Administración Pública, Derecho, Derecho general, función pública

La promoción interna

En el ámbito del acceso al empleo público, encontramos dos formas de acceso a cada cuerpo existente en cada una de las Administraciones Públicas: por un lado el acceso libre (cuando no se ha pertenecido antes a ningún otro cuerpo de la Administración correspondiente) y la promoción interna (cuando se asciende de un cuerpo concreto de la Administración al superior jerárquico).

Lo normal es que se trate de un auténtico caso de promoción, ya que los funcionarios optar a un puesto de trabajo con un rango superior al que tienen en la actualidad. Sin embargo, hay casos en los que se puede optar por promoción interna a puestos de igual categoría a la que ya tiene el funcionario, pero para un puesto de trabajo diferente”.

Para concretarlo más , cabe señalar que “la promoción interna se configura como un derecho individual de los funcionarios públicos recogido expresamente en el artículo 14.c del Real Decreto Legislativo 5/2015 (TREBEP). Ahora bien, dicho derecho no es absoluto -como ningún otro- y hay que ponerlo en relación con otros principios como el de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública (art. 23.2. CE), siendo relativamente común que surjan disputas en el reparto de las plazas ofertadas en las respectivas OPEs, especialmente cuando en el momento de la negociación los actores que representan a los funcionarios vienen a defender con mucha mayor intensidad sus intereses.

El problema surge cuando hay que enfrentar la realidad en el sentido de que el número de plazas a ofertar es finito -especialmente en tiempos de recortes presupuestarios- y lo que acreciente un turno disminuirá necesariamente al resto. La controversia más común que se plantea es doble ¿existe un número máximo de plazas a ofertar por promoción interna si la norma de aplicación no establece un máximo?; y en segundo término ¿caso de existir esa limitación se aplica en relación a cada cuerpo y escala o nos referimos a números totales?, o incluso yendo un poco más allá ¿se puede compensar el déficit puntual de acceso libre en alguna escala con otras OPEs pasadas o futuras?

Normativa de aplicación.

El 14.1.c TREBEP dispone:

«Artículo 14. Derechos individuales.

Los empleados públicos tienen los siguientes derechos de carácter individual en correspondencia con la naturaleza jurídica de su relación de servicio:

c) A la progresión en la carrera profesional y promoción interna
según principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad mediante la implantación de sistemas objetivos y transparentes de evaluación»

En cuanto al concepto de la promoción interna vertical, el artículo 16.3.c del mismo texto legal señala:

«c) Promoción interna vertical, que consiste en el ascenso desde un cuerpo o escala de un Subgrupo, o Grupo de clasificación profesional en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo, a otro superior, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.«

Respecto a su desarrollo el artículo 18 añade:

«Artículo 18. Promoción interna de los funcionarios de carrera.

1. La promoción interna se realizará mediante procesos selectivos que garanticen el cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad así como los contemplados en el artículo 55.2 de este Estatuto.

2. Los funcionarios deberán poseer los requisitos exigidos para el ingreso, tener una antigüedad de, al menos, dos años de servicio activo en el inferior Subgrupo, o Grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo y superar las correspondientes pruebas selectivas.

3. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto articularán los sistemas para realizar la promoción interna, así como también podrán determinar los cuerpos y escalas a los que podrán acceder los funcionarios de carrera pertenecientes a otros de su mismo Subgrupo.

Asimismo las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto podrán determinar los cuerpos y escalas a los que podrán acceder los funcionarios de carrera pertenecientes a otros de su mismo Subgrupo….»

