Derecho, Derechos fundamentales, libertades públicas y su protección, Estados de alarma, excepción y sitio, Transformación digital de la sociedad

Estado de excepción

Es el último de los supuestos del artículo 116 de la Constitución que faltaba de explicar. Cabe señalar, en primer lugar, para explicar este supuesto, que “el estado de excepción será declarado mediante decreto acordado en Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso de los Diputados.

La Ley Orgánica 4/1981 no prevé intervenciones específicas de las Fuerzas Armadas en los estados de alarma y de excepción, lo que no quiere decir que tales circunstancias no incidan también en la Administración Militar.

En esas circunstancias el Gobierno, que dirige la política militar y de la defensa, asumirá todas las facultades extraordinarias previstas en la Constitución y en la Ley Orgánica de Estados de Alarma, de Excepción y de Sitio, y designará la autoridad militar que, bajo su dirección, haya de ejecutar las medidas que procedan”.

En segundo lugar, cabe señalar que “

debe recordarse al Gobierno que, según el párrafo segundo del apartado 2 del citado precepto constitucional, “la utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica [LO 4/1981, de 12 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio)] producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes”.

El estado de excepción está previsto para los casos en los que “el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo” (artículo 13 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio).

Es el Gobierno quien también declara el estado de excepción por decreto acordado en Consejo de Ministros pero (al contrario de lo que ocurre con el estado de alarma en que es declarado por el Gobierno mediante decreto acordado por Consejo de Ministros y dando cuenta al Congreso de los Diputados y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado) previa autorización del Congreso de los Diputados, que deberá determinar expresamente los efectos del mismo, así como su duración, que no podrá exceder de treinta días, prorrogables por otro plazo igual y con los mismos requisitos.

En definitiva, lo que inicialmente se hizo bien (declarar el estado de alarma para controlar la pandemia -que no evitar por cuanto ya estaba extendida por todo el territorio nacional-) ha derivado en una limitación de libertades y derechos fundamentales que no puede sustentarse con este estado de alarma, sino que debe darse un paso más, declarando el estado de excepción, previa autorización del Congreso de los Diputados. Cierto es que sería algo absolutamente excepcional (sería la primera vez en la historia de nuestra reciente democracia), pero también es excepcional la grave crisis, social, sanitaria y económica que estamos padeciendo.

Aún están el presidente del Gobierno y el Consejo de Ministros a tiempo de rectificar.

Piénseselo…, pueden solventar así las graves responsabilidades –incluidas las penales, artículo 452 del  Código Penal– que, en caso contrario, podrían incurrir.

Debe recordarse que si bien las decisiones que adopta el Consejo de Ministros son actos políticos no es menos cierto que no dejan de estar exentos de control judicial”.

Por tanto, como se puede ver de lo expuesto hasta aquí, se ha de dar una situación muy excepcional para que se proclame el estado de excepción, pues el hecho de limitar derechos fundamentales en un Estado de Derecho supone una potestad discrecional por parte de los poderes públicos para controlar a los ciudadanos.

Dicho esto, cabe señalar que la línea que diferencia el estado de alarma dem estado de excepción es muy delgada. En este sentido, hay que destacar que, “en nuestro país, los “poderes de emergencia” se distribuyen en tres figuras (los estados de alarma, excepción y sitio, respectivamente), recogidos en el artículo 116 de la Constitución (complementado, entre otros, por el artículo 55.1, al que nos referiremos más adelante). Dentro de ese régimen, y a fin de desarrollar los tres estados de emergencia citados, el Gobierno de la UCD promulgó en la primera legislatura constitucional la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

En efecto, las crisis sanitarias “tales como epidemias” justifican la declaración del estado de alarma, tal y como ha sucedido en nuestro caso. Esta declaración confiere al ejecutivo ciertas facultades, entre las que podemos encontrar muchas de las medidas ya adoptadas. Destaca de entre ellas, además de que las autoridades civiles y la policía del territorio afectado por la situación de emergencia pasen a estar bajo las órdenes directas de la autoridad competente, la capacidad de “limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarla al cumplimiento de ciertos requisitos” a la que hacía referencia Casado. De hecho, esta es la base sobre la cual se han asentado todas las limitaciones al derecho de libre circulación de personas que hemos vivido en las últimas semanas.

