Administración Pública, Derecho general, función pública

El principio de igualdad en el acceso a la función pública

En primer lugar, cabe señalar que “el art. 103 de la Constitución Española y el 55 del Estatuto del Empleado Público, proclaman el derecho de todos los ciudadanos al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de mérito y capacidad.

Estos principios deben ponerse en conexión con el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargo públicos (veáse acceso a funciones y cargos públicos), El acceso por mérito y capacidad es una garantía de la imparcialidad (véase principio de imparcialidad) del funcionario en el ejercicio de sus funciones.

Las Administraciones Públicas no pueden reclutar a su personal como si se tratase de una empresa privada, sino que la selección ha de realizarse por unos criterios objetivos.

Con estos principios se trata de permitir la participación de todos los ciudadanos en los procesos selectivos, pero que los seleccionados sean las personas más capacitadas. Todo esto que venimos diciendo es una consecuencia de otro principio constitucional, el de objetividad de la Administración Pública.

Como dice el Tribunal Constitucional,,..el art. 23 de la Constitución garantiza a todos los ciudadanos (y sólo a ellos) el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes. No nace de este precepto, como es obvio, derecho alguno a la ocupación de cargos públicos o al desempeño de funciones determinados, y ni siquiera derecho a proponerse como candidato para los unos o las otras. El derecho a tomar parte en el procedimiento (selectivo o electiv)o que ha de llevar a la designación y a fortiori el derecho a esta misma, sólo nace de las normas legales o reglamentarias que disciplinan, en cada caso, el acceso al cargo o función en concreto. Lo que, como concreción del principio general de igualdad (véase igualdad ante la ley), otorga el art. 23.2 a todos los españoles es un derecho de carácter puramente reaccional para impugnar ante la jurisdicción ordinaria y en último término ante este Tribunal, toda norma jurídica o toda aplicación concreta de una norma que quiebre la igualdad.

La remisión que el propio precepto hace a las leyes obliga a entender, en consonancia con los datos que ofrece la experiencia, que la igualdad se predica sólo de las condiciones establecidas para el acceso a cada cargo o función pública, no a todos ellos, y que, por lo tanto, pueden ser distintos los requisitos o condiciones que los ciudadanos deben reunir para aspirar a los distintos cargos o funciones, sin que tales diferencias (posesión de determinadas titulaciones, edades mínimas o máximas, antigüedad mínima en otro empleo o función, etc). puedan ser consideradas lesivas de la igualdad. 

La exigencia que así considerada en sus propios términos derivada del art. 23.2 CE es la de que las reglas de procedimiento para el acceso a los cargos y funciones públicas y, entre tales reglas, las convocatorias de oposiciones y concursos se establezcan en términos generales y abstractos y no mediante referencias individualizadas y concretas como ya dijimos en nuestra Sentencia 42/1981, de 22 diciembre, pues tales referencias son incompatibles con la igualdad”.

Cabe indicar que “

el requisito básico de acceso a la función pública por parte de los ciudadanos radica en el Principio de Igualdad, lo que conlleva a que ese acceso sea el mismo para todos y que los requisitos que se recogen en las leyes no presenten desigualdades para con los ciudadanos por lo que hay tener en cuenta cuales de ellos están legitimados para tal acceso y cuales son los requisitos generales para ello, como también los requisitos mas específicos.

El apartado 2 del Art. 23 ,Constitución Española establece el primer acercamiento a este tema, cuando expone que los ciudadanos “tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes. Por su parte, el apartado 3 del Art. 103 ,Constitución Española, señala, en relación a lo anterior, que “la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”.

Siguiendo lo apuntado, la letra b) del apartado 2 del Art. 1 ,Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, señala que “este Estatuto refleja, del mismo modo, los siguientes fundamentos de actuación(…): “Igualdad, mérito y capacidad en el acceso y en la promoción profesional”. Así, por lo que se refiere al acceso al empleo público, el texto aborda las siguientes cuestiones de interés:

Principios rectores en el acceso a la función pública

El Art. 55 ,Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre dispone que “todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el Art. 2 ,Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación:

  • Publicidad de las convocatorias y de sus bases.
  • Transparencia.
  • Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección.
  • Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección.
  • Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar.
  • Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección.

