Derecho, Derecho natural, Filosofía del Derecho, Moral y ética

Moral y Derecho. Parte II.

Ya se destacó en una entrada anterior la estrecha relación entre la moral y el Derecho. Se destacó entonces que la estrecha relación suponía que ambas materias en determinados momentos no podían actuar de manera separada.

Ahora toca destacar que “la pregunta por la relevancia del Derecho es, en definitiva, una pregunta por su identidad, por aquello que permite distinguirlo de otras formas de coexistencia, como la amistad, la caridad o la política. Este interrogante y los que se derivan de él no son, naturalmente, inquietudes nuevas. Su enfoque correcto requiere tener presente, sin embargo, lo que hace ya varios anos advertía Javier de Lucas: la pregunta por el ser del Derecho (¿qué es el Derecho?) no tiene carácter originario. En su opinión, “admitirla como la cuestión previa solo es posible cuando se olvida el auténtico problema inicial, la pregunta fundamental. En efecto, parafraseando a Heidegger, se trataría de saber por qué es el Derecho, y no, más bien, la ausencia de Derecho”. O más precisamente, como sugirió Cotta, se trataría se saber para qué está el Derecho, y en qué se diferencia de la violencia, en un extremo, y de la moral, en otro, como modo de coordinación de la conducta.

Durante mucho tiempo el positivismo se empenó en distinguir al Derecho de otros órdenes normativos, y en particular de la moral, a partir de elementos formales como la coacción, el origen social de la norma, o la forma de la norma (imperativa). Se trataba, en el fondo, de construir una teoría “pura” del Derecho que no tomara en consideración como factor de especificación elementos materiales o morales, incapaces de satisfacer los estrictos cánones de legitimación racional de la ciencia moderna. El enfoque variaría parcialmente luego con el advenimiento del positivismo analítico, de modo especial a partir de las reflexiones de Hart y de su discípulo Raz. Estos autores pusieron el eje de la distinción entre el Derecho y la moral en la incidencia peculiar del Derecho como orden regulador de la conducta sobre el razonamiento práctico de sus partícipes. Su punto de partida fue la siguiente pregunta: ¿ofrece el Derecho motivos para obrar distintos de los motivos que ofrece la moral? En muy resumidas cuentas, este viraje -esta llamada a examinar el problema desde el “punto de vista interno”- supuso una atención a las “razones para obedecer al Derecho”, que hasta ese momento habían quedado algo descuidadas en el seno del positivismo analítico. La cuestión de la distinción entre Derecho y moral se enfocó, en fin, no tanto ni únicamente en la fuente u origen de uno y otro orden, o en su vínculo con la coacción, sino más bien en lo específico o distintivo de las razones para obrar que emergen de ambos sistemas normativos.

El estudio del Derecho a partir del concepto “de razón para la acción” se constituyó rápidamente en uno de los ejes centrales del debate iusfilosófico, en especial, como se mencionó, en el ámbito anglosajón (y luego, por su influencia, en el resto de los ámbitos científicos), muy probablemente como consecuencia de la necesidad de superar las ambigüedades e imprecisiones que suelen acompanar a cualquier cambio conceptual drástico. Las discusiones parten del consenso existente en torno a la relación de género y especie entre la naturaleza de un motivo para obrar y la naturaleza de una razón para la acción. Mientras que el motivo abarca toda clase de determinación interior para la acción, la razón es un tipo especial de motivación que incluye la conciencia de obligatoriedad. Y no cualquier clase de obligatoriedad, sino la obligatoriedad categórica (obliga por sí misma, y no por su relación instrumental con otros fines) y perentoria (no es derrotable por otra clase de motivaciones).

En otras palabras, quien encuentra una razón para actuar X, entiende que X es obligatorio en sí mismo, o es el modo de realizar otros fines que son obligatorios en sí mismos (es una razón categórica). Además, entiende que su obligatoriedad no cede frente a motivaciones pasionales o emotivas, que a grandes trazos podrían sintetizarse en el concepto de interés (es perentoria). Una razón para actuar X no está condicionada por el interés personal, ni emerge de motivos distintos de la conciencia de su intrínseca obligatoriedad.

