Abogacía, COVID-19, Derecho, Derechos fundamentales, Estado de Derecho, Estados de alarma, excepción y sitio, Pandemias, Suspensión de derechos fundamentales

¿Cómo puede afectar el estado de alarma a la libertad de circulación?

Durante el estado de alarma declarado por la pandemia del COVID-19 en España hemos visto cómo por primera vez desde la entrada en democracia se suspendían los derechos fundamentales. Pero cabe preguntarse si realmente pueden suspenderse estos derechos en un estado de alarma.

En primer lugar, cabe señalar, en cuanto a la limitación de los derechos fundamentales en en el estado de alarma, que “la posible afectación a los derechos fundamentales y libertades públicas de los estados de alarma, excepción y sitio se recoge en el artículo 55 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), cuyo apartado primero indica que «Los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19, 20, apartados 1, a) y d), y 5, artículos 21, 28, apartado 2, y artículo 37, apartado 2, podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución. Se exceptúa de lo establecido anteriormente el apartado 3 del artículo 17 para el supuesto de declaración de estado de excepción.»

La libertad de circulación se recoge en el artículo 19, por lo que a la vista del artículo 55 es evidente que puede ser suspendida cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio, pero nunca para el estado de alarma.

Ahora bien, si es claro que no puede suspenderse, ¿podría al menos limitarse? Ello nos lleva necesariamente al análisis de la cuestión de los límites de los derechos fundamentales.

Los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, como todos los derechos subjetivos, no son ilimitados, pudiendo diferenciarse, fundamentalmente, dos clases de límites, los explícitos y los implícitos. Límites explícitos son aquellos impuestos expresamente por el Ordenamiento Jurídico, ya sea en la propia Constitución o en las normas reguladoras del derecho en cuestión. A modo de ejemplo, entre los primeros nos encontramos el límite general del ejercicio de los derechos por las demás personas del artículo 10.1, o los límites concretamente previstos para algunos derechos, como el orden público como límite de la libertad ideológica, religiosa y de culto (artículo 16.1), el delito flagrante como límite a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2), o la función social como límite al derecho de propiedad privada (art. 33.2).

Desde este punto de vista, la libertad de circulación no aparece expresamente delimitada en la Constitución, que señala en su artículo 19 que «los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional». Lógicamente, ello no quiere decir que nos encontremos ante un derecho absoluto, puesto que, junto a los límites expresos, el Tribunal Constitucional ha reconocido la existencia de límites implícitos, impuestos por la propia lógica del ejercicio de derechos y del ordenamiento. Así, en la célebre STC 11/1981, de 8 de abril (LA LEY 6328-JF/0000), el TC indicó que «tampoco puede aceptarse la tesis del recurso de que los derechos reconocidos o consagrados por la Constitución sólo pueden quedar acotados en virtud de límites de la propia Constitución o por la necesaria acomodación con el ejercicio de otros derechos reconocidos y declarados igualmente por la Norma Fundamental (…) La Constitución establece por sí misma los límites de los derechos fundamentales en algunas ocasiones. En otras ocasiones el límite del derecho deriva de la Constitución sólo de una manera mediata o indirecta, en cuanto que ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no sólo otros derechos constitucionales, sino también otros bienes constitucionalmente protegidos» (doctrina reiterada en múltiples ocasiones: así, en la STC 2/1982, de 29 de enero (LA LEY 16/1982), 91/1983, de 7 de noviembre (LA LEY 8261-JF/0000)…).

Durante el estado de alarma declarado por la pandemia del COVID-19 en España hemos visto cómo por primera vez desde la entrada en democracia se suspendían los derechos fundamentales. Pero cabe preguntarse si realmente pueden suspenderse estos derechos en un estado de alarma.

