Derecho de familia, Derecho general, Moral y ética, Principio de igualdad entre mujeres y hombres

La gestación subrogada. Vientres de alquiler. Introducción.

Cabe señalar en primer lugar que “la maternidad subrogada, como unos lo denominan, o los vientres de alquiler, como dicen otros (también alguna empresa del sector), sigue suscitando una fuerte polémica por lo que se esconde tras el deseo de una pareja de tener un hijo que la naturaleza les niega. Sus defensores, entre ellos la Asociación por la Gestación Subrogada en España, hablan del derecho a ser padres, del altruismo de la gestante y de libertad; mientras que sus detractores (entre ellos, la red estatal contra los vientres de alquiler) hablan de machismo radical, al usar a la mujer gestante como una incubadora, de la compra de un hijo aprovechándose de la precariedad de la madre, la depravación del capitalismo y la degradación de los valores y de cualquier ética”.

Dicho de otro modo, “es innegable que la técnica de reproducción asistida de gestación subrogada, conocida vulgarmente como vientre de alquiler, es usada por muchas parejas y padres solteros a lo largo y ancho de nuestro planeta, pero presenta multitud de dudas que no siempre encontramos resueltas y a las que intentaremos dar solución a lo largo de este artículo.

Esta técnica reproductiva se basa en la cesión voluntaria, por parte de una mujer, de su capacidad gestante para llevar a término el embarazo del hijo de una pareja u hombre soltero. Generalmente las parejas que desean iniciar este proceso son personas que han agotado todas las vías médicas para la consecución de una gestación y han resultado, ya sea por problemas de salud o fertilidad, incapaces de conseguir el embarazo deseado. También ocurre que recurren a esta técnica de reproducción asistida las parejas homosexuales de varones y hombres solteros que desean ser padres.

En conclusión, una madre de alquiler es una mujer que acepta, mediante un acuerdo, quedarse embarazada con el objetivo de gestar y dar a luz a un niño que será criado por una pareja o persona soltera como hijo propio.

Tipos

Para poder llevar a cabo la gestación subrogada es necesaria la implicación de tres personas: un donante de semen, una donante de óvulos y una madre subrogada.

Dependiendo de la relación genética de la madre gestante y el bebé, los expertos diferencian dos tipos de maternidad subrogada:

   1) Maternidad subrogada tradicional o parcial: consiste en que la madre gestacional aporta su óvulo pero el espermatozoide proviene del padre que solicita la subrogación o bien de un donante. El bebé es engendrado por medio de la fecundación in vitro por lo que en este caso sí existiría, por tanto, una relación genética con el feto. Esta forma de reproducción está cada vez más en desuso debido a los avances de la medicina y ante los posibles problemas éticos que se plantearan derivados de la relación genética madre-hijo.

   2) Maternidad subrogada gestacional o plena: la mujer gestante aporta la capacidad gestacional de su útero pero no tiene vinculación genética ninguna con el feto ya que los gametos provienen de otras personas diferentes a ella misma. A su vez, en este caso se plantean tres posibles situaciones:

          a) Se utilizan gametos de ambos padres: óvulo y espermatozoides son aportados por la pareja que solicita la subrogación.
          b) Los dos gametos proceden de donante o se recurre a embriones donados.
          c) Un progenitor proporciona uno de los gametos mientras que el otro procede de una donación.

También existen dos clasificaciones diferenciadas en base a la motivación de la mujer que llevará a término el embarazo:

   1) Subrogación altruista: sin motivación económica pero que sí debe incluir una compensación en base a gastos médicos derivados de la gestación y otros.

   2) Subrogación comercial: en este caso sí existe una base económica que motiva su ejecución.

La diferencia entre ambas viene marcada por la compensación económica que percibirá la madre portadora. En algunos países esta técnica de reproducción sí está permitida pero solo se concibe en su tipología altruista ya que no se concibe una retribución económica por la gestación sino, únicamente, una compensación por las molestias físicas, gastos de desplazamiento y laborales que se puedan derivar de la donación. De esta manera la gestación no supone un incentivo económico para la gestante, este es el caso de Inglaterra que prohíbe el pago por el hecho en sí de llevar el embarazo a término pero concibe la subrogación altruista”.

Para adentrarsemas en este mundo, se ha de indicar que “

La maternidad subrogada, también conocida como ‘vientre de alquiler’, ha estado rodeada de polémica desde sus inicios y, en los últimos años, el debate en torno a ella ha saltado al primer plano de la esfera pública, debido al creciente número de personas que se acogen a esta vía para poder formar una familia. Tanto es así que los partidos políticos comienzan a incluir este asunto en sus agendas, no sin sonadas discrepancias. No existe, a día de hoy, un consenso claro sobre si debe regularse, ni en qué términos. Y es que se trata de un asunto tremendamente complejo, donde concurren límites legales, éticos y morales.

La maternidad subrogada consiste en una técnica de reproducción asistida por la que la persona que desea tener un hijo, ya sea por cuestiones médicas o por una decisión personal, no lleva a cabo la gestación personalmente, sino que la concierta con otra mujer para que, una vez llegado el nacimiento, ésta se lo entregue a la primera y vea reconocida su maternidad/paternidad. El recién nacido suele proceder de una fecundación in vitro llevada a cabo con semen y óvulos de los que serán los padres o de donaciones de otras personas. Normalmente la gestante no aporta los óvulos, por lo que genéticamente no tiene nada que ver con ese bebé.

