Derecho general

Libertad de circulación, ¿en peligro por el estado de alarma implantado por el Gobierno?

En primer lugar, cabe señalar que ” el derecho a la libertad de circulación es un derecho fundamental reconocido en el artículo 19 de la CE, ubicado en el capítulo segundo del título primero dentro de los derechos fundamentales con protección reforzada, conforme al art. 53 del mismo texto, siendo que el art.55 no permite su suspensión sino en el estado de excepción y sitio, estableciéndose en el inciso final del apartado segundo que “la utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en LO 4/81 producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes”.

El TC hasta la fecha se ha pronunciado en pocas ocasiones sobre el contenido del derecho a la libertad de circulación y cuando lo ha hecho ha sido cuando dicho derecho entra en pugna con otros derechos como el de manifestación, así como las que hacen referencia al derecho a la libre elección del lugar de residencia y a las relativas a la expulsión del territorio nacional, dado que es un derecho abstracto y las encontradas se centran en el derecho a la libre circulación de bienes, capitales y servicios por todo el territorio nacional(ST 59/90 de 29 de marzo y 18/17 de 2 de febrero). Así podemos definir la libertad de circulación como la libertad de deambular por el territorio nacional, es decir, la posibilidad de trasladarnos de un lugar a otro sin injerencia ni traba alguna, lo que conecta con el mandato contenido en el art.139 CE dirigido a las autoridades de las CCAA para que adopten las medidas que impidan o dificulten la libertad de circulación

El derecho a la libertad de circulación, al igual que el resto de los derechos fundamentales no son ilimitados, se encuentra sujeto a límites y aunque el texto constitucional no establece límites expresos estos tal y como tiene declarado el TC debe ser interpretados conforme a la acomodación a otros derechos fundamentales (STC 11/81 de 11 de abril) y las limitaciones que se establezcan nunca podrán ser absoluta,  ni obstruir el derecho fundamental más allá de lo razonable, siendo que en todo caso deben respetar su contenido esencial quedando sujeto a reserva de ley-. Debiendo entender que la fuerza expansiva de los derechos fundamentales hace que sus restricciones sólo pueden ser proporcionales de cara a obtener el fin que persiguen (STC 110/2006, de 3 de abril). La CE exige que las injerencias en los derechos fundamentales precisen de una habilitación legal, garantizando con esta reserva de ley la exigencia de seguridad jurídica, de tal forma que los ciudadanos no podrán verse afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada por sus legítimos representantes quedando los Jueces y Magistrados vinculados al imperio de la Ley (STC49/99).

Hasta la fecha las únicas injerencias conocidas al derecho a la libertad de circulación eran puntuales dirigidas a personas individualmente consideradas y no al conjunto de la población, así por ejemplo las contenidas por el CP al establecer prohibiciones aproximación o penas de prisión y LOPSC al permitir a los agentes de la autoridad limitar o restringir la circulación o permanencia en lugares públicos por el tiempo imprescindible para el restablecer cualquier posible alteración

El art. 2 de lo LO  4/81 permite al gobierno declarar el estado de alarma cuando se produzcan .. “crisis sanitarias como epidemias”. Por su parte el art.11 establece que “el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar las medidas siguientes: a) limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos (..)”

Sin embargo, el art.20 al regular el estado de excepción enumera cuáles son los límites que durante su vigencia puede sufrir el derecho a la libertad de circulación. Dicho artículo dispone: «1. Cuando la autorización del Congreso comprenda la suspensión del artículo 19 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), la Autoridad gubernativa podrá prohibir la circulación de personas y vehículos en las horas y lugares que se determine, y exigir a quienes se desplacen de un lugar a otro que acrediten su identidad, señalándoles el itinerario a seguir.

Dos. Igualmente podrá delimitar zonas de protección o seguridad y dictar las condiciones de permanencia en las mismas y prohibir en lugares determinados la presencia de persona que puedan dificultar la acción de la fuerza pública.

Tres. Cuando ello resulte necesario, la Autoridad gubernativa podrá exigir a personas determinadas que comuniquen, con una antelación de dos días, todo desplazamiento fuera de la localidad en que tengan su residencia habitual.

Cuatro. Igualmente podrá disponer su desplazamiento fuera de dicha localidad cuando lo estime necesario.

Cinco. Podrá también fijar transitoriamente la residencia de personas determinadas en localidad o territorio adecuados a sus condiciones personales.