El TREBEP fija las bases de la promoción interna de los funcionarios de carrera pero el desarrollo último descansa en las respectivas leyes de función pública.
Acudamos por ejemplo a la Ley 2/2015 de empleo de Galicia, que en lo que nos interesa señala:

«Artículo 80. Promoción interna vertical del personal funcionario de carrera.
1. En las convocatorias de pruebas selectivas para el acceso a la función pública, un mínimo de un veinticinco por ciento de las plazas convocadas se reservará para personal funcionario perteneciente a cuerpos o escalas del subgrupo o grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que este no tenga subgrupo, inmediatamente inferior que reúna los siguientes requisitos…»

Regulación que no da respuesta a las preguntas planteadas al no determinar expresamente un límite máximo y no establecer el ámbito respecto del que
opera el porcentaje, en el sentido de que si engloba el total o se aplica en relación a cada cuerpo o escala ofertada.

Singularidad de los entes locales.

Una primera observación viene dada en el caso de las entidades locales, ya que aunque la norma autonómica no fija límite máximo si acudimos al Real Decreto Legislativo 781/1986 por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local podemos confirmar como su contenido difiere y así el artículo 169.2 dispone:

«a) El ingreso en la Subescala Técnica se hará por oposición libre y se precisará estar en posesión del título de Licenciado en Derecho, en Ciencias Políticas, Económicas o Empresariales, Intendente Mercantil o Actuario.

No obstante, se reservarán para promoción interna el 25 por 100 de los puestos de trabajo para Administrativos de la propia Corporación que posean la titulación indicada, cuenten, como mínimo, con cinco años de servicios en la Subescala de procedencia y superen las pruebas selectivas correspondientes.

b) El ingreso en la Subescala Administrativa se hará por oposición libre, y se precisará estar en posesión del título de Bachiller, Formación Profesional de segundo grado, o equivalente.

No obstante, se reservarán para promoción interna el 50 por 100 de los puestos de trabajo existentes para los pertenecientes a la Subescala de Auxiliares de Administración General que posean la titulación indicada, y cuenten con cinco años de servicios en la SubescaIa.»

Puede observarse como esta norma de aplicación directa al ámbito local establece límites concretos al cupo de reserva a la promoción interna, 25% para la Subescala Técnica y 50% Subescala Administrativa. Norma cuya aplicación ha sido avalada entre otras por STS 30 de abril de 2008:

«Conclusión que tampoco han de decaer por las alegaciones que el recurrente hace sobre que en los arts. 55 y 59, de la Ley Vasca sobre Funcionarios de la Comunidad Autónoma no establecen previsiones sobre reservas de plazas para la promoción interna, dado el carácter básico del art. 169.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986 , en el aspecto ahora de aplicación y la referencia que en el art. 10 punto 4 del Estatuto Vasco se hace acerca de que las competencias que se asumen por la Comunidad Autónoma Vasca lo son sin perjuicio de lo establecido en el art. 149.1.18 de la Constitución Española, y, que, como es sabido este precepto constitucional atribuye al Estado la competencia exclusiva para fijar las bases del régimen estatutario de sus funcionarios, garantizando a los Administrados un tratamiento común ante todas las Administraciones Públicas. Y porque en cualquier caso la interpretación de las leyes autonómicas quedan en manos de los Tribunales Superiores de Justicia, según se infiere del art. 86.4 de la Ley de esta Jurisdicción, de modo que debe definitivamente estarse a lo que sobre este particular se dijo por el Tribunal Superior de Justicia del país Vasco, que se ocupó del tema»

STS 25 enero de 2006

Pero volviendo a supuestos en los que no exista regulación concreta respecto al límite máximo creemos muy interesante traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2006, que entra a conocer de la cuestión, y dispone:

“CUARTO.- Excluida, por tanto, la vigencia del artículo 134-1 del Real Decreto Legislativo en la fecha en que fue convocado el concurso-oposición y estando en vigor el artículo 22-1 de la Ley 30/84, modificado por la Ley 23/88, examinaremos a la luz de éste la legalidad de la convocatoria.

