Cataluña efectúa la misma remisión a la jurisdicción social, pero sin mención expresa al agotamiento de la vía administrativa; Andalucía, por el contrario, afirma expresamente el no agotamiento y la posibilidad de recurrir en alzada. Y caso extremo es el de la Comunidad de Madrid, que en resoluciones denegatorias de 17, 20 y 21 de abril de 2020 remite, sin más, a la jurisdicción social, y si embargo en resolución estimatoria de 24 de abril indica “a la empresa interesada” (esto es, la propia solicitante) que “podrá interponer RECURSO DE ALZADA” contra la resolución… ¡que ha estimado íntegramente su pretensión!

Precisamente lo anterior me permite aludir a otra problemática asociada a esta impugnación: se prevé expresamente en la norma reglamentaria la posibilidad de impugnación por el empresario de la resolución que no haya constatado la existencia de fuerza mayor”, pero nada se dice de la posibilidad de impugnación de la resolución estimatoria, no ya por el empresario solicitante (lo cual parece absurdo, a salvo del especial criterio de la Comunidad de Madrid) sino por otros legítimos interesados en el expediente como son ‑por ejemplo, pero no exclusivamente‑ los trabajadores afectados por el ERTE, que es cierto que no son formalmente parte de ese procedimiento administrativo, pero que han sido nominal y detalladamente identificados en la propia solicitud de inicio del mismo y cuyo legítimo interés y afectación no deja lugar a dudas. La necesaria reducida extensión de este post no he permite, por ahora, abundar en esta cuestión respecto a la que no descarto proceder a su análisis en una colaboración futura.

Agotada la vía administrativa, llegamos así a una impugnación judicial de la reiterada resolución que, en principio, parecía clara en cuanto a su modalidad: la ya referida impugnación de acto administrativo del artículo 151 LRJS. Sin embargo, la fase de tramitación de lo que ya hoy es el aprobado y publicado RDLey 16/2020, de 28 de abril, vino a oscurecer esa aparente claridad.

En efecto, el art. 6 del borrador de RDLey que hasta ayer mismo circulaba con logo oficial  se titulaba “tramitación de la impugnación del expediente de regulación temporal de empleo a que se refieren los artículos 22 y 23 del Real Decreto Ley 8/2020, de 16 de marzo…” y preceptuaba lo siguiente: “Se tramitarán conforme a la modalidad procesal de conflicto colectivo, las demandas presentadas por los sujetos legitimados a los que se refiere el apartado segundo de este artículo, cuando versen sobre las suspensiones y reducciones de jornada previstas en la normativa laboral dictada para paliar los efectos derivados del COVID-19 y dichas medidas afecten a más de cinco trabajadores”

Por seguir la propia sistemática del precepto, comencemos por decir que el empresario está legitimado activamente para la presentación de estas demandas (art. 154 LRJS). Dicho esto, la demanda contra la resolución denegatoria de la concurrencia de causa de fuerza mayor COVID-19 es, en mi opinión, una demanda que versa sobre “las suspensiones y reducciones de jornada previstas en la normativa laboral dictada para paliar los efectos derivados del COVID-19” y, por tanto, debería igualmente encauzarse por la modalidad procesal de conflicto colectivo.

Una primera diferencia a efectos prácticos ya resulta esencial: el procedimiento de conflicto colectivo (por más que el real decreto ley parezca ignorarlo al contener un específico precepto a ello dirigido como es el art. 7.1 d) ya goza ‑por virtud de mención expresa obrante en la LRJS (art. 159)‑ de carácter urgente y preferencia sobre cualesquiera otros procesos, salvo los de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, ventajas de las que en absoluto goza el proceso de impugnación de acto administrativo (art. 151 LRJS) que sería el indiscutiblemente aplicable antes de la entrada en vigor de este nuevo real decreto ley.

Sin embargo, y en la versión finalmente publicada en el BOE desaparece en el título del artículo 6 toda mención al artículo 22 del RDL 8/2020 (causa de fuerza mayor) y el contenido del precepto se limita a mencionar a las suspensiones y reducciones de jornada adoptadas en aplicación de lo previsto en el artículo 23 (causas ETOP)”.

La problemática que cabe señalar, después de esta introducción, es el hecho de que, con la grave crisis económica que ha provocado la pandemia por el COVID-19, se convertirán en ERE, y ello pese a que “”

Los empleados afectados por un ERTE deben ser readmitidos una vez termine el plazo temporal que se ha estipulado, pero al ser suspensivo y no extintivo no recibirán ningún tipo de indemnización.

Tanto si se trata de una suspensión como de una reducción de jornada, podrán solicitar la prestación por desempleo, a la que tendrán acceso si han cotizado más de 360 días o cuando sus rentas no superen el 75% del salario mínimo interprofesional”.

En cuanto a la relación entre ERTE y COVID-19, cabe señalar que “cualquiera que se derive de resoluciones de las administraciones públicas en el desarrollo de ese Real Decreto, como ha sido el caso el 19 de marzo de los alojamientos turísticos, que también han visto reducida su actividad y han tenido que cerrar.

En general, causas de siempre, más las causas concretas del coronavirus, ahora derivadas de las actividades de su artículo 10 y de su anexo 1.

En cuanto a los efectos, el efecto fundamental de cualquier medida suspensiva además de que el trabajador no prestará servicios y la empresa no pagará por tanto sus salarios, si bien en general debe pagar sus cotizaciones. Si bien aquí hay novedades.

Las empresas que tengan hasta 50 trabajadores podrán ver exentas de abonar sus cotizaciones y aquellas que tengas más de 50 trabajadores podrán ver una exención de hasta el 75% de esas cuotas, si bien en todo caso la adopción de medidas especiales derivadas del coronavirus de suspensión o reducción de jornada implicarán por parte de la empresa la necesidad de un compromiso de mantenimiento del empleo durante los 6 meses siguientes a la adopción de las medidas”.

FUENTES:

  1. ¿Qué es un ERTE? LEGÁLITAS: https://www.legalitas.com/pymes-autonomos/actualidad/consultas-frecuentes/contenidos/Que-es-un-ERTE
  2. Análisis del concepto de fuerza mayor como medida de regulación de empleo, según el RD-ley 8/2020, de 17 de marzo. MARTÍN MOLINA: https://www.martinmolina.com/2020/03/19/analisis-del-concepto-de-fuerza-mayor-como-medida-de-regulacion-de-empleo-segun-el-rd-ley-8-2020-de-17-de-marzo/
  3. Qué es un ERTE y otras seis claves sobre los expedientes de regulación temporal. EL ESPAÑOL: https://www.elespanol.com/invertia/economia/empleo/20200314/erte-claves-expedientes-regulacion-temporal/474454644_0.html
  4. Covid-19: ERTEs por fuerza mayor vs causas ETOP. WOLTERS KLUWER: https://a3.wolterskluwer.es/blog/covid-19-ertes-por-fuera-mayor-y-causas-etop

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