Requisitos generales para el acceso a la función pública

Estos requisitos necesarios para poder participar en los procesos selectivos en el acceso a la función pública, son los que se encuentran numerados en el apartado 1 del Art. 56 ,Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre; y son:

  • Tener la nacionalidad española, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente.
  • Poseer la capacidad funcional para el desempeño de las tareas.
  • Tener cumplidos dieciséis años y no exceder, en su caso, de la edad máxima de jubilación forzosa. Sólo por ley podrá establecerse otra edad máxima, distinta de la edad de jubilación forzosa, para el acceso al empleo público.
  • No haber sido separado mediante expediente disciplinario del servicio de cualquiera de las Administraciones Públicas o de los órganos constitucionales o estatutarios de las Comunidades Autónomas, ni hallarse en inhabilitación absoluta o especial para empleos o cargos públicos por resolución judicial, para el acceso al cuerpo o escala de funcionario, o para ejercer funciones similares a las que desempeñaban en el caso del personal laboral, en el que hubiese sido separado o inhabilitado. En el caso de ser nacional de otro Estado, no hallarse inhabilitado o en situación equivalente ni haber sido sometido a sanción disciplinaria o equivalente que impida, en su Estado, en los mismos términos el acceso al empleo público.
  • Poseer la titulación exigida.

Sin embargo, esto no es todo, ya que como añaden los apdos. 2 y 3 del Art. 56 ,Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre “las Administraciones Públicas, en el ámbito de sus competencias, deberán prever la selección de empleados públicos debidamente capacitados para cubrir los puestos de trabajo en las Comunidades Autónomas que gocen de dos lenguas oficiales” y, por otro lado “podrá exigirse el cumplimiento de otros requisitos específicos que guarden relación objetiva y proporcionada con las funciones asumidas y las tareas a desempeñar. En todo caso, habrán de establecerse de manera abstracta y general””.

Para aclarar más todo esto, cabe señalar que “como es sobradamente conocido, los principios de Igualdad, Mérito, Capacidad, Transparencia y Seguridad Jurídica, deben de presidir todo procedimiento de concurrencia competitiva que se celebren ante una Administración Pública.

En relación a tales principios, conviene traer a colación, los siguientes preceptos de nuestra Carta Magna:

Artículo 14:

Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

Artículo 23:

“2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes”.

Artículo 103:

“1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

3. La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”.

Asimismo, resulta de interés, traer a colación la interpretación que, a muy grandes rasgos y sobre tales principios, lleva a cabo la Jurisprudencia.

Por todas y a modo de ejemplo, Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 23 Sep. 2002, Rec. 2738/1998, en cuyo fundamento de Derecho Cuarto, párrafo segundo, se puede leer:

“Para dilucidar esta cuestión ha de partirse de la consolidada doctrina jurisprudencial en torno al derecho fundamental de acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad, mérito y capacidad que en ese artículo se consagra. El art. 23.2 CE constituye, sin duda, una especificación del principio de igualdad ante la ley formulado por el art. 14 CE, en cuanto que supone una aplicación de dicho principio al ámbito de las condiciones en que ha de producirse el acceso de los ciudadanos a las funciones y cargos públicos.

Tal precepto prohíbe reglas de procedimiento establecidas no en términos generales y abstractos, sino mediante referencias individuales y concretas, lo que implica que todo proceso selectivo no puede estar pensado ya de antemano para propiciar tal acceso a favor de persona o personas concretas, en detrimento de una sana igualdad de condiciones.

Obviamente, su aplicabilidad no exige la absoluta prohibición de la diferenciación de trato a diversas categorías de ciudadanos, sino la proscripción de la discriminación entre personas, categorías y grupos, por lo que puede entenderse que quiebra la igualdad cuando la diferenciación no está basada en motivos objetivos y, por el contrario, no resulta violada cuando dicha diferencia tiene una justificación racional y suficiente en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida. En fin, dada la necesaria y recíproca relación entre este precepto y el 103-3 de la Constitución, de su juego se desprende que además de la de definición genérica de los requisitos o condiciones necesarias para aspirar a los distintos cargos y funciones públicas, la Constitución impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no sea referible a los conceptos de mérito y capacidad de manera que pudieran también considerarse violatorias de dicha igualdad todas aquellas que, sin esas referencias, establezcan una diferencia entre los españoles”.

