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Hacer testamento en tiempos de Covid-19

Otro aspecto que se ha visto afectado por la pandemia globlal del COVID-19 ha sido un acto cotidiano que bastantes personas hacen antes de morir, para repartir sus bienes entre sus herederos.

En primer lugar, cabe señalar que “la excepcional situación que estamos viviendo nos ha llevado a desenterrar artículos en desuso del Código Civil para respondernos a las cuestiones sobre cómo podemos otorgar testamentos en estos días que corren.

Según nuestra Real Academia Española, el testamento es el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte todos sus bienes o una parte de ellos.

Así vemos que el testamento es un acto solemne, es decir, que está sometido a varios requisitos formales, establecidos por la ley y que debe contener mandatos hechos por el testador, persona que hace el testamento, para concretar qué hacer con sus bienes una vez haya fallecido.

El dejar testamento tiene diversas ventajas, siendo la que mayor peso tiene, evitar posibles conflictos familiares.

Pero también:

.- PODRÁ DETERMINAR A SUS HEREDEROS. Siempre habrá de respetarse ciertos parientes que poseen, una porción mínima del caudal hereditario, pero una vez respetada esa legítima se podrá nombrar a sus herederos.

.- PODRÁ MEJORAR A ALGUNOS PARIENTES, en caso que estime pertinente, bien por el trato mantenido con el testador en su vida, porque hayan dedicado un mayor tiempo a su cuidado, bien porque estén más necesitados unos que otros. O PODRÁ DESHEREDARLOS, siempre por los motivos que determine la ley y la jurisprudencia.

.- En caso de estar casado, PODRÁ OTORGAR EL USUFRUCTO DE TODA SU HERENCIA A SU CÓNYUGE. Con esto se instaura en disposición testamentaria la famosa fórmula de “dejar todo del uno al otro”.

.- PODRÁ DAR UN DESTINO CONCRETO A CADA UNO DE SUS BIENES, en forma de legados. Podrá ceder a una persona física o jurídica, sin que ninguna de ellas tenga por qué ser heredera, una parte determinada de su patrimonio, pudiendo ser éste o un bien inmueble o mueble concreto, o unas rentas, o incluso unos derechos de crédito o de débito o deuda.

.-PODRÁ NOMBRAR FIGURAS ESPECIALES que protejan bien la propia herencia, o bien a los que más quiere, tales como albaceas o tutores en caso de que puedan existir menores de edad o incapacitados a cargo del testador.

Pero, ¿y cómo hacer testamento en tiempos de Covid-19?

Nos encontramos en una situación en la que debemos pensar en el futuro. En este especial momento actual, con las restricciones que sufrimos, para poder declarar nuestra voluntad podemos acudir a diversos tipos de testamento que, en condiciones normales, suelen estar en el olvido.

Entre estos instrumentos encontramos el Testamento Ológrafo. Este testamento es muy particular, pues debe estar escrito únicamente por el puño y letra de la persona que va a testar.

Es importante observar una serie de formalidades para que el mismo tenga validez a futuro, tales como, además de ser escrito por mano de quien lo otorga, debe contener la identificación del testador, y firma del mismo, no siendo válida la firma digital, y se debe indicar el día, mes y año para conocer si realmente fue éste el último testamento existente.

Regulado en nuestro Código Civil en los artículos 688 y siguientes, como acto solemne que es, no sólo es suficiente con su manuscrito, sino que también debe ser sometido a ciertos requisitos de forma y de adveración y protocolización notarial posterior al fallecimiento. Es decir, que para que tenga validez, se debe presentar este testamento ante Notario, y pueda comprobar la autenticidad del mismo.

Otro de los instrumentos con los que se puede otorgar nuestra última voluntad en esta realidad actual, nos viene dado a través de testamentos especiales, regulados en los artículos 701 y 700 del Código Civil.

Son formas de testar excepcionales con requisitos muy específicos.

En el primero, testamento en caso de pandemia, el legislador amoldó la norma para este estado de alarma actual.

Es un testamento que debe otorgarse en el lugar donde se encuentre la pandemia, podrá incluso testarse de forma verbal, y siempre delante de tres testigos idóneos, siendo aconsejable bien la transcripción del mismo o bien conservarlo en soporte audiovisual. Tiene validez hasta dos meses posteriores a la finalización de la pandemia, y para que sea eficaz tras la muerte, también deberá ser presentado ante Notario para su protocolización, al igual que el testamento ológrafo.