En primer lugar, cabe señalar, en cuanto a la limitación de los derechos fundamentales en en el estado de alarma, que “la posible afectación a los derechos fundamentales y libertades públicas de los estados de alarma, excepción y sitio se recoge en el artículo 55 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), cuyo apartado primero indica que «Los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19, 20, apartados 1, a) y d), y 5, artículos 21, 28, apartado 2, y artículo 37, apartado 2, podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución. Se exceptúa de lo establecido anteriormente el apartado 3 del artículo 17 para el supuesto de declaración de estado de excepción.»

La libertad de circulación se recoge en el artículo 19, por lo que a la vista del artículo 55 es evidente que puede ser suspendida cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio, pero nunca para el estado de alarma.

Ahora bien, si es claro que no puede suspenderse, ¿podría al menos limitarse? Ello nos lleva necesariamente al análisis de la cuestión de los límites de los derechos fundamentales.

Los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, como todos los derechos subjetivos, no son ilimitados, pudiendo diferenciarse, fundamentalmente, dos clases de límites, los explícitos y los implícitos. Límites explícitos son aquellos impuestos expresamente por el Ordenamiento Jurídico, ya sea en la propia Constitución o en las normas reguladoras del derecho en cuestión. A modo de ejemplo, entre los primeros nos encontramos el límite general del ejercicio de los derechos por las demás personas del artículo 10.1, o los límites concretamente previstos para algunos derechos, como el orden público como límite de la libertad ideológica, religiosa y de culto (artículo 16.1), el delito flagrante como límite a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2), o la función social como límite al derecho de propiedad privada (art. 33.2).

Desde este punto de vista, la libertad de circulación no aparece expresamente delimitada en la Constitución, que señala en su artículo 19 que «los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional». Lógicamente, ello no quiere decir que nos encontremos ante un derecho absoluto, puesto que, junto a los límites expresos, el Tribunal Constitucional ha reconocido la existencia de límites implícitos, impuestos por la propia lógica del ejercicio de derechos y del ordenamiento. Así, en la célebre STC 11/1981, de 8 de abril (LA LEY 6328-JF/0000), el TC indicó que «tampoco puede aceptarse la tesis del recurso de que los derechos reconocidos o consagrados por la Constitución sólo pueden quedar acotados en virtud de límites de la propia Constitución o por la necesaria acomodación con el ejercicio de otros derechos reconocidos y declarados igualmente por la Norma Fundamental (…) La Constitución establece por sí misma los límites de los derechos fundamentales en algunas ocasiones. En otras ocasiones el límite del derecho deriva de la Constitución sólo de una manera mediata o indirecta, en cuanto que ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no sólo otros derechos constitucionales, sino también otros bienes constitucionalmente protegidos» (doctrina reiterada en múltiples ocasiones: así, en la STC 2/1982, de 29 de enero (LA LEY 16/1982), 91/1983, de 7 de noviembre (LA LEY 8261-JF/0000)…)

Como se recapitula en la STC 110/2006, de 3 de abril (LA LEY 36237/2006), «al mismo tiempo debe tenerse en cuenta que las limitaciones que se establezcan no pueden ser absolutas, ni obstruir el derecho fundamental más allá de lo razonable, pues la fuerza expansiva de todo derecho fundamental restringe el alcance de las normas limitadoras que actúan sobre él. De ahí la exigencia de que los límites de los derechos fundamentales hayan de ser interpretados con criterios restrictivos y en el sentido más favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos.»

Asimismo, los límites que se establezcan los derechos fundamentales han de respetar en todo caso su contenido esencial, tal y como se deduce de la garantía establecida en el artículo 53.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). Y lógicamente, tratándose de derechos fundamentales, quedan sujetos al principio de reserva de ley —orgánica, art. 81 CE (LA LEY 2500/1978)—, consagrado en dicho precepto. Asimismo, ha de tenerse presente la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, interpretando restrictivamente sus límites que, en todo caso, deben resultar proporcionales de cara a obtener el fin que persiguen.