Sometido constitucionalmente el acceso a la función pública a los principios de igualdad y a los de mérito y capacidad (artículos 23-2 y 103-3 de la Constitución) la Ley mencionada ha consagrado el criterio general de que las Administraciones Públicas seleccionen a su personal a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre (artículo 19-1), pero al mismo tiempo ha ordenado que aquéllas faciliten la promoción interna, ahora sin límite legal expreso alguno, lo que llevado a su extrema consecuencia podría originar que se cerrara el acceso libre a los Cuerpos o Escalas con exigencia de titulación superior a la del certificado de escolaridad, porque todas las vacantes de aquéllas se reservasen a promoción interna, de modo que la total selección de funcionarios públicos tuviese siempre su origen en los Cuerpos o Escalas del grupo inferior, con independencia de que después, para ser promovido, sea necesario poseer la titulación exigida para integrarse en el grupo superior. Esta situación haría que el criterio legal del acceso libre quedase tan evidentemente restringido, que sin duda acabaría lesionando los principios constitucionales de mérito y capacidad. Es por eso que la eventual contradicción que podría originarse entre los artículos 19-1 y 22-1 de la Ley 30/84 debamos eliminarla mediante una racional interpretación de ambos preceptos y a la luz de los principios constitucionales. En este sentido es de notar que el criterio fundamental sobre el que se monta el sistema legal de selección del personal de las Administraciones Públicas es el de las pruebas libres, siendo éste además, el que mejor extiende, en razón de su propia amplitud subjetiva, los citados principios constitucionales de igualdad, capacidad y mérito. Esto no excluye, sin embargo, que los mismos no se respeten en los casos de promoción interna, aun cuando ésta, por propia definición, alcance a menos sujetos. Por eso en la Ley este sistema aparece como un simple mandato dirigido a «facilitarla», nunca a sustituir plenamente a las formas ordinarias y obligadas de acceso, que son las libres. En este sentido, aunque se haya prescindido de fijar un expreso límite numérico a las vacantes susceptibles de ser reservadas a promoción interna en cada convocatoria, sin embargo la interpretación sistemática de la Ley impone que no se desconozca en absoluto el principio general de las pruebas libres de acceso, de modo que en el conjunto de las convocatorias para determinadas Escalas y Cuerpos aparezcan suficientes plazas excluidas de la promoción interna como para que pueda aceptarse que aquel principio legal ha sido debidamente respetado.

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, resulta indudable que para su debido cumplimiento al menos una de las plazas debió ser convocada en acceso libre, sin que quepa argumentar que las plazas de Administrativo en el Ayuntamiento eran cuatro, porque lo determinante para decir si se han acatado los principios indicados es el contenido de las convocatorias simultáneas para cada Cuerpo o Escala, no las realizadas con anterioridad o la eventualidad de otras que pueden tener lugar en el futuro. (…)».”

Sentencia que podemos sintetizar en los siguientes puntos:

1.- La promoción interna es un mecanismo válido que la Administración debe facilitar, pero sin que en ningún caso sustituya, desplace o perjudique el acceso libre, que es el sistema ordinario de acceso a la función pública, so pena de conculcar el derecho fundamental de igualdad, mérito y capacidad que impregna el ámbito de la función pública -y con mayor rigor en su vertiente de acceso-.

2.- La inexistencia de limitación en la norma no implica que esta no exista, ya que es consustancial al artículo 23.2. CE, debiendo aplicar criterios de razonabilidad, ya que de otro modo se correría el riesgo de cerrar a múltiples cuerpos y escalas el acceso libre –principalmente grupos y escalas superiores- facilitando únicamente el acceso libre a los grupos más bajos.

3.- Por último debe garantizarse el acceso libre desde una doble vertiente:

A.- Debe existir acceso libre en la convocatoria en relación a cada Cuerpo o Escala, no siendo lícito “reservar” el acceso libre sólo a determinados grupos / escalas eliminándolas de otros.

B.- El cómputo a estos efectos habrá de realizarse en relación a cada oferta sin que proceda “compensar” con actuaciones pasadas o expectativas de futuro”.