La crítica que lanzó el líder del Partido Popular y que algunas voces de la doctrina secundan es que la limitación aprobada es tan amplia (al restringir tanto la libertad o los derechos de la ciudadanía), que nos encontraríamos ante un estado de excepción encubierto. En este punto, conviene detenernos en una de las principales diferencias entre el estado de alarma y el de excepción: en contraposición con el primero, el de excepción puede conllevar la suspensión de determinados derechos fundamentales. Entre ellos, posibilita la suspensión del derecho a la libre expresión y difusión de pensamientos, ideas y opiniones, el plazo máximo de detención preventiva, la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones, la libertad de circulación, el derecho de reunión o el de huelga.

Esta cuestión dimana del artículo 55.1 de nuestra Constitución, del que se hizo eco el Tribunal Constitucional en la STC 83/2016, sobre el recurso de amparo presentado en su día por un nutrido grupo de controladores aéreos tras la declaración del primer estado de alarma en la historia democrática de nuestro país: “a diferencia de los estados de excepción y de sitio, la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (art. 55.1 CE contrario sensu), aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio”.1

Esta es, pues, la incógnita que debe despejarse para dirimir si el Gobierno se ha excedido en las facultades que le brinda el estado de alarma: si las medidas adoptadas suponen una limitación en el ejercicio de los derechos o, por el contrario, una suspensión encubierta de los mismos. En resumen, y ciñéndonos a las palabras del líder del PP, el debate estriba fundamentalmente en el binomio limitación vs. suspensión.

¿Estaba entonces en lo cierto Pablo Casado al afirmar que se ha ido más allá de lo legalmente previsto para el estado de alarma? Lo cierto es que su aplicación en esta ocasión ha supuesto, como decíamos, la limitación de la libertad de circulación de las personas o libertad ambulatoria; requisas temporales y prestaciones personales obligatorias; y la adopción de determinadas medidas de contención en diversos ámbitos, tales como el educativo, económico o religioso. Por muy amplias que hayan sido las limitaciones o restricciones, ninguna ha comportado la suspensión de derechos fundamentales de los ciudadanos, tales como la libertad (artículo 17.1 CE), la libertad de circulación (artículo 19 CE) o el derecho de reunión (artículo 21 CE), que sí podrían verse afectados en un estado de excepción.

Por otro lado, las funciones de coordinación y el mando único establecido por el gobierno de Pedro Sánchez encajan con el estado de alarma tal y como está planteado en nuestra legislación. Y lo mismo sucede, a nuestro juicio, respecto del tejido económico y la propiedad privada. Por el momento, la intervención del gobierno en los medios productivos no ha ido más allá de llevar a cabo requisas e impartir órdenes a centros de producción (supuestos contemplados en el artículo 11 de la Ley 4/1981, que permite incluso la intervención transitoria de comercios e industrias). No se ha producido, a nuestro juicio, ninguna acción que requiera del estado de excepción en ese sentido: para que así fuese tendría que haberse llegado a la intervención de industrias o comercios, que la Ley 4/1981 sí vincula con el estado de excepción.

Cuestión distinta, sería, claro está, que un agravamiento de la situación (algo no descartable en absoluto) llevase al Gobierno a endurecer las medidas de confinamiento hasta el punto de suspender de forma efectiva el derecho a la libre circulación de ciudadanos que no desempeñen funciones consideradas como esenciales; o que el colapso del sistema sanitario llevase a una intervención más profunda en los medios de producción. Entonces sí cabría exigir del Gobierno que acudiese a las Cortes para solicitar que aprobasen la declaración del estado de excepción.

De cualquier modo, y si bien consideramos que la crítica vertida por el líder de la oposición yerra en el fondo de la cuestión, es importante recalcar que cualquier controversia que surja durante la aplicación de los estados de alarma o excepción debe ser examinada en profundidad y con rigor, por afectar gravemente al ejercicio de los derechos por parte de los ciudadanos. En ese sentido, incluso podría resultar positivo que el Tribunal Constitucional se pronunciase (a través de un recurso) acerca de las medidas incluidas en los decretos aprobados en las últimas semanas, y arrojase luz sobre los difusos límites entre alarma y excepción.