Como se indicó en la STC 49/1999 (LA LEY 4215/1999), «por mandato expreso de la Constitución, toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y libertades públicas, ora incida directamente en su desarrollo (art. 81.1 CE (LA LEY 2500/1978)), o limite o condicione su ejercicio (art. 53.1 CE (LA LEY 2500/1978)), precisa una habilitación legal. Esa reserva de ley a que, con carácter general, somete la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) la regulación de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en su Título I, desempeña una doble función, a saber: de una parte, asegura que los derechos que la Constitución atribuye a los ciudadanos no se vean afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada por sus representantes; y, de otra, en un ordenamiento jurídico como el nuestro, en el que los Jueces y Magistrados se hallan sometidos únicamente al imperio de la Ley y no existe, en puridad, la vinculación al precedente (SSTC 8/1981 (LA LEY 6271-JF/0000), 34/1995 (LA LEY 13034/1995), 47/1995 (LA LEY 13047/1995), y 96/1996 (LA LEY 7807/1996)), constituye, en definitiva, el único modo efectivo de garantizar las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas. Por eso, en lo que a nuestro ordenamiento se refiere, hemos caracterizado la seguridad jurídica como una suma de legalidad y certeza del Derecho (STC 27/1981 (LA LEY 216/1981), FJ 10)».

En el caso de la libertad de circulación, ejemplos de estas injerencias lo constituyen la pena de prisión o las órdenes de alejamiento (previstas en Ley Orgánica, el Código Penal), o las justificadas en razones de seguridad ciudadana (así el art. 17.1 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (LA LEY 4997/2015), permite a los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad «limitar o restringir la circulación o permanencia en vías o lugares públicos y establecer zonas de seguridad en supuestos de alteración de la seguridad ciudadana o de la pacífica convivencia, o cuando existan indicios racionales de que pueda producirse dicha alteración, por el tiempo imprescindible para su mantenimiento o restablecimiento»).

Teniendo en cuenta la naturaleza no ilimitada de los derechos fundamentales antes analizada, no hay duda de que las situaciones de hecho que justifican la declaración del estado de alarma («a) Catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud; b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves; c) Paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando no se garantice lo dispuesto en los artículos veintiocho, dos, y treinta y siete, dos, de la Constitución, concurra alguna de las demás circunstancia o situaciones contenidas en este artículo; d) Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad»; artículo 4 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LA LEY 1157/1981), en adelante LOEAES (LA LEY 1157/1981)) son suficientemente justificativas de limitaciones a la libertad de circulación, puesto que tienen por objeto preservar otros bienes constitucionalmente protegibles, como la seguridad y la salud pública.

Ahora bien, ¿establece realmente nuestra LOEAES (LA LEY 1157/1981) límites a la libertad de circulación en el estado de alarma?

III. LA LIMITACIÓN A LA LIBERTAD DE CIRCULACIÓN ESTABLECIDA EN EL RD 463/2020, ¿CONSTITUCIONAL?

Siguiendo el razonamiento anterior, la habilitación legal para las medidas adoptadas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), se encuentra en la LOEAES (LA LEY 1157/1981), que desarrolla el artículo 116 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), y cuyo artículo 11 establece que «(…) el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar las medidas siguientes:

a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.

(…)»

De la lectura de este artículo, ya podemos plantearnos una primera duda: como hemos indicado, la regulación de los límites de los derechos fundamentales ha de realizarse en virtud de ley, y, además, orgánica.

Como indicó la STC 112/2006, de 5 de abril (LA LEY 23355/2006), «Sobre este principio ha tenido ocasión el Tribunal Constitucional de pronunciarse con cierta frecuencia, desde que en la STC 83/1984, de 24 de julio (LA LEY 9038-JF/0000), FJ 4, dejara sentado que el mismo «entraña una garantía esencial de nuestro Estado de Derecho», siendo su significado último «el de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes», suponiendo que toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas, que limite y condicione su ejercicio, precisa una habilitación legal [por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril (LA LEY 4215/1999); FJ 4 y 184/2003, de 23 de octubre (LA LEY 2955/2003) FJ 6]».