A efectos ilustrativos de la aplicación del principio de igualdad en la función pública, que sólo opera cuando ante situaciones idénticas comparadas, se haya ofrecido una respuesta diferente sin justa causa, conviene traer a colación, a modo de ejemplo, por el TSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, S 04-04-2011, nº 301/2011, rec. 260/2009, en cuyo Fundamento de Derecho Segundo, establece:

La conculcación del principio de igualdad en la aplicación de la ley, proclamado en el artículo 14 de la Constitución EDL 1978/3879, exige la previa demostración de que ante situaciones idénticas comparadas, la solución normativa es diferente, sin la existencia de razones objetivas para el distinto tratamiento. Según la doctrina del Tribunal Constitucional, reflejada en sus Sentencias 68/1.989 de 19 de abril EDJ 1989/4186 y 161/1.991 de 18 de julio EDJ 1991/8070, sólo si existe una justificación objetiva y razonable pueden tratarse desigualmente situaciones aparentemente iguales, de modo que, una vez acreditada la identidad de funciones y cometidos realizados por unos y otros funcionarios, la diferenciación de complementos retributivos es discriminatoria por establecer un trato retributivo distinto y sin justificación objetiva alguna.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1.994 ha declarado que para la vulneración del principio constitucional en la asignación de los complementos retributivos de destino y específico sería imprescindible que constase que los funcionarios que se comparaban vinieran desempeñando todos ellos puestos de trabajo análogos totalmente y con íntegra identidad de funciones. La Jurisprudencia se ha pronunciado profusamente sobre esta materia (así, STS de 14.12.90 , 19.11.94 , 11.4.97 , 19.5.98, 12.6.98 , entre otras muchas) condicionando el problema de equiparación retributiva a una cuestión de prueba en función de que se acredite la igualdad o desigualdad de las funciones desempeñadas, de modo que cuando se produce la identidad funcional la equiparación retributiva debe tener lugar.

Como pronunciamientos exponentes de la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo cabe reseñar: las Sentencias de 24 de enero , 22 de febrero y 7 de abril de 2.006 que manifiestan que no es objetivo ni razonable diferenciar a través de complementos retributivos de destino y específicos unos puestos de trabajo que tienen exactamente el mismo cometido, sin que tal situación pueda reducirse a una mera irregularidad administrativa compatible con las exigencias del art. 14 de la Constitución y con el derecho fundamental que reconoce el acceso y la permanencia a la función pública en condiciones de igualdad con los requisitos que señalen las leyes; la Sentencia de 8 de marzo de 2.005 que remite el problema de la equiparación retributiva a una cuestión de prueba cuya solución viene condicionada por la igualdad o desigualdad de las funciones que se desempeñen en los distintos puestos de la Administración; y la Sentencia de 7 de febrero de 2.005 que declara la infracción del principio de igualdad en la aplicación de un catálogo de puestos de trabajo que asigna niveles retributivos diferentes a funcionarios sin correspondencia con el desempeño de cometidos distintos”.

Por último, conviene referir, que tales principios, deben de ser en todo caso respetados, en términos generales, incluso en el nombramiento de puestos de libre designación. Por todas, Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, S 03-12-2012, rec. 339/2012;

«CUARTO.- La decisión de las cuestiones que son suscitadas en el actual litigio, cuyo planteamiento principal ha quedado expuesto, aconseja comenzar con unas consideraciones sobre la significación que tiene el procedimiento de libre designación legalmente establecido para la provisión de puestos de trabajo.

Para ello es trasladable a estos nombramientos funcionariales por libre designación la doctrina que el Pleno de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha sentado sobre los nombramientos discrecionales para cargos jurisdiccionales en las Sentencias de 29 de mayo de 2006 (recurso 309/2004) y 27 de noviembre de 2007 (recurso 407/2006) , en las que expresamente se declaran superados los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales (se citan los contenidos en las SSTS de 3 de febrero de 1997 y 30 de noviembre de 1999 ) que habían apuntado la innecesariedad e inexigibilidad de motivación en esa clase de nombramientos.