El segundo es el testamento elaborado por una persona que esté en inminente peligro de muerte, pudiendo ser elaborado con las misma características que el anterior, pero eso sí, ante cinco testigos idóneos”.

Tras esta introducción para saber las variadas clases de testamento que reconoce nuestra legislación, entre otras, y para ir centrando el artículo, hay que señalar que “el Código Civil tiene previsto para los casos de epidemia o de muerte inminente la posibilidad de otorgar testamento sin la intervención de un Notario, ante tres testigos mayores de dieciséis años, en el caso de epidemia, y ante cinco idóneos, en el de muerte inminente. El Código se decanta por el testamento escrito si fuera posible, aunque de no serlo “el testamento valdrá aunque los testigos no sepan escribir”.

La excepcionalidad de esta manera de testar requiere no solo la existencia de una situación de gravedad extrema, y la imposibilidad de ser atendido por un Notario, sino que requerirá además que se cumplan las previsiones legales referentes al pleno uso de sus facultades mentales en el momento de testar; que exista verdadero ánimo de testar; la idoneidad de los testigos; que en el momento del otorgamiento estén presentes tanto testador como testigos en una unidad de acto; así como la posterior elevación a escritura pública y protocolización en plazo.

[…]la excepcionalidad de esta forma de testar está directamente condicionada, no sólo a la inminencia de la muerte, sino también a la imposibilidad, dada la gravedad del testador, de contar con el tiempo suficiente para que pueda acudir un notario; criterios fundamentales que no cabe se obvien”. (STS de 27 de junio de 2000)

El requisito de idoneidad de los testigos debe estar presente en el acto de testar. Y, en este sentido, podrán serlo las personas en su sano juicio mayores de edad (salvo en el caso de epidemia que baja hasta los dieciséis años) que entiendan el idioma del testador  y que no sean ciegos ni totalmente sordos o mudos.

Carecerán de idoneidad por ser parte interesada, los herederos y legatarios instituidos, ni sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Tampoco podrán serlo el cónyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario y quienes tengan con éste relación de trabajo.

Los testamentos así otorgados perderán validez pasados dos meses desde que cesó la epidemia o haya salido el testador del peligro de muerte. De igual manera, resultarán ineficaces si, pasados tres meses de la muerte del testador, no se haya acudido a un Notario para que éste lo eleve a escritura pública y lo protocolice.

Testamento ológrafo

Otra manera de testar, que no precisa en el momento de su otorgamiento de Notario ni de testigos, es el testamento ológrafo. Este tipo de testamento es aquel que el testador escribe por sí mismo de su puño y letra.

Los requisitos para su redacción son sencillos. Ser mayor de edad, en pleno uso de facultades mentales en el momento de otorgar; que el testamento esté completamente escrito de puño y letra del testador, en su propia lengua cuando fuere extranjero; con indicación de la fecha concreta en que se otorgue y su firma.

Los errores de escritura como tachones, correcciones o escritura entre lineas se salvarán bajo la firma. Es decir, se añadirá una pequeña nota bajo la firma para dar validez a las correcciones o añadidos entre lineas, o para quitar valor a lo borrado o tachado.

Producido el fallecimiento del testador, existe un plazo de cinco años para ser presentado ante un Notariopara que este acredite su autenticidad y proceda a protocolizarlo. No obstante, la persona que sea depositaria del testamento deberá presentarlo ante un Notario, en el plazo de diez días desde que tuvo conocimiento de este hecho, ya que, de no hacerlo, podría ser considerado responsable de los daños y perjuicios que se generen.

“[…] el documento en el que el demandado fundamenta su oposición no es un testamento ológrafo, porque no se ha seguido el procedimiento correspondiente a fin de obtener su legalización y protocolización, como así se ha hecho ver en el sentencia recurrida, por lo tanto, no reúne los requisitos del art. 689 del C. Civil que establece que el testamento ológrafo deberá protocolizarse, en el plazo de cinco años desde el día del fallecimiento, y sin este requisito no será válido”. (SAP Sevilla de 12 de julio de 2018)

¿Y si me encuentro en el extranjero?

Las personas a las que esta situación les haya cogido en el extranjero, pueden testar conforme a las leyes del país en el que se encuentren, o bien, pueden hacer uso del testamento ológrafo, aún cuando las leyes del país no lo admitan.

En caso de ser posible, pueden otorgar testamento ante el funcionario diplomático o consular de España que ejerza funciones notariales en el lugar del otorgamiento, con las formalidades del Código Civil. El agente diplomático o consular remitirá una copia del testamento abierto, o del acta de otorgamiento del cerrado, autorizada con su firma y sello, al Ministerio de Asuntos Exteriores para que se deposite en su archivo. Del mismo modo, fallecido el testador, el agente remitirá al Ministerio los testamentos cerrados u ológrafos, de los que sea depositario, junto con el certificado de fallecimiento”.