Se ocupa igualmente la sentencia citada de los requisitos para la constitucionalidad de las remisiones a su desarrollo posterior por vía reglamentaria, indicando que «la fijación de los límites de un derecho fundamental, como hemos venido a decir en otras ocasiones, no es un ámbito idóneo para la colaboración entre la ley y las normas infralegales, pues esta posibilidad de colaboración debe quedar reducida a los casos en los que, por exigencias prácticas, las regulaciones infralegales sean las idóneas para fijar aspectos de carácter secundario y auxiliares de la regulación legal del ejercicio de los derechos fundamentales, siempre con sujeción, claro está, a la ley pertinente» (STC 83/1984, de 24 de julio (LA LEY 9038-JF/0000), FJ 4).

No hemos excluido, sin embargo, que las Leyes «contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley, lo que supondría una degradación de la reserva formulada por la Constitución a favor del legislador» (STC 83/1984 (LA LEY 9038-JF/0000), de 23 de julio, FJ 4, confirmado, por todos, en el FJ 14 de la STC 292/2000, de 30 de noviembre (LA LEY 11336/2000)). Las habilitaciones o remisiones legales a la potestad reglamentaria deben, según nuestra doctrina allí expresada, restringir el ejercicio de dicha potestad «a un complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley», criterio «contradicho con evidencia mediante cláusulas legales … en virtud de las que se produce una verdadera deslegalización de la materia reservada, esto es, una total abdicación por parte del legislador de su facultad para establecer reglas limitativas, transfiriendo esta facultad al titular de la potestad reglamentaria, sin fijar ni siquiera cuáles son los fines u objetivos que la reglamentación ha de perseguir».

Así pues, ¿es constitucionalmente válido que el artículo 11 de la LOEAES (LA LEY 1157/1981) se reduzca a establecer la posibilidad abstracta e indeterminada de establecer límites a la circulación, sin precisar en qué pueden consistir esos límites?

En mi opinión, no puede serlo, sino que tal forma de regular un límite a un derecho fundamental constituye una omisión de la garantía establecida en el artículo 53.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), y que exige que sea el Poder Legislativo el poder que establezca los límites de los derechos fundamentales, sin estar en modo alguno justificada la delegación normativa para su desarrollo: si fuera una exigencia técnica indispensable tal forma de legislar, por no poderse determinar con precisión los límites a la libertad de circulación en el estado de alarma, ¿cómo se explica que no concurra esa necesidad de delegación en el estado de excepción, en donde se regulan con absoluta precisión los posibles límites a la libertad de circulación (en el artículo 20 de la LOEAES (LA LEY 1157/1981), al que posteriormente volveremos). En el anterior epígrafe ya concluimos que era perfectamente lícito establecer límites a los derechos fundamentales cuando entran en pugna otros bienes constitucionalmente protegibles, como ocurre en el estado de alarma: por tanto, lo que debe hacer la ley orgánica reguladora de dicho estado es establecer dichos límites, y no establecer parcamente la posibilidad de limitar, de forma indefinida, un derecho fundamental.

Volviendo a la presente situación de alarma, como hemos indicado la determinación de los límites ha sido realizada por el Gobierno a través del Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020), al prohibir directamente toda circulación de personas salvo en los ocho supuestos tasados de su artículo 7. ¿No constituye dicha normativa una auténtica regulación independiente y no subordinada a la LOEAES (LA LEY 1157/1981), lo que determinaría su inconstitucionalidad?

Por último, no podemos dejar de mencionar la STC 83/2016, de 28 de abril (LA LEY 40458/2016) (dictada con ocasión del Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre (LA LEY 24231/2010), por el que se declaró el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo), y en la que se repasa la normativa sobre los estados de alarma, excepción y sitio.