Seis. Corresponde a la Autoridad gubernativa proveer de los recursos necesarios para el cumplimiento de las medidas previstas en este artículo y, particularmente, de las referidas a viajes, alojamiento y manutención de la persona afectada.

Siete. Para acordar las medidas a que se refieren los apartados tres, cuatro y cinco de este artículo, la Autoridad gubernativa habrá de tener fundados motivos en razón a la peligrosidad que para el mantenimiento del orden público suponga la persona afectada por tales medidas.»

Lo que no lleva a la primera reflexión ,¿¿ el art. 11 de la LO deja la puerta abierta a un desarrollo reglamentario de un derecho fundamental en su contenido esencial??

Y otra,  el art.7 del RD 467/2020 supone una restricción absoluta, salvo las excepciones en el  enumeradas del derecho a la libertad de circulación?? Dicho precepto establece que:  “únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada:

a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad.

b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.

c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.

d) Retorno al lugar de residencia habitual.

e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.

f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros.

g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.

h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza.

2. Igualmente, se permitirá la circulación de vehículos particulares por las vías de uso público para la realización de las actividades referidas en el apartado anterior o para el repostaje en gasolineras o estaciones de servicio”“.

Por lo que se ha expuesto, se puede observar que el impedimento de movimientos que nos impusieron en los meses fuertes de pandemia fue ilegal.

Llegados a este punto, resulta procedente “plantear ahora, en el momento de la aplicación de las limitaciones reseñadas, algunas consideraciones sobre su interpretación, sin perjuicio de que todo esto se discutirá a posteriori en sede de recursos contra las sanciones que se impongan. Ayuntamientos, delegaciones del Gobierno, incluso alguna comunidad autónoma, han establecido criterios, no siempre coincidentes, para que los ciudadanos conozcan lo que se puede o no hacer, interpretando a menudo de forma extensiva, ampliando, las limitaciones mencionadas.

Creo que la interpretación debe partir de que lo que el Gobierno ha decretado es un estado de alarma, en el que, como expresamente establece el Decreto en su exposición de motivos,  “Las medidas que se contienen en el presente real decreto (…) no suponen la suspensión de ningún derecho fundamental, tal y como prevé el artículo 55 de la Constitución”. Es decir, que la libertad de circulación (o la de reunión) se limita, no se suspende. 

De hecho, existen opiniones contrapuestas sobre si el gobierno, aplicando el artículo 55 de la Constitución, debió haber decretado, con la previa aprobación del Congreso, el estado de excepción, no el de alarma; los que así opinan parten de que realmente se están suspendiendo derechos fundamentales; sea cual sea la respuesta que puedan llegar a dar los Tribunales, que estará seguramente condicionada tanto por el hecho de que el Congreso ya ha autorizado la prórroga del estado de alarma como por la interpretación que se haga de las limitaciones en cuestión, mientras no se declare lo contrario la norma tiene suficientes visos de validez formal, se está aplicando y además está siendo generalmente aceptada por la ciudadanía. Por el contrario, no son válidas diversas normas de desarrollo, de todo rango y condición, emanadas de autoridades manifiestamente incompetentes; es el caso de ciertos bandos municipales más restrictivos o, por ejemplo, a mi juicio, del artículo 4 de la orden de la Consellería do Medio Rural de la Xunta de Galicia, del 23 de marzo de 2020, que limita los desplazamientos a los huertos y viñas destinados al autoconsumo a lo imprescindible para su mantenimiento, y “sin que el desplazamiento pueda suponer una distancia superior a 500 metros de su vivienda habitual”, ni más ni menos.
O sea, que el Gobierno ha decretado un estado de alarma, no de excepción, validado por el Congreso, y además nos dice que no está suspendiendo ningún derecho; como tiene la clara finalidad de que los ciudadanos salgamos de casa lo mínimo posible y, salvo excepciones, de uno en uno, establece en el artículo 7 citado una clara restricción al derecho de circulación, al limitarlo a determinadas actividades, sin llegar a eliminarlo, y amplia esas actividades con dos conceptos indeterminados, la “situación de necesidad” y las “actividades de análoga naturaleza”; además, del propio decreto se deduce la posibilidad de realizar ciertos desplazamientos adicionales a los previstos en el artículo 7, como por ejemplo la asistencia a lugares de culto, que en el artículo 11 se permite, condicionándola a la aplicación de ciertas medidas que garanticen la separación de al menos un metro entre los asistentes. 