Hasta aquí vemos que nuestro ordenamiento ofrece varias formas de otorgar testamento, y entre las formas de probarlo vemos que se reconoce la de hacer testamento sin necesida de acudir al notario.

En tercer lugar, se debe de añadir que “la crisis del coronavirus está obligando a replantearnos nuevos escenarios y modos de actuar que hasta la fecha pensaríamos más propios de una película de ciencia ficción.

Esto también ocurre en el mundo del derecho, en el que estamos recuperando figuras jurídicas que estudiamos en la carrera pensando que nunca iban a ser aplicables.

Es el caso, precisamente, del testamento en caso de epidemia. Regulado en el artículo 701 del Código Civil, establece la posibilidad de otorgar testamento sin intervención de notario ante tres testigos mayores de 16 años. El Código Civil regula también la posibilidad de hacer testamento cuando el testador se encuentre en peligro inminente de muerte. En este caso, tampoco es necesaria la presencia de un notario, pero sí la concurrencia de cinco testigos idóneos.

Evidentemente, en la situación actual, con el coronavirus declarado como epidemia por la OMS, es más sencillo recurrir a la fórmula del artículo 701, ya que requiere la presencia de menos testigos, por lo que nos centraremos en esta figura. Además, el artículo 701 permite ser testigo a partir de los 16 años, mientras que, en base al artículo 700, se requiere la mayoría de edad.

En primer lugar, es importante tener en cuenta que no es necesario que el testador se vea afectado por la epidemia, es decir, no es necesario que esté contagiado con coronavirus. Basta con que se encuentre en el lugar afectado por la enfermedad.

La siguiente duda que nos puede surgir es ¿tengo que hacer este testamento por escrito? La respuesta es negativa. No es un requisito obligatorio para la validez del testamento y, de hecho, así lo recoge el artículo 702 del Código Civil: se escribirá el testamento, siendo posible; no siéndolo, el testamento valdrá aunque los testigos no sepan escribir.

Debemos tener en cuenta que el Código Civil es del año 1889, por lo que estas normas están pensadas para una época en la que gran parte de la población no sabía escribir y tampoco había medios para ello.

En cuanto a los testigos, como decíamos, además de ser mayores de 16 años, han de ser idóneos. ¿Qué significa esto? Para ello debemos remitirnos a los artículos 681 y 682 del Código Civil, que establecen quién no puede ser testigo en caso de testamento:

  • Los que no entiendan el idioma del testador.
  • Los que no presenten el discernimiento necesario para desarrollar la labor testifical.
  • Los herederos y legatarios nombrados en el testamento, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

Por otro lado, el testamento en caso de epidemia no tendrá validez si el testador no muere pasados dos meses desde que haya cesado la epidemia. Si fallece en este plazo de dos meses, para que sea válido el testamento, en los tres meses siguientes deberán acudir los testigos o quien tenga el testamento para elevarlo a escritura pública ante notario. Este procedimiento para dar validez y acreditar la autenticidad del testamento se tramita mediante un expediente de jurisdicción voluntaria ante el notario competente.

Mucha gente puede preguntarse si el notario está obligado a ir a un domicilio si le llaman para hacer testamento. En circunstancias normales, sí. No obstante, dada la situación actual con el coronavirus, en el Boletín Oficial del Estado se ha publicado una Instrucción de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 15 de marzo de 2020 en la que se dice que “solo es obligatorio atender actuaciones de carácter urgente”. La urgencia la determinará el notario y lo cierto es que es altamente dudoso que las autoridades sanitarias permitan que un notario entre en contacto con una persona infectada.

Por último, es importante destacar que hoy en día los notarios, al igual que los abogados, pueden hacer uso de los medios de comunicación de conexión telemática que existen en la actualidad (Skype, teléfono, etc) e ir aconsejando la redacción del testamento para que su contenido se ajuste a la legalidad respetando el contenido mínimo que debe tener conforme al Código Civil, según la existencia de unos u otros parientes. Pero siempre será un testamento ante testigos, no ante notario”.