Aunque la misma no cuestiona la posible inconstitucionalidad del artículo 11.a), se trata de un razonamiento obiter dicta, lo que no debería impedir su cuestionamiento futuro. Así, en dicha ocasión, el Tribunal Consitucional se limitó a establecer que «A diferencia de los estados de excepción y de sitio, la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (art. 55.1 CE (LA LEY 2500/1978) contrario sensu), aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio. En este sentido, se prevé, entre otras, como medidas que pueden ser adoptadas, la limitación de la circulación o permanencia de personas o vehículos en lugares determinados o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos; la práctica de requisas temporales de todo tipo de bienes y la imposición de prestaciones personales obligatorias; la intervención y la ocupación transitoria de industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier clase, con excepción de domicilios privados; la limitación o el racionamiento del uso de servicios o del consumo de artículos de primera necesidad; la adopción de las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por una paralización de los servicios esenciales para la comunidad cuando no se garanticen los servicios mínimos; y, en fin, la intervención de empresas o servicios, así como la movilización de su personal, con el fin de asegurar su funcionamiento, siéndole aplicable al personal movilizado la normativa vigente sobre movilización.»

No olvidamos tampoco que esta STC 83/2016, de 28 de abril (LA LEY 40458/2016), siguiendo la doctrina previamente sentada por el ATC 7/2012 (LA LEY 4893/2012), declaró que el Real Decreto por el que se declara el estado de alarma, así como la autorización parlamentaria para su prórroga, tienen carácter normativo, en cuanto establecen el concreto estatuto jurídico del estado que se declara, integrando el sistema de fuentes del derecho de excepción, «y esta legalidad excepcional que contiene la declaración gubernamental desplaza durante el estado de alarma la legalidad ordinaria en vigor, en la medida en que viene a excepcionar, modificar o condicionar durante ese período la aplicabilidad de determinadas normas, entre las que pueden resultar afectadas leyes, normas o disposiciones con rango de ley, cuya aplicación puede suspender o desplazar.

Así pues, aunque formalizada mediante decreto del Consejo de Ministros, la decisión de declarar el estado de alarma, dado su contenido normativo y efectos jurídicos, debe entenderse que queda configurada en nuestro ordenamiento como una decisión o disposición con rango o valor de ley. Y, en consecuencia, queda revestida de un valor normativo equiparable, por su contenido y efectos, al de las leyes y normas asimilables cuya aplicación puede excepcionar, suspender o modificar durante el estado de alarma.»

No obstante, a pesar del sorprendente reconocimiento del valor legal del decreto por el que se declara el estado de alarma, ello no permitiría salvar todas las consideraciones anteriores, puesto que lo que es indiscutible es que no tiene naturaleza de ley orgánica, por lo que cualquier limitación a un derecho fundamental establecida ex novo por el Gobierno en este instrumento, y no prevista en la LOEAES (LA LEY 1157/1981), debería reputarse inconstitucional por vulneración del principio de competencia, al no respetar el artículo 81 de la CE. (LA LEY 2500/1978) Como recordó la STC 173/1998, de 23 de julio (LA LEY 8274/1998), «la reserva de ley orgánica tiene como función o, si se prefiere, responde a la finalidad de encomendar a un procedimiento legislativo que exige el respaldo de una mayoría cualificada el desarrollo normativo inmediato de la Constitución en aquellos aspectos básicos o fundamentales del orden constitucional que por ser complemento indispensable o necesario de la obra del constituyente se sustraen al sistema habitual de mayorías parlamentarias simples (…) Por ello este Tribunal ha calificado la ley orgánica como legislación extraordinaria o “excepcional” (SSTC 76/1983 (LA LEY 8078-JF/0000); 160/1987 (LA LEY 888-TC/1988), fundamento jurídico 2º, entre otras), en la medida en que “tiene una función de garantía adicional que conduce a reducir su aplicación a las normas que establecen restricciones de esos derechos o libertades o las desarrollan de modo directo, en cuanto regulan aspectos consustanciales a los mismos, excluyendo por tanto aquellas otras que simplemente afectan a elementos no necesarios sin incidir directamente sobre su ámbito y límites» (STC 101/1991 (LA LEY 1698-TC/1991), fundamento jurídico 2º)”.