En el mismo pleno en el que Casado acusaba al Gobierno de llevar el estado de alarma al límite, Íñigo Errejón introducía su discurso parafraseando a Carl Schmitt, diciendo que “la norma no explica nada, (…) es la excepción la que lo explica todo”. Si así fuese, son estas horas excepcionales las que habrían de dar una medida de cuáles son los controles y garantías que operan en nuestro sistema constitucional. Por el momento, los límites previstos por el legislador no parecen haberse rebasado, pero esta crisis puede ser una oportunidad para revisitar nuestra legislación de emergencia, examinar cuáles han sido sus deficiencias operativas y trabajar para determinar cuáles son los límites en la acción gubernamental. Solo así garantizaremos que, cuando se produzca la tan ansiada regresión a la norma, los ciudadanos tengan la certidumbre de que nuestro sistema de garantías funciona también en los momentos más oscuros”.

Para aclarar más esto, cabe señalar que el estado de alarma que ha implantado el Gobierno ha supuesto más un estado de excepción por la clara suspensión y consecuente vulneración de derechos y libertades fundamentales.

Incluso se puede seguir diciendo que “la única definición contenida en la Constitución se encuentra en el artículo 55, si bien efectuada de modo indirecto, por referencia a la privación de derechos que pueden producir. A estos efectos, el de alarma ni se menciona, y el de excepción y sitio pueden suspender los artículos 17 ( libertad y seguridad, con los límites y derechos que conllevan, si bien el 17.3 sólo puede suspenderse en el estado de sitio); 18, apartados 2 y 3 (inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones); 19 (elección de residencia y circulación, así como entrada y salida de España); 20 (expresión, producción literaria, prensa, libertad de cátedra, y los accesorios); 21 (reunión y manifestación); 28 .2 (derecho de huelga) y 37.2 (medidas de conflicto colectivo).

La ausencia de mención del estado de alarma debe llevarnos a considerar que no puede conllevar suspensión de derechos, sino, en su caso, las limitaciones concretas que se deriven de las medidas tomadas, y que no deberían poder afectar en ningún caso al núcleo de ningún derecho fundamental.https://d-22416480062443556287.ampproject.net/2007242032002/frame.html

El artículo 116 referido se remite a la regulación de los mencionados estados de alarma, excepción y sitio por Ley Orgánica, lo que se llevó a efecto con la promulgación de la LO 4/1981 de 1 de junio que los regula. En su artículo 4, el estado de alarma tiene lugar en situaciones de fuerza mayor producidas por la naturaleza o por situaciones humanas. Concretamente se prevé cuando se produzcan catástrofes, calamidades o desgracias públicas; crisis sanitarias (epidemias y situaciones de contaminación graves); paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad y otros supuestos contenidos en el artículo; y en situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad.

No solamente la libertad de movimiento ha sido suspendida. Los derechos de reunión y de manifestación, también

Dado que estamos ante una epidemia, el estado de alarma estaría bien elegido (fuerza mayor derivada de una catástrofe natural). Ahora bien, me planteo si las medidas tomadas caben dentro del mismo.

Si atendemos a la primera medida del estado de alarma, el RD 463/2020 acuerda: “Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada (…)”, es decir, establece una prohibición absoluta de circular, con excepciones. Por su parte, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública recoge la posibilidad de medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización de personas o grupos de personas concretas o de control, o las que se consideren necesarias, tanto respecto de enfermos como de sus contactos.

El estado de alarma permite “a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos” (artículo 11 LO 4/1981), pero no prevé que se pueda prohibir de modo absoluto. Aquí, el Gobierno ha invertido la ecuación, de un derecho con limitaciones puntuales a una privación del derecho con excepciones.

Tampoco una interpretación extensiva de la LO 3/1986 de medidas especiales en materia de salud pública permite o fundamenta esta limitación general, ya que sólo lo prevé respecto de enfermos o personas en contacto con ellos.

No solamente la libertad de movimiento ha sido suspendida. Los derechos de reunión y de manifestación (artículos 19.1 y 21.1. CE) han sido consecuentemente suspendidos, al no permitirse que se formen grupos en la calle, ni tampoco en el ámbito privado, con su secuela de restricción de libertades políticas.