Por último, en cuanto a la forma de hacerlo, hay que establecer que “tan solo con un papel y un bolígrafo se puede sellar la firma y la fecha del día en que se redacta para validar un testamento ológrafo. En el caso de que el testador no sepa leer o escribir, gracias a las nuevas tecnologías se podrá hacer igualmente mediante voz o vídeo, siempre que esté presente físicamente en el proceso.También deben estar presentes como testigos personas diferentes a los instituidos como herederos. Ni siquiera cónyuges o parientes hasta 4º grado de consanguinidad.

También, además de a mano, se puede realizar de forma online“Estamenta” es el primer portal que realiza testamentos a través de internet desde 2012. Únicamente será necesario un ordenador, teléfono móvil o tablet con acceso a internet, y rellenando un formulario.https://14deca7b31d943511e96dd456a1565ac.safeframe.googlesyndication.com/safeframe/1-0-37/html/container.html?n=0

¿Qué es el testamento ológrafo?

Este tipo de testamentos solo lo pueden hacer las personas mayores de edad y debe de estar escrito por el testador a mano, sin validez si quedara escrito por ordenador. Se debe incluir, además de la propia firma, la fecha, la hora y el lugar donde se ha realizado el escrito. La firma deberá ir al final del documento en todo caso; no será válida ponerla antes del resto del texto. En el caso de que el testador sea extranjero, podrá elaborarlo en su idioma.

Se trata de un documento privado y que se deberá guardar en un lugar específico. Solo tendrá validez si se presenta ante el juzgado de primera instancia más cercano al último domicilio del testador en un periodo de cinco años.

También encontramos otro tipo de testamento, el vital:

¿Qué es el testamento vital?

Sigue el mecanismo de tres testigos y sirve para dejar fijado por anticipado las actuaciones médicas llegado el momento. Se debe dejar constancia de los cuidados médicos que se desea recibir o no en caso de enfermedad irreversible. Se debe señalar si va a donar o no los órganos, así como designar a alguien que señale este tipo de instrucciones. También recogerá si quiere ser enterrado o incinerado, y en el caso de la eutanasia, no se tendrá en cuenta el documiento al ser ilegal en España, aunque sí que se podrá acoger a este si llegase a ser legal.

¿Estos testamentos son para siempre?

No. Estos tienen un tiempo limitado, y tras dos meses del cese de la declaración de la epidemia quedará invalidado. Una vez y se pueda salir de casa, el testador deberá acudir ante un notario para otorgar un nuevo testamento válido. En el caso de que la persona fallezca cuando no tiene validez este documento, los testigos tendrán tres meses para protocolizar el testamento”.

Ojalá sirva esta entrada de ayuda para aquellos que, aunque ya se nos permita salir a la calle desde hace varios meses o ir a la notaría, el virus no les impidan adelantar estos trámites o evitar contactos innecesarios.

FUENTES:

  1. Coronavirus: cómo hacer un testamento sin salir de casa. Diario As: https://as.com/diarioas/2020/04/16/actualidad/1587040767_525137.amp.html
  2. Cómo hacer el testamento en casa y sin notario. Diario La Razón: https://www.larazon.es/economia/20200406/iuydxb4flzfl3j6xhkmmvcsdz4.html?outputType=amp
  3. Testamento en tiempos de coronavirus. Diario Expansión: https://amp.expansion.com/juridico/opinion/2020/03/19/5e726c7d468aeb2f048b4593.html
  4. Así se puede hacer el testamento sin notario en tiempos del coronavirus: los dos supuestos legales. Diario El Español: https://www.elespanol.com/sociedad/20200409/testamento-sin-notario-tiempos-coronavirus-supuestos-legales/480953294_0.amp.html
  5. ¿Y si quiero hacer mi testamento en plena pandemia? En 1889 ya pensaron en ello. Diario El Confidencial: https://www.elconfidencial.com/amp/alma-corazon-vida/2020-03-16/testamento-herencia-coronavirus-codigo-civil_2499123/
  6. El testamento digital, una alternativa para legar desde casa en tiempos de Covid-19. Diario ABC: https://www.abc.es/familia/padres-hijos/abci-testamento-digital-alternativa-para-legar-desde-casa-tiempos-covid-19-202005100213_noticia_amp.html
  7. TESTAMENTOS EN TIEMPOS DE COVID-19. IURIS: https://iurisbilbao.es/testamentos-en-tiempos-de-covid-19-pandemias/
  8. EL TESTAMENTO EN TIEMPOS DE COVID-19. Maireles abogados: https://mairelesabogados.com/el-testamento-en-tiempos-de-covid-19/
  9. El testamento en tiempos de Covid-19. CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA: https://www.abogacia.es/actualidad/opinion-y-analisis/el-testamento-en-tiempos-de-covid-19/

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