La conclusión que se puede sacar de esta primera parte expositiva es que, como ya se ha comentado en otras entradas brevemente, no ha sido legal el confinamiento de la gente en sus casas durante el estado de alarma, sino que sólo hubiera sido justo confinar a todos aquellos que hubieran dado positivo si se hubieran hecho las respectivas pruebas creadas para conocer el contagio por COVID-19.

A continuación, también cabe señalar que “

Con ocasión de la pandemia del COVID-19 y de las medidas adoptadas en España para afrontarla, algunos constitucionalistas han cuestionado la idoneidad de la declaración del estado de alarma (arts. 55 y 116.2 CE) a la hora de cubrir las restricciones del derecho a la libertad de circulación del artículo 19 de nuestra Constitución (las señaladas en el art. 7 del Real Decreto 463/2020). Se ha sugerido, más precisamente, que habría procedido más bien la declaración del estado de excepción. Se trata de reparos nada desdeñables y no son una mera cuestión nominal.  El profesor Javier Díaz Revorio, que ha terciado en el asunto con buenas razones, nos advierte oportunamente de que no se trata de meras “cosas de juristas”, sino que presentan gran importancia para los ciudadanos. La declaración del estado de alarma nos plantea un dilema. Un dilema es una disyuntiva entre dos y sólo dos opciones, ambas inaceptables. Esto significa que no importa por cuál nos inclinemos, algo estaremos haciendo mal necesariamente. En tales circunstancias, cabe imaginar que haya en el fondo un problema de imprevisión constitucional. En otras palabras, bien puede ser que el constituyente ni siquiera hubiera podido imaginar una pandemia como la que vivimos, para la cual el estado de alarma resultara insuficiente y el de excepción excesivo. Como sugiere Xavier Arbós, la pandemia “ha pillado al Derecho desprevenido y hay que admitirlo”. Conviene tener muy en cuenta esta circunstancia antes de inclinarse con cautela por cualquier repuesta.

El primer cuerno del dilema surge porque, en principio, los estados de alarma, excepción y sitio, se asemejan a tres estados graduales de una enfermedad que se va agravando y que va exigiendo progresivamente curas más severas, en sugerente imagen de Óscar Alzaga; pero, por otro lado, existe un salto cualitativo del estado de alarma al de excepción en el sentido de que el estado de alarma está pensado específicamente en la Ley Orgánica 4/1981, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, para situaciones tales como las epidemias (art. 4 b) LOEAES); mientras que excepción y sitio suponen situaciones de desestabilización política que exigen medidas muy onerosas para nuestros derechos y garantías (pensemos, singularmente, en el extremo caso del estado de guerra). Por ello, como señala Mariano Bacigalupo, el supuesto de hecho habilitante para la declaración del estado de excepción, previsto en el artículo 13.1 LOEAES, no concurre en nuestro caso, ya que el COVID-19 no ha ocasionado indiscutiblemente una situación en la que

“el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo” .

Desde este punto de vista sustancial, procedería, por tanto, el estado de alarma; aunque hay que reconocer que la pandemia ha alterado de algún modo el “normal funcionamiento de las instituciones democráticas”.

Y aquí viene el segundo cuerno del dilema: El estado de alarma no puede suponer la suspensión, sino a lo sumo la restricción de derechos fundamentales y, como sabemos, resulta que el artículo 7.1 del Real Decreto reza así:

Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada: a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad. b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios. c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial. d) Retorno al lugar de residencia habitual. e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables. f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros. g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad. h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza”.