¿Cuál es entonces el alcance real de las limitaciones? Y, sobre todo, ¿cómo interpretar esos dos supuestos, “situación de necesidad” y “actividades de análoga naturaleza”, que amplían la lista de circulaciones permitidas? La limitación de circulación establecida, definida a partir de una prohibición general y unas excepciones que la modulan, es una norma excepcional en cuya interpretación debemos tener en cuenta el principio “odiosa sunt restringenda” y que, como las normas penales, no debe aplicarse a supuestos distintos de los comprendidos expresamente en ellas (Art. 4.2 del código Civil). Probablemente deban tenerse en cuenta estos principios para no ser restrictivos a la hora de delimitar el alcance de las situaciones análogas o de necesidad que se excepcionan de la prohibición general.

La referencia a “actividades de análoga naturaleza” probablemente es conveniente, aunque sería innecesaria si entendemos que también en el derecho penal, o en el ámbito del derecho de excepción, cabe aplicar directamente la analogía en lo que pueda resultar favorable al afectado. En cualquier caso creo que casi siempre que pudiera jugar esta excepción también cabría aplicar la de la “situación de necesidad”.

A mi juicio la “situación de necesidad” es una excepción muy amplia en la que caben muchos motivos que impliquen necesidad para el ciudadano que lo alega. La necesidad es lo que nos permite sacar de casa a la mascota, supuesto al que aludió el Presidente del Gobierno en su comparecencia para explicar el alcance del estado de alarma. Para delimitar cual debe ser el grado de esa necesidad debemos partir de que es distinto al de la fuerza mayor, también prevista; la intensidad de la necesidad podría ser similar a la de la necesidad de pasear al perro, comprar el periódico u otros artículos a la venta en establecimientos aún abiertos al público, o acudir a lugares de culto. Por ejemplo, creo que esta excepción debe permitir sacar la basura, ir a atender el huerto de autoconsumo o salir de casa por razón de estados de angustia o subidas de tensión que lo justifiquen, siempre sin abusar y el tiempo imprescindible. En cualquier caso, dentro de que se debe respetar la finalidad de la norma, no creo que se pueda hacer una interpretación restrictiva del concepto de necesidad.

El problema de la necesidad es de prueba. Supuesto que la causa de necesidad alegada sea suficiente, (¡que embolado para la policía!), lo complicado será probarla. De hecho en muchos casos, por ejemplo en caso de estados de ansiedad, creo que debe valer con la declaración responsable del ciudadano, no hay otra posibilidad, salvo que todos tengamos un médico o un psicólogo en casa o saturemos aún más los servicios de urgencias. Puede pensarse que este “desmadre probatorio” va un poco en contra de la práctica del salvoconducto o aportación de otras pruebas cuando se circula, que se ha extendido; creo que dicha práctica puede servir para facilitar la labor policial, pero no agota los medios de prueba ni es aplicable en los casos en los que no hay más posibilidad que acabar recurriendo a la declaración responsable del ciudadano.  

Si todo lo anterior es correcto tenemos que preguntarnos cual es la razón por la que no se ha permitido directamente salir, al menos un tiempo determinado y siempre individualmente, a pasear, andar en bicicleta o correr, lo que habría eliminado buena parte de las dudas y también mucho trabajo policial. De hecho este post nace de mi perplejidad ante el hecho de que, a diferencia de lo que ocurre en España, en muchos países de nuestro entorno, en los que se confía más en la responsabilidad de los ciudadanos, el confinamiento establecido para combatir la pandemia que vivimos no impide al ciudadano salir exclusivamente con esos fines. La explicación de la restricción española no creo que esté en que ningún experto dude de que tales saludables actividades, practicadas individualmente, son en general inocuas en lo que respecta a la transmisión del virus y buenas para combatirlo, al reforzar la salud de la población. La explicación entonces tiene que ser otra, de política legislativa; puede ser que se haya preferido no abrir la mano directamente, que parezca que las limitaciones son más restrictivas de lo que son, en vez de apelar más directamente a la responsabilidad de los ciudadanos. El problema es que esta política supone poner a buena parte de la población a buscar excusas, dar a la policía más trabajo y distinto al que se merece y generar tensión entre los que salen y los que reprochan la salida”. 