En cuanto a las diferencias entre maternidad subrogada y adopción, la segunda consiste en el acto jurídico por el que un adulto toma como propio a un hijo ajeno, con el fin de establecer con él una relación paterno-filial con idénticos o análogos vínculos jurídicos que los que resultan de la procreación. No se trata de una técnica de reproducción asistida, ni existe la posibilidad de que el futuro nacido tenga un vínculo genético con los padres. El proceso de gestación se inicia de forma completamente independiente a la persona o persona que se convertirán en padres adoptivos.

Sobre el encaje legal de la maternidad subrogada

A priori, podemos decir que practicar la gestación subrogada no es legal en España: en virtud del artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, serían nulos de pleno derecho todos los contratos por los que se convenga la gestación –con o sin precio- a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante.

Sin embargo, en el año 2010 la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) emitió una resolución en la que se abrió la puerta a la inscripción en el Registro Civil español de niños fruto de esta práctica en otros países, siempre y cuando existiera sentencia o resolución judicial que acreditara la filiación del menor, así como el cumplimiento de los derechos de la gestante.

El propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) se ha manifestado sobre estos casos y ya ha condenado a Francia en varias ocasiones por negarse a inscribir a menores fruto de ‘vientres de alquiler’. El Tribunal argumenta que negarse a reconocer la filiación biológica de los hijos con sus padres por el hecho de haber recurrido a esta técnica iría en contra del derecho fundamental al respecto de la vida privada consagrado en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. 

Además, y en cuanto a los derechos del niño, el Tribunal Supremo español también ha enriquecido el debate, centrándose en el hecho de que, a pesar de la nulidad de este tipo de contratos, la protección del menor no puede verse menoscabada por esta circunstancia. Así, se ha reconocido, por ejemplo, que el menor fruto de un proceso de maternidad debe gozar de los mismos derechos que cualquier niño, prevaleciendo el interés superior del menor como pilar. De ahí que sus progenitores puedan percibir ayudas –por ejemplo, la prestación por maternidad- que, en realidad, van destinadas al niño y no a sus padres.

De esta manera, el Alto Tribunal diferencia claramente dos planos: la nulidad legalmente establecida del contrato en sí, de un lado, y de otro la situación de indefensión en la que podría quedar el recién nacido si se le privara de sus derechos.

En cualquier caso, los niños fruto de gestación subrogada deben gozar de los mismos derechos que cualquier otro, tanto en cuanto a su filiación como en cualquier otro plano. El interés superior del menor prevalece sobre cualquier otra cuestión. Sin embargo, el debate en torno a la filiación amenaza la protección de este principio de protección al menor: existen posturas enfrentadas sobre si se vulneran o no los derechos del niño al negarle la filiación en base a una práctica ilegal en España.

Volviendo al asunto de la inscripción de estos niños en el Registro Civil en España, recientemente hemos vivido un caso concreto de crisis en relación con Ucrania, país al que acuden muchísimas familias españolas para la maternidad subrogada. El Consulado de España en Ucrania venía aceptando inscripciones de menores sin resolución judicial, a pesar de que la Resolución de la DGRN de 2010 así lo exigiera. La repentina negativa a inscribir a estos menores por parte del Consulado en los últimos tiempos, haciendo así cumplir la legalidad española, llevó a un grupo de familias atrapadas en este limbo legal a manifestarse y, momentáneamente, el Ministerio de Justicia español pareció abrir la mano a través de una instrucción más laxa, que finalmente no llegó a materializarse ante el revuelo causado.

En aquel país saltaron las alertas después de que la Fiscalía ucraniana anunciara mantener abiertas investigaciones judiciales sobre un posible tráfico internacional de menores. De hecho, el Ministerio envió un comunicado en agosto del pasado año en el que advertía de que los expedientes requerían “un especial cuidado” tras las denuncias de posibles casos de mala praxis médica o de tráfico de menores.

Existen posturas completamente enfrentadas con respecto a si esta técnica debe ser legal en España (ya lo es en otros países): de un lado, quienes argumentan que su regularización provocaría una mercantilización del cuerpo de la mujer; y de otro, quienes defienden que el Estado no debe tener capacidad para interceder en un asunto tan privado y que manteniéndolo al margen de la Ley solo se genera su práctica sin control sanitario alguno. Son algunos de los argumentos más utilizados, aunque el debate es mucho más complejo.

La posibilidad de una legalización existe, aunque se trata de un asunto que despierta tanto revuelo y cuyas implicaciones sociales son tan difíciles de medir que resulta complicado pensar que pueda adoptarse un cambio legislativo en España en el sentido de admitir esta práctica, al menos a corto o medio plazo. En todo caso, si ello ocurriera, entendemos que se acotaría a supuestos muy concretos, siempre sin ánimo de lucro”. 

Todo esto en relación con los aspectos legales de la gestación subrogada. Ahora toca hablar de los aspectos éticos y morales.