Derivada de la prohibición anterior ha de entenderse la suspensión parcial de la libertad de culto del artículo 16 CE, en cuanto, en la práctica, supone la prohibición de prácticas religiosas nucleares como la confesión o la comunión, que exigen un contacto directo entre el oficiante y los fieles. Ésta no puede suspenderse ni con el estado de sitio, art. 55 CE”.

De todo esto se desprende la difícil distinción entre el estado de alarma y el de excepción en algunos casos. Pero, como se ha dicho antes, la suspensión de derechos fundamentales que prevé el estado de excepción ha de darse en muy concretos y escasos supuestos.

Por otro lado, cabe señalar que el mando único que quiso imponerse para llevar una mejor coordinación ha sido realmente inexistente, porque no ha cumplido la función que se deseaba, como la de coordinar esfuerzos para saber el número total de muertos durante la pandemia y la de establecer criterios para hacer frente a la pandemia.

Lo peor de todo también en el caso que vivimos es confundir el estado de alarma con el de excepción y aplicar uno por la situación de pandemia (el de alarma, por el supuesto de pandemia) con los presupuestos del otro (de excepción).

En este sentido, cabe decir que “

En una valoración estrictamente jurídica, los constitucionalistas consultados por ABC alertan de la extralimitación del Gobierno en las medidas que está tomando, que son propias de un estado de excepción. Dos de ellos creen que se daban los requisitos para haberlo declarado, pues la propia crisis epidemiológica -uno de los presupuestos para la declaración del estado de alarma- ha provocado el anormal funcionamiento de servicios públicos, motivo que contempla el estado de excepción.

Afectación inédita

El catedrático de la Universidad de Valencia Carlos Flores considera que «se han excedido todos límites desde el primer momento». La finalidad en la declaración de un estado de alarma es mejorar la coordinación entre instituciones y cuerpos policiales para hacer frente a una situación de emergencia, comenta. Un mando único para unificar compras de material sanitario, por ejemplo. Pero el decreto de alarma no puede limitar derechos fundamentales y aquí se «están afectando de forma inédita en nuestra democracia».https://f92aeb71e7b783cd539cb58b816a5fb0.safeframe.googlesyndication.com/safeframe/1-0-37/html/container.html?n=0

«No se está modulando su ejercicio, estamos ante una restricción de derechos hasta políticos», dice. «No podemos salir a la calle a manifestarnos, no podemos reunirnos, ni practicar una religión, ni hay libertad sindical ni libertad de empresa desde el momento en que se prohíben hasta los despidos».

Coincide con esta idea el también catedrático de Derecho Constitucional Carlos Ruiz Miguel, quien recuerda que la paralización de la economía «no está contemplada en el estado de alarma en ningún caso» y, sin embargo, en la práctica, se está prohibiendo la actividad económica. «Es un disparate y nadie lo recurre. Una arbitrariedad absoluta, la voladura de todas las reglas».https://f92aeb71e7b783cd539cb58b816a5fb0.safeframe.googlesyndication.com/safeframe/1-0-37/html/container.html?n=0

A su juicio, la libertad de circulación «excede claramente lo previsto en la Constitución y en la ley orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio». «La regla general es la circulación y la excepción la restricción -dice-. Aquí se ha hecho lo contrario: ahora como regla general está prohibida la libertad de movimientos y, como consecuencia de ello, nos hemos encontrado con la prohibición de, entre otros, el derecho de reunión, un derecho físico, en ningún caso virtual». Ni la sanidad ni los servicios públicos pueden funcionar correctamente. «Se dan los presupuestos para la declaración de un estado de excepción», señala.

Al margen de las restricción de derechos y libertades -que ya se está produciendo pese a que la Carta Magna lo prohíbe-, otro de los «contras» que supondría para el Ejecutivo la declaración del estado de excepción, señala este experto, es que requeriría de la autorización previa del Congreso, Cámara que en el caso de la alarma sólo interviene para prorrogar la decisión del Gobierno, como sucedió la semana pasada. La declaración de un estado de excepción requiere un debate parlamentario, la justificación correspondiente de las medidas que se van a tomar y, lo mas importante, escuchar a la oposición en un momento, además, en el que ante las discrepancias en el seno del propio Gobierno, ese control parlamentario parece más necesario que nunca, dice”.

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