Para que esto quede más claro que el agua, hay que destacar que “todas estas circunstancias llaman a reflexionar y repasar los conceptos y normativas sobre “estado de alarma, excepción y sitio” siendo que la base legal es la Ley orgánica 4/1981,de 1 de junio; teniendo un apartado sobre los estados de alarma, excepción y de sitio, en concordancia con el artículo 116 de la Constitución Española. Que dice: “El Estado de Alarma se decreta por 15 días, dando cuenta al Congreso sin cuya autorización no podrá ser prorrogado” 

En la citada Ley 4/1981 no se habla de orden público, sino hasta llegar al punto de estado de excepción, es decir no hay situaciones intermedias entre los conceptos de orden y desorden público; se va directamente a la situación de estado de excepción. Lo que significa que las medidas que caben adoptar como consecuencia de dictar un estado de alarma, no tienen el grado de intensidad que es admisible si se implantan en estado de excepción o de sitio. 

Es decir que en el estado de alarma no cabe la suspensión (total) de derechos fundamentales.

 Por lo que, si atendemos a la práctica derivada de la declaración del estado de alarma, acordada por Real Decreto 463/2020, No hay diferencias entre las medidas limitativas que se deben acordar en un estado de alarma y las suspensivas propias de un estado de excepción. Hay que entender que, una cosa es la limitación en estado de alarma y otra la prohibición que se da en estado de excepción

Tomemos como ejemplo nuestra libertad de circulación, en el confinamiento es una auténtica negación general del ejercicio de éste derecho, más propio de un estado de excepción. Otros países de Europa han tenido una limitación de ese derecho, más no una prohibición, lo que sí se ha aplicado en España.  

Por lo que a través del Recurso y de la cuestión de inconstitucionalidad, puede enjuiciarse el decreto de estado de alarma, de medidas de exigencias de legalidad y proporcionalidad, por lo que los actos administrativos adoptados durante el presente estado de alarma serán impugnables en vía jurisdiccional y susceptibles de indemnización”. 

De hecho, los únicos derechos que se pueden limitar(y, por tanto, no suspender) en el estado de alarma son los siguientes:

El artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981, acuerda los siguientes: 

“1.- Limitar la circulación y permanencia de personas y vehículos en determinados lugares. 

2.- Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias. 

3.- Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones, locales con excepción de domicilios privados dando cuenta de ello a los ministerios interesados. 

4.- Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad. 

5.- Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el servicio de los centros de producción. 

Así el contenido del Real Decreto 463/2020, por el que se declara el estado de alarma regula una serie de limitaciones de libertad de circulación de las personas y de residencia ya que solo permite desplazarse para regresar a su residencia habitual, lo que supone una supresión de la libertad de circulación y residencia garantizadas en el artículo 19 de la Constitución Española, supresión de libertades que solo son propias de un estado de excepción o de sitio. 

Por lo que la Declaración del Estado de Alarma en ningún caso puede limitar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de la Constitución, no pudiendo permitir la suspensión de los derechos fundamentales pero si la limitación o restricción de esos derechos. 

Debemos concluir como en el anterior apartado que muchos actos adoptados en el estado de alarma serán susceptibles de ser impugnados en la vía jurisdiccional incluso con demandas de amparo constitucional y el consecuente pago de indemnizaciones”. 

FUENTES:

  1. ¿Qué derechos se pueden limitar en el estado de alarma? CONFILEGAL: https://confilegal.com/20200516-que-derechos-se-pueden-limitar-en-el-estado-de-alarma/amp/
  2. Consideraciones sobre las restricciones a la libertad de circulación en el estado de alarma. NOTICIAS JURÍDICAS: http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/15021-consideraciones-sobre-las-restricciones-a-la-libertad-de-circulacion-en-el-estado-de-alarma/
  3. La libertad de circulación durante el estado de alarma. LEGALTODAY: https://www.legaltoday.com/practica-juridica/derecho-publico/derecho-constitucional/la-libertad-de-circulacion-durante-el-estado-de-alarma-2020-06-29/
  4. Estado de alarma, estado de excepción y libertad de circulación. ALMACÉN DE DERECHO: https://almacendederecho.org/estado-de-alarma-estado-de-excepcion-y-libertad-de-circulacion
  5. Inconstitucionalidad de las limitaciones a la libertad de circulación establecidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. DIARIO LA LEY: https://diariolaley.laleynext.es/dll/2020/04/24/inconstitucionalidad-de-las-limitaciones-a-la-libertad-de-circulacion-establecidas-en-el-real-decreto-463-2020-de-14-de-marzo-por-el-que-declara-el-estado-de-alarma-para-la-gestion-de-la-situacion-de-crisis-sanitaria-ocasionada-por-el-covid-19

Responder

Por favor, inicia sesión con uno de estos métodos para publicar tu comentario:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión /  Cambiar )

Google photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google. Cerrar sesión /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión /  Cambiar )

Conectando a %s