Aparentemente, este enunciado no establecería una mera «restricción» del derecho fundamental a la libertad de circulación (art. 19 Const.), sino más bien su «suspensión». De hecho, el art. 11.a LOEAES establece que en el estado de alarma cabrá «limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos». El art. 20.1 establece que en el estado de excepción «la autoridad gubernativa podrá prohibir la circulación de personas y vehículos en las horas y lugares que se determine, y exigir a quienes se desplacen de un lugar a otro que acrediten su identidad, señalándoles el itinerario a seguir». Por eso, como bien subraya Miguel Ángel Presno Linerael contenido del artículo 7.1 del Decreto 463/2020 se parece mucho más a lo previsto para el estado de excepción que para el estado de alarma”. Desde esta perspectiva, el estado de alarma no parece en principio cubrir específicamente la suspensión de derechos fundamentales que comporta el art. 7.1 del Real Decreto de alarma.

Ahora bien, ¿por qué estaríamos, en fin, ante una suspensión y no una mera restricción? ¿y qué hacer ante este dilema?

Sin comprometerme con ninguna posición, puesto que creo que es un dilema que no nos ofrece una solución inobjetable, desearía ofrecer algunos elementos para la reflexión de cada cual y hacerlo con la ayuda de una distinción habitual en la filosofía del Derecho de las últimas décadas que ha tenido cierto predicamento en la dogmática constitucional. Me refiero a la distinción entre reglas y principios en conexión con dos concepciones de los límites de los derechos fundamentales: la teoría interna y la teoría externa de los límites de los derechos fundamentales. Todo parece indicar que si el art. 7.1 del Real Decreto constituye una regla que prohíbe la circulación, ciertamente estaremos ante una suspensión; pero si, por el contrario, ese precepto constituye un principio ponderable frente a otras buenas razones, entonces no habrá suspensión del derecho a la libertad de circulación y no habrá razón para considerar la declaración del estado de excepción por este motivo. A esta conclusión orientada a dar respuesta a una coyuntura, se añade una reflexión de carácter más abstracto y general: nuestra concepción del Derecho en un Estado constitucional sólo puede entenderse cabalmente, si consideramos el Derecho esencialmente como una práctica argumentativa.

Para comenzar, es necesario, pues, explorar las dicotomías conexas ya citadas (reglas/principios; teoría interna/externa de los límites de los derechos fundamentales), dando un pequeño rodeo por la filosofía jurídica de las últimas décadas”.

Para continuar, cabe señalar que “

El artículo 11 a) LOEAES acota la habilitación para limitar la libertad de circulación de las personas en el marco de un estado de alarma (“Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”). Por tanto, cabría pensar, en efecto, que es dudoso que se pueda subsumir en una habilitación acotada en tales términos un mandato general de confinamiento domiciliario de la población.

Sin embargo, la propia LOEAES prevé también en su artículo 12.1 que “(e)n los supuestos previstos en los apartados a) y b) del artículo cuarto, la Autoridad competente podrá adoptar por sí, según los casos, además de las medidas previstas en los artículos anteriores, las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas (…)”. Es decir, en los estados de alarma por crisis sanitaria cabe adoptar también, además de las medidas expresamente autorizadas por el artículo 11 LOEAES, todas aquellas otras medidas habilitadas por la legislación sanitaria y de salud pública.

Pues bien, el artículo 26.1 de la Ley General de Sanidad (Ley 14/1986, de 25 de abril; LGS) establece que “(e)n caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas”. Asimismo, el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LOMEMSP), dispone que “(c)on el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”.

Como cabe apreciar, el margen de actuación que habilita la legislación sanitaria y de salud pública para la adopción de medidas excepcionales por “riesgo inminente y extraordinario para la salud” y “con el fin de controlar las enfermedades transmisibles” es muy amplio (“cuantas se consideren sanitariamente justificadas” y “las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”). Ciertamente, el artículo 28 d) LGS prescribe que “(s)e deberán utilizar las medidas que menos perjudiquen al principio de libre circulación de las personas y de los bienes, la libertad de empresa y cualesquiera otros derechos afectados”, pero -siempre que “se consideren sanitariamente justificadas” y “necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”– no se excluyen medidas que puedan llegar a comportar una limitación particularmente intensa de la libertad de circulación de las personas.

¿Es el confinamiento una limitación respetuosa del principio de proporcionalidad?