Por todo lo dicho, afirmar que el Derecho ofrece “razones para la acción” implica también afirmar que pretende regular la conducta humana vinculando con la misma fuerza obligatoria con que vinculan las razones morales, y no solo ni principalmente generando temor, como pretendía, por ejemplo, Austin. Situados en este plano, por un lado, y aceptando que el caso típico de “razón para actuar” es el de la razón moral -puesto que típicamente pretende tanto obligatoriedad categórica como perentoriedad-, por otro, la cuestión de la distinción entre Derecho y moral emerge con una claridad e indispensabilidad inocultables. Surgen, al menos, dos tipos de preguntas: ¿qué diferencia a la razón jurídica de la razón moral para actuar, una vez que se advierte que una y otra poseen la misma fuerza categórica y perentoria? Más aún, ¿qué distingue a la razón jurídica de la razón moral para actuar, una vez que se advierte, como se ha hecho al comienzo, que la razón jurídica condiciona su fuerza perentoria y categórica a su conexión material con un OMI?

Uno de los filósofos que ha abordado estas preguntas de modo más directo e interesante ha sido el argentino Carlos Nino, a través de un intento por superar la llamada “paradoja de la irrelevancia”. Según esta paradoja, en un sentido muy general, si el Derecho estuviera conectado con la moral entonces sería irrelevante, porque bastaría con la moral para resolver los problemas de coordinación a los que el Derecho se refiere. Nino trató el tema en varias oportunidades, entre las que destacan dos: el artículo “La paradoja de la irrelevancia moral del gobierno y el valor epistemológico de la democracia”, publicado inicialmente en 1986; y el libro Derecho, Moral y Política. Una revisión de la teoría general del Derecho, publicado en 1994, luego de su muerte. En el primer caso el profesor argentino partió de la pregunta sobre la justificación moral de la democracia, “en el sentido de regla de la mayoría”, como vía para justificar la obligatoriedad moral del Derecho sin frustrar su relevancia. En el segundo, en cambio, el punto de partida fue el análisis de la posible “conexión directa” entre el Derecho y la política, y del lugar o función específica que le toca al Derecho en la regulación de la conducta una vez que se admite que está materialmente ligado con una teoría moral de lo justo (la política). En uno y otro trabajo, Nino identificó los presupuestos o postulados a priori de la pregunta por la relevancia del Derecho frente a la moral. Lo valioso del aporte de Nino radica en la precisión con distinguió y al mismo tiempo conectó las dos dimensiones de esa pregunta: por una parte, el problema del papel del Derecho como razón para la acción; por otra, el problema del papel del Derecho en la deliberación práctica que acaba con la identificación del tipo de acción imperada. Lo primero fue tratado por Nino como la “paradoja de la superfluidad del Derecho” consistente en que, “si para que una norma jurídica justifique una acción o decisión debemos inevitablemente mostrar que emana de principios morales que se asumen como válidos ¿por qué no buscar la justificación de esa acción o decisión directamente en esos mismos principios? ¿Para qué necesitamos, al fin y al cabo, un gobierno y sus leyes si estas no permiten justificar una acción más que recurriendo, en última instancia, a principios morales?”. Efectivamente, al menos a primera vista, “si las leyes coinciden con tales principios son redundantes, y si no coinciden no se les debe prestar atención”15.

La segunda paradoja consiste, también, en un cuestionamiento de la relevancia del gobierno y de sus leyes. Se trata de una paradoja causada por la “indeterminación radical” del Derecho. Nino explica que si se abstraen todos los pasos valorativos de la interpretación el único “dato duro” que podría condicionar el proceso interpretativo consiste en textos o conductas, es decir, en gráficos o movimientos corporales. “Dadas las opciones de criterios generales de interpretación para dotar de significado a tales entidades o eventos, las alternativas para superar las imprecisiones o ambigüedades de esos significados, las variantes para superar las indeterminaciones lógicas, los textos y conductas en cuestión pueden estar asociadas con cualquier contenido proposicional, según los principios valorativos asumidos en cada paso”16. Por ello, sin acudir a consideraciones extranormativas (“extrajurídicas” las llama Nino) no parece posible superar la opacidad de los textos. Esto conduce a nuestro autor a preguntarse, nuevamente, por la relevancia del Derecho positivo, “entendido como actos lingüísticos, textos o prácticas, dado que las proposiciones que les asignamos como significados van a depender totalmente de los principios valorativos que adoptemos. ¿Por qué no acudir directamente a tales principios valorativos para obtener las soluciones deseadas, en lugar de hacerlas aparecer como si surgieran del texto?”17. El intérprete nada podría hacer con el Derecho sin que su interpretación se nutra de la moral. Incluso, lo realmente significativo de su tarea provendría en última instancia de allí.