Llegados aquí hay que destacar que la promoción también es un derecho reconocido constitucionalmente, en cuanto al hecho de que se ha de garantizar la mejora de las condiciones laborales y la promoción profesional.

En cuanto a esta forma dea cceso a un cuerpo de la Administración, cabe indicar también que “tras afirmar el derecho de los funcionarios de carrera la promoción profesional, el Estatuto del Empleado Público define la carrera profesional como el conjunto ordenado de oportunidades de ascenso y expectativas de progreso profesional conforme a los principios de igualdad (véase igualdad ante la ley), mérito y capacidad (véase principio de acceso a la función pública).

A tal objeto las Administraciones Públicas promoverán la actualización y perfeccionamiento de la cualificación profesional de sus funcionarios de carrera y adoptarán medidas que incentiven la participación en los procesos selectivos de promoción interna y progresión en la carrera profesional.

Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del Estatuto que comentamos, regularán la carrera profesional aplicable en cada ámbito que podrán consistir, entre otras, en la aplicación aislada o simultánea de alguna o algunas de las siguientes modalidades:

1. Carrera horizontal: Se trata de la progresión de grado, categoría, escalón u otros conceptos análogos, sin necesidad de cambiar de puesto de trabajo. Para ello, se fijará la remuneración a cada uno de ellos. Los ascensos serán consecutivos con carácter general, salvo en aquellos supuestos excepcionales en los que se prevea otra posibilidad.

Los criterios a valorar serán los siguientes:

– trayectoria y actuación profesional,

– la calidad de los trabajos realizados,

– los conocimientos adquiridos y el resultado de la evaluación del desempeño.

– podrán incluirse asimismo otros méritos y aptitudes por razón de la especificidad de la función desarrollada y la experiencia adquirida.

La regulación de este derecho se remite a las futuras leyes que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

2. Carrera vertical: Consiste en el ascenso en la estructura de puestos de trabajo por los procedimientos de provisión, establecidos en esta Norma (concurso y de libre designación con convocatoria pública).

B “Promoción”. Puede ser vertical u horizontal.

– Vertical: El funcionario tiene la posibilidad de ascender desde un cuerpo o escala de un Subgrupo, o Grupo de clasificación profesional en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo, a otro superior..

– Horizontal. Consiste en el acceso a cuerpos o escalas del mismo Subgrupo profesional.

Los funcionarios de carrera podrán progresar simultáneamente en las modalidades de carrera horizontal y vertical cuando la Administración correspondiente las haya implantado en un mismo ámbito.

La promoción interna se realizará mediante procesos selectivos que garanticen el cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad así como los que a continuación señalamos:

– Publicidad de las convocatorias y de sus bases, transparencia,

– Imparcialidad (véase principio de imparcialidad) y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección,

– Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección,

– Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar,

– Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección.

Los funcionarios deberán poseer los requisitos exigidos para el ingreso, tener una antigüedad de, al menos, dos años de servicio activo en el inferior Subgrupo, o Grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo y superar las correspondientes pruebas selectivas.

Los laborales también tendrán derecho a la promoción”.

Pero, una vez llegados aquí, hay que destacar que la promoción interna también tiene sus límites, sobre todo porque “la Oferta de empleo público se erige en el ámbito de la función pública como un importante instrumento para la planificación de los recursos humanos pues como señala el art. 70 TREBEP:

“Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal”

En tanto que el art. 91 LBRL, en similares términos, señala en el ámbito de la Administración Local que:

“Las Corporaciones locales formarán públicamente su oferta de empleo, ajustándose a los criterios fijados en la normativa básica estatal.

La selección de todo el personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público…”

De otro lado, el art. 14 TREBEP reconoce como un derecho de los empleados públicos “la promoción interna según principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad…”

Derecho a la promoción interna que incluso en los años de mayores restricciones presupuestarias, se ha tratado de incentivar al excluir las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del cómputo de la tasa de reposición de efectivos las plazas reservadas a la promoción interna.