El núcleo de esa nueva jurisprudencia se apoya en la idea principal de que la libertad legalmente reconocida para estos nombramientos discrecionales no es absoluta sino que tiene unos límites.

Límites que están representados por las exigencias que resultan inexcusables para demostrar que la potestad de nombramiento respetó estos mandatos constitucionales: que el acto de nombramiento no fue mero voluntarismo y cumplió debidamente con el imperativo constitucional de interdicción de la arbitrariedad ( art 9.3 CE EDL 1978/3879); que respetó, en relación a todos los aspirantes, el derecho fundamental de todos ellos a acceder en concisiones de igualdad a las funciones y cargos públicos ( art 23.2 CE EDL 1978/3879); y que el criterio material que finalmente decidió el nombramiento se ajustó a las pautas que encarnan los principios de mérito y capacidad (103.3 CE EDL 1978/3879)””.

En cuanto a este principio de igualdad, también cabe señalar que “

El derecho a tomar parte en el procedimiento (selectivo o electivo) que ha de llevar a la designación y el posterior derecho a esta misma, sólo nace de las normas legales o reglamentarias que disciplinan, en cada caso, el acceso al cargo o función en concreto. Lo que, como concreción del principio general de igualdad, otorga el artículo 23.2 a todos los españoles es un derecho de carácter puramente reaccional para impugnar ante la jurisdicción ordinaria, y en último término ante el Tribunal Constitucional, toda norma o toda aplicación concreta de una norma que quiebra la igualdad. La remisión que el propio precepto hace a las Leyes obliga a entender, en consonancia con los datos que ofrece la experiencia, que la igualdad se predica sólo de las condiciones establecidas para el acceso a cada cargo o función, no a todos ellos, y que, por tanto, pueden ser distintos los requisitos o condiciones que los ciudadanos deben reunir para aspirar a los distintos cargos o funciones, sin que tales diferencias (posesión de determinadas titulaciones, edad mínima o máxima, antigüedad mínima en otro empleo o función, etc) puedan ser consideradas lesivas a la igualdad. La exigencia que así considerada en sus propios términos deriva del artículo 23.2 de la Constitución Española es la de que las reglas de procedimiento para el acceso a los cargos y funciones públicas y, entre tales reglas, las convocatorias de concursos y oposiciones, se establezcan en términos generales y abstractos y no mediante referencias individualizadas y concretas, pues tales referencias son incompatibles con la igualdad.

Ahora bien, el artículo 23.2 de la Constitución Española reconoce expresamente en su último inciso que la ley puede sujetar el acceso a funciones públicas a determinados requisitos, por lo que el derecho fundamental que en él se consagra no es un derecho indiscriminado, sino de configuración legal, dentro siempre del respeto a los principios y preceptos constitucionales. De este modo, el derecho no se lesiona si la exigencia de los requisitos establecidos con carácter general por las leyes se aplica motivadamente con criterios razonables y en términos de generalidad que excluyan toda idea de discriminación personal o que supongan, por parte de la Administración, restricciones innecesarias para el ejercicio de este derecho fundamental, debiendo prevalecer en todo caso la interpretación más favorable a la efectividad de aquél. Por otro lado, el artículo 23.2 no reconoce un derecho a ocupar cargos y funciones públicas, sino simplemente la prohibición de que el legislador pueda regular el acceso a tales cargos y funciones en términos discriminatorios. La igualdad que puede ser invocada ante los Tribunales y, en su caso, ante el Tribunal Constitucional, es la que, restablecida, permitiría abrir las vías que el Ordenamiento Jurídico dispone para el acceso a cargos o funciones públicas a favor de la persona para quien dichas vías se cerraron de modo irregular, pero no para oponerse al reconocimiento público del derecho fundamental ajeno.