En suma, se plantean dos paradojas que ponen en cuestión la relevancia del Derecho: si el Derecho tiene una relación justificatoria con la moral, entonces no aporta razones para la acción distintas de las razones morales, y deviene superfluo; y si tiene una relación interpretativa, entonces es irrelevante. La primera de las paradojas surge en el plano de la normatividad del Derecho, la segunda, en el de su interpretación. Se trata, en realidad, de dos formas de aproximarse al mismo problema, de dos modos de cuestionar la aportación del Derecho al razonamiento práctico. Como ya se ha dicho, la propuesta de Nino constituye, por la precisión y la extensión de su análisis, un excelente punto de partida para aproximarse a una respuesta posible a la siguiente pregunta: una vez que se advierte que la cultura de derechos conecta tanto su sentido interpretativo como su cadena de normatividad,validez y obligatoriedad, con un OMI; ¿por qué hemos de dejarnos guiar por el Derecho y no más bien por la moral?”

Por tanto, se puede destacar que en la tipificación de los hechos en cada rama del derecho influye mucho la moral, al tratar en el actual Estado Social de Derecho la socialización del individuo.

También hay que señalar que “el Derecho tiene un papel resolutivo del conflicto entre ética y moral, entre otros, por supuesto. Si es contrario a la ética poner en riesgo la propia salud física, resulta una obligación moral someterse, por ejemplo, a un trasplante de médula para salvar la vida a un familiar. Y el Derecho permitirá o prohibirá tal práctica. De la misma manera que puede resultar contrario a la ética poner en riesgo la propia salud física para alumbrar un hijo destinado a formar parte de una familia ajena y, sin embargo, aparecer en una situación límite como una conducta ética en la medida en la que medie un precio necesario para el sostenimiento de los hijos propios. En esta situación puede resultar inmoral la conducta del que paga tanto como la del que acepta el pago del precio por el hijo gestado y alumbrado. El Derecho (como manifestación de la Política de un Estado dado y en tanto que dotado de la fuerza coercitiva de ese Estado) vendría a resolver este tipo de conflictos obligando o prohibiendo, por contrarias a la ética o a la moral, o a ambas, determinadas conductas. Así́, países como Canadá, Estados Unidos, Rusia, Ucrania, Georgia, Grecia, Reino Unido, Australia e India lo permiten y países como Austria, Francia, Alemania, Italia o España, lo prohíben expresamente. Pero dentro del grupo de los países que permiten esta práctica tan solo Canadá y algunos Estados norteamericanos la aceptan para parejas homosexuales. Este límite es moral y, en tanto que contenido en una norma dotada de la fuerza coercitiva del Estado, lo es jurídico. Pero no lo es ético, pues no se pone en duda la capacidad de la pareja homosexual de mantener con vida y salud al hijo sino de que esa pareja homosexual pueda constituir una familia.

Ética, Moral y Derecho se perfilan así como categorías distintas entrelazadas y co-determinadas necesariamente en un mundo de plurales morales y Derechos. La Ética, sin embargo, puede, desde estas coordenadas, predicarse universal”.

Pero para la doctrina, las relaciones entre moral y derecho no son tan claras en muchas ocasiones. En este punto, hay que destacar que “

la cuestión de las interrelaciones entre Moral y Derecho es un clásico de la Filosofía del Derecho -lo que Ihering denominó “el Cabo de Hornos, o de las tempestades”, de la ciencia jurídica- que, no obstante, sigue planteando interesantísimos problemas teóricos y prácticos que me gustaría traer a colación aquí. Por supuesto, hemos de partir de que Moral y Derecho son disciplinas distintas, pero cabe preguntarse: ¿tienen una conexión, son recíprocamente dependientes, hay una relación de subordinación? Veamos las diferentes posiciones filosóficas al respecto, siguiendo a Peces Barba, Elías Díaz y Pérez Luño (Teoría de Derecho, Tecnos, 2004, que inspira también las ilustraciones, en las que M es Moral y D Derecho, prescindiendo, por no complicar, del elemento de la Política).

a) Para algunos, la integración entre ambas disciplinas es absoluta. Se relacionan como dos círculos concéntricos, la Moral el más amplio, y dentro de ella el Derecho (figura 1). La moral comprende las demás normatividades y, por tanto, el orden jurídico debe estar sustentado en la Moral, al que han de sujetarse todas las normas y disciplinas “inferiores”. Es propia del iusnaturalismo neotomista y también del contemporáneo. RADBRUCH, por ejemplo, reaccionando contra los abusos nacionalsocialistas, entendió que el Derecho solo es Derecho en cuanto sirve a la Justicia, por lo que hay partes de él que pueden no ser válidas si violan el Derecho natural. Esta posición tiene la ventaja de que evita la autorreferencia y la injusticia de la ley, evidente en el Derecho nazi, pero también el inconveniente de que promueve una concepción absolutista de valores, generando el riesgo de que un sector de la sociedad, que se pueda sentir intérprete de ellos, imponga una “tiranía de valores” en detrimento de la seguridad jurídica. Si a ello se añade, como dice Peces Barba, una tendencia obsesiva a convertir lo calificado como inmoral en ilegal, hay peligro de degenerar en un Estado fundamentalista o integrista.