Junto a tales consideraciones y específicamente en el seno de la Administración Local, a diferencia de otras Administraciones Públicas en las que en principio no existen límites, se viene pasando por alto la pervivencia de normas que establecen con carácter básico límites a la reserva de plazas a la promoción interna, pudiendo derivarse consecuencias sumamente desfavorables para la OEP que los desconozca, en un contexto donde la incorporación de nuevos efectivos con perfiles adaptados a la sociedad digital se viene haciendo más patente que nunca, dada la necesaria reposición de las plantillas reclutadas en los años 80 y 90, que se encuentra en ciernes de su jubilación. 

En tal sentido el art. 169.2 TRRL establece porcentajes concretos que han de reservarse para la promoción interna en función de la subescala correspondiente, y cuyo carácter básico le viene dado por su propia Disposición final séptima cuando establece que “en todo caso, tendrán carácter básico los artículos 151.a), 167 y 169).

Así lo corrobora la interesante Sentencia del TSJ de Castilla Mancha de 18 de junio de 2018 (Rec. 184/2017), en un certero análisis del recorrido de dicha previsión legislativa tanto en el ámbito normativo como en la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la cual merecen destacarse los siguientes aspectos:

“La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1992 (…) indicó que la referencia del TRRL a los límites a la promoción interna venía tomada de la LMRFP (…) siendo así, concluyó que la eliminación del límite en el art. 22 LMRFP debía implicar igualmente la eliminación de tales límites en el TRRL (…)

Ahora bien, la ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, volvió a hacer que el artículo 169.2 del Texto Refundido de Régimen Local cobrase plena vigencia (…)

De este modo, aunque el Estado hubiera renunciado en la ley 23/1988 a establecer una norma básica aplicable a todas las Administraciones Públicas, aquí estableció una regla básica para las Administraciones Públicas (en el mismo sentido STSJ de Andalucía, Granada, de 27 de diciembre de 2011)”.

Por lo que, bajo tales parámetros, y entrando a analizar el fondo del asunto en ciernes en relación a un acuerdo marco que no respetaba los porcentajes establecidos en el art. 169.2 TRRL, que como recuerda no son ni máximos ni mínimos, sino concretos, concluye que:

“Siendo así, la norma aprobada es claramente ilegal, pues según el art. 169.2 TRRL, se reservará un 25% (como máximo y como mínimo) para la Subescala Técnica; un 50% (también como máximo y como mínimo) para la Subescala Administrativa; y el sistema de oposición libre para la Auxiliar y Subalterna. De modo que no es posible pactar un 50 % como regla general y obligatoria para todos los cuerpos, y además considerarla ampliable.

El recurso contencioso – administrativo ha de ser, pues, estimado, y, como disposición general que es el Acuerdo Marco, debe declararse la nulidad de pleno derecho del texto modificado (art. 47.2 de la ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común” 

Por tanto, las consecuencias que pueden extraerse a la hora de diseñar la Oferta Empleo Público en el seno de la función pública local, es que la reserva de plazas para promoción interna debe ajustarse a los parámetros contemplados en el art. 169.2 TRRL, so riesgo de que la misma quede “herida de muerte” por incurrir en nulidad de pleno derecho, a su vez trasladable a las posibles convocatorias que deriven de la misma”.

FUENTES:

  1. Límites a la reserva de plazas para la promoción interna en el ámbito local. Legal Today: http://www.legaltoday.com/practica-juridica/publico/d_administrativo/limites-a-la-reserva-de-plazas-para-la-promocion-interna-en-el-ambito-local
  2. Límites a la promoción interna en relación al acceso libre. Contenciosos: https://www.contenciosos.com/funcion-publica/limites-a-la-promocion-interna-en-relacion-al-acceso-libre/
  3. Promoción en la función pública. Blog Hay Derecho: https://www.expansion.com/diccionario-juridico/promocion-en-la-funcion-publica.html