De conformidad con los artículos 53.1 y 149.1.1 de la Constitución Española, la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio del derecho constitucional de acceso a las funciones públicas del artículo 23.2 está reservada a una ley general del Estado. En la actualidad, dicha regulación se halla plasmada en los artículos 55 y siguientes del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (en adelante TREBEP). Asimismo, el derecho a la igualdad en esta concreta materia comprende a todos los servidores públicos y actúa en el acceso a la función pública y a lo largo de la duración de la relación funcionarial.

El órgano competente, estatal o autonómico, puede determinar la cualificación técnica que deben tener los que, en la respectiva Administración, hayan de prestar servicios, pero sólo puede establecer diferencias en razón de que la capacitación técnica sea la adecuada a la naturaleza de las tareas a realizar y con carácter general, es decir, por la posesión de determinados conocimientos o titulación y nunca atendiendo al procedimiento seguido para adquirirlos o al centro donde fueron adquiridos, pues todos los títulos de cada nivel, ciclo o especialidad tienen el mismo valor.

Si bien la edad es una de las circunstancias comprendidas en los artículos 14 y 23.2 de la Constitución Española en cuanto a la exclusión de tratos discriminatorios, al ser un elemento diferenciador hace que no todo puesto público esté abierto a ser ocupado por cualquier persona, cualquiera que sea su edad, siendo legítima la decisión legislativa que, atendiendo a ese elemento diferenciador y a las características del puesto de que se trate, fije objetivamente límites de edad para acceder a ciertos puestos, siempre que ello no obedezca a una presunción de una menor capacidad, sino a otras razones objetivas y constitucionalmente aplicables.

En general, las llamadas “pruebas restringidas” para el acceso a la función pública han de considerarse como un procedimiento proscrito por el artículo 23.2 de la Constitución Española, sin perjuicio de que en determinados casos excepcionales la diferencia de trato establecida en la ley pueda considerarse como razonable, proporcionada y no arbitraria, al aparecer esa diferenciación como un medio excepcional y adecuado para resolver una situación también excepcional, expresamente prevista en una norma con rango de ley con el objeto de alcanzar una finalidad constitucionalmente legítima, entre las que se encuentra la propia eficacia de la Administración Pública. Así ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 27/1991, de 14 de febrero.

Por otra parte, la publicación de las convocatorias de acceso ha de ser lo suficientemente eficaz para que se cumplan los fines y principios del procedimiento de selección y, desde el punto de vista de los aspirantes al empleo público, para servir al acceso en condiciones de igualdad a la función pública. Esta convocatoria debe provocar la concurrencia y facilitar la divulgación, pero dentro de estos criterios, su instrumentación no es necesariamente única.

Un caso especial es el de acceso a los cargos o puestos públicos de naturaleza política, no elegidos directamente por los electores, donde no es exigible un trato de igualdad, ya que pertenece a la esencia de la democracia representativa la distinción entre mayoría y minoría y la ocupación, por la primera, de los puestos de dirección política. De este modo, no hay discriminación si para proveer tales cargos públicos de naturaleza política se da preferencia a los correligionarios, siempre que no exista una norma que lo impida (Sentencia del Tribunal Constitucional 163/1991, de 18 de julio)”.

FUENTES:

  1. https://www.iberley.es/temas/acceso-funcion-publica-61759Derecho de Acceso a la función pública: https://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1jTAAAUMjY1MztbLUouLM_DxbIwMDCwNzAwuQQGZapUt-ckhlQaptWmJOcSoAQwRAFTUAAAA=WKE
  2. Principio de acceso a la función pública: https://www.expansion.com/diccionario-juridico/principio-de-acceso-a-la-funcion-publica.html
  3. Acceso al empleo público: igualdad e integridad. INAP: http://laadministracionaldia.inap.es/noticia.asp?id=1507941
  4. El acceso a la función pública: principios rectores y requisitos generales. Iberley: https://www.iberley.es/temas/acceso-funcion-publica-61759
  5. Los Principios de Igualdad, Mérito, Capacidad, Transparencia y Seguridad Jurídica en oposiciones y concursos – oposiciones ante la Administración Pública. Asministrativando: https://administrativando.es/principios-de-igualdad-en-oposiciones-ante-administracion-publica/