“La cuestión de las interrelaciones entre Moral y Derecho es un clásico de la Filosofía del Derecho -lo que Ihering denominó ‘el Cabo de Hornos, o de las tempestades’”

b) Para otros, existe una separación radical entre ambas. Esta dirección de pensamiento se representaría por rayas paralelas (ver figura 2). Son órdenes normativos autónomos, entre los que no tiene por qué existir interferencias pues cada uno responde a una lógica propia y distinta que regula, asimismo, sectores de la conducta humana diversos e independientes. El positivismo radical es el principal valedor de esta tesis. KELSEN, por ejemplo, considera que el Derecho debe tomar como objeto de estudio el Derecho en sí, como estructura normativa autosuficiente, autorreferente y coherente: el fundamento de una norma solo puede estar en otra norma y arriba de todo está la Constitución. Es la idea de pureza que aparece en el título de su principal libro y que lleva a entender que un concepto ético en el Derecho es tan inadecuado como un concepto médico de la Arquitectura. Si unimos una concepción relativista de los valores a través de la filosofía moral a una concepción racional de la Ciencia Jurídica el resultado es el positivismo. Tiene la ventaja obvia de una racional seguridad jurídica pero un grave problema: se puede cometer un genocidio sin ningún problema, siempre que esté dentro de la famosa pirámide normativa de Kelsen y se siga el procedimiento y el conducto reglamentarios.
c) Pero hay otras direcciones que promueven posiciones intermedias, como la de la separación relativa, de HART, que se representaría como una pirámide (ver figura 3). Se trata de un positivismo jurídico moderado que no abandona autonomía entre los sectores normativos, pero reconoce determinados puntos de conexión: existe lo que llama regla de reconocimiento, que conduce a un mínimo Derecho natural, un conjunto de verdades objetivas, que conducen a un mínimo ético que sería un criterio legitimador del Derecho.
d) Finalmente, podemos mencionar la integración relativa, cuyo representante es RONALD DWORKIN. Se representaría por unos círculos secantes (ver figura 4). Esta tesis trata de evitar esa tiranía de valores con una autonomía relativa de las disciplinas en muchas áreas, pero con una conexión y dependencia en otras. En opinión de Pérez Luño implica un iusnaturalismo moderado en el sentido de que el contenido del Derecho implica para Dworkin en ocasiones una respuesta correcta ante algunas exigencias morales.

“La absoluta separación de Moral y Derecho puede conducir a la legitimación de crímenes, pero la integración absoluta puede convertir el sistema jurídico en una tiranía de los valores”

Como podemos ver, la declaración del presidente Sánchez no dejaba de tener un importante trasfondo de filosofía jurídica pues, si se toman sus declaraciones al pie de la letra, estaría adscribiéndose su autor a la tesis de la integración absoluta, a una especie de iusnaturalismo exagerado o fundamentalismo moral. Ya hemos dicho antes que la absoluta separación puede conducir a la legitimación de crímenes, pero también que la integración absoluta puede convertir el sistema jurídico en un orden moral, de sacerdotes muy puros pero con poca seguridad jurídica. Por ello, lo que se impone es algún modo de integración o separación relativas, y parece que esa es la tendencia de los últimos decenios, en los que se ha ido imponiendo como idea dominante la necesidad de una cierta moralización del Derecho, con la consiguiente desformalización y legitimación y búsqueda de la satisfacción de diferentes reivindicaciones éticas. Pero eso tiene un peligro: puede llevar a perder las garantías del procedimiento y la seguridad sustantiva que proporciona el Derecho.
Nuestro ordenamiento jurídico resuelve directamente algunas cuestiones concretas relacionadas con la prostitución con un tratamiento legal de naturaleza penal, como la trata o el proxenetismo. Pero, como hemos dicho, no ocurre así en el ámbito administrativo o civil. Desde luego, nuestro Código civil es anterior al cénit del positivismo y contiene referencias iusnaturalistas a principios externos al Derecho. Por ejemplo, en relación a la prostitución cabe plantearse la nulidad de un contrato de este tipo de servicios por ilicitud de la causa, ex 1275 del Código civil, o por causa torpe del artículo 1306 del mismo. Creo que difícilmente se admitiría en España acción para reclamar los servicios no cumplidos en un contrato de este tipo, precisamente por aplicarse principios de naturaleza moral.
Pero ¿eso significa que debería, por las mismas razones, proscribirse la constitución de un sindicato? No necesariamente, porque otros principios, en este caso jurídicos, podrían compensar la situación. Por ejemplo, la regla del Estado de Derecho recogida en la Constitución y propia de un sistema de libertades de que lo que no está prohibido, está permitido. No es otra cosa lo que supone su artículo 1.1 cuando sitúa a la libertad como el primer valor superior del ordenamiento. Y desde mi punto de vista, este principio cuenta más aquí que el de la moral, porque, si examinamos la ilicitud o inmoralidad de este “contrato de servicios” lo que estamos tratando es la causa o el objeto directo del mismo; mientras que si hablamos de la constitución de un sindicato la cosa es distinta, porque éste no tiene por objeto directo el comercio carnal, sino la asociación para la defensa de los derechos de las personas y solo en un segundo grado aparece la actividad presuntamente ilícita. Demasiado alejado, en mi opinión, para fundar la ilicitud o torpeza de la causa. Y así ocurre en otros supuestos, como el de la marihuana: está prohibido fumar en público, distribuirla y el cultivo (según los casos), pero se puede fumar en clubes. ¿Debe entenderse prohibido todo lo relacionado con la marihuana? En un Estado de Derecho, no. Y algo parecido ocurriría con otros sindicatos como el de manteros, si es que es realmente un sindicato.

“En definitiva, la moral que predica el gobierno no es la única, ni siquiera en el mundo feminista”

En definitiva, un iusnaturalismo moderado o de separación relativa, con la aplicación de principios morales a algunas cuestiones y principios jurídicos a otros nos daría una respuesta adecuada a un complicado problema como este. Aunque, cuidado, habría también que precisar a qué principios morales nos estamos refiriendo, porque la apelación del presidente a estándares feministas pudiera no ser suficiente, por no constituir una regla moral suficientemente general como para integrar la norma jurídica. De hecho, su posición abolicionista como referente moral plantea algunas dudas porque, según parece, no existe una sola posición feminista respecto a esta cuestión. Como dice Beatriz Gimeno (La prostitución, Ediciones Bellaterra, 2012), el feminismo tradicional o institucional es abolicionista, en cuanto entiende que la prostitución constituye un problema moral, en cuanto perpetúa y fortalece los roles y estereotipos diferenciales de género, particularmente la ideología sexual masculina patriarcal; mientras que el feminismo de tercera ola, el feminismo queer y poscolonial es regulacionista, porque considera que otros criterios como los de clase o raza son esenciales en esta cuestión y que, olvidándolos, la posición abolicionista perjudica los derechos de ciudadanía y laborales de las mujeres más pobres. Ambas posiciones chocan con acritud y parecen irreductibles.
En definitiva, la moral que predica el gobierno no es la única, ni siquiera en el mundo feminista, por lo que difícilmente se puede convertir en un principio ético o moral que, desde esa perspectiva feminista, pudiera incorporarse al Derecho para afectar, por ser “contrario a la moral o las buenas costumbres”, a la validez de cualquier acto o contrato relacionado con esta controvertida materia; al menos sin acudir a otros sistemas, como la moral cristiana u otras tradicionales, a las que, no obstante, no creo que se quisiera referir el presidente”.

Lo que setrata de explicar en definitiva es el hecho de que las conductas a castigar por el derecho también son reprobables por la moral y que se persigue que el individuo que infringe ma norma ha de ser dirigidoa hacia lo que se considera más justo.

FUENTES:

  1. ¿PARA QUÉ SIRVE EL DERECHO SI INCORPORA LA MORAL? SCIELO: https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-34372015000200010
  2. Moral y Derecho: a propósito de la prostitución y otras cuestiones polémicas. NOTARIO DEL SIGLO XXI: https://www.elnotario.es/opinion/8911-moral-y-derecho-a-proposito-de-la-prostitucion-y-otras-cuestiones-polemicas
  3. Ética, Moral y Derecho. BLOGS UDIMA: https://blogs.udima.es/derecho/etica-moral-y-derecho/

Responder

Por favor, inicia sesión con uno de estos métodos para publicar tu comentario:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión /  Cambiar )

Google photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google. Cerrar sesión /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión /  Cambiar )

Conectando a %s