En mi opinión, sí lo es. Es idónea para preservar otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos (derecho a la vida y a la integridad física, art. 15 CE; salud pública, art. 43 CE). También cabe considerarla necesaria en tanto en cuanto no se conocen ex ante otros medios de intervención menos restrictivos de la libertad pero igualmente eficaces para la consecución del fin de interés general perseguido. Y finalmente, es también proporcional en sentido estricto, dado que, ponderados los derechos y bienes en conflicto, el sacrificio que representa la limitación del derecho es razonablemente asumible en aras de la protección del derecho o bien constitucional que justifica la intervención.

En todo caso, las autoridades competentes gozan de un inevitable margen de apreciación a la hora de evaluar si una medida alternativa menos gravosa es igualmente eficaz para la protección del derecho o bien constitucionalmente protegido que se persigue preservar, pues se trata al fin y al cabo de un juicio de prognosis. Si el juicio de las autoridades competentes sobre la (des)igual eficacia de las distintas medidas posibles no es arbitrario o manifiestamente irrazonable o erróneo, no se lo puede reputar lesivo del principio de proporcionalidad.

Como se recapitula en la STC 110/2006, de 3 de abril (LA LEY 36237/2006), «al mismo tiempo debe tenerse en cuenta que las limitaciones que se establezcan no pueden ser absolutas, ni obstruir el derecho fundamental más allá de lo razonable, pues la fuerza expansiva de todo derecho fundamental restringe el alcance de las normas limitadoras que actúan sobre él. De ahí la exigencia de que los límites de los derechos fundamentales hayan de ser interpretados con criterios restrictivos y en el sentido más favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos.»

Asimismo, los límites que se establezcan los derechos fundamentales han de respetar en todo caso su contenido esencial, tal y como se deduce de la garantía establecida en el artículo 53.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). Y lógicamente, tratándose de derechos fundamentales, quedan sujetos al principio de reserva de ley —orgánica, art. 81 CE (LA LEY 2500/1978)—, consagrado en dicho precepto. Asimismo, ha de tenerse presente la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, interpretando restrictivamente sus límites que, en todo caso, deben resultar proporcionales de cara a obtener el fin que persiguen.

Como se indicó en la STC 49/1999 (LA LEY 4215/1999), «por mandato expreso de la Constitución, toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y libertades públicas, ora incida directamente en su desarrollo (art. 81.1 CE (LA LEY 2500/1978)), o limite o condicione su ejercicio (art. 53.1 CE (LA LEY 2500/1978)), precisa una habilitación legal. Esa reserva de ley a que, con carácter general, somete la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) la regulación de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en su Título I, desempeña una doble función, a saber: de una parte, asegura que los derechos que la Constitución atribuye a los ciudadanos no se vean afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada por sus representantes; y, de otra, en un ordenamiento jurídico como el nuestro, en el que los Jueces y Magistrados se hallan sometidos únicamente al imperio de la Ley y no existe, en puridad, la vinculación al precedente (SSTC 8/1981 (LA LEY 6271-JF/0000), 34/1995 (LA LEY 13034/1995), 47/1995 (LA LEY 13047/1995), y 96/1996 (LA LEY 7807/1996)), constituye, en definitiva, el único modo efectivo de garantizar las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas. Por eso, en lo que a nuestro ordenamiento se refiere, hemos caracterizado la seguridad jurídica como una suma de legalidad y certeza del Derecho (STC 27/1981 (LA LEY 216/1981), FJ 10)».

En el caso de la libertad de circulación, ejemplos de estas injerencias lo constituyen la pena de prisión o las órdenes de alejamiento (previstas en Ley Orgánica, el Código Penal), o las justificadas en razones de seguridad ciudadana (así el art. 17.1 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (LA LEY 4997/2015), permite a los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad «limitar o restringir la circulación o permanencia en vías o lugares públicos y establecer zonas de seguridad en supuestos de alteración de la seguridad ciudadana o de la pacífica convivencia, o cuando existan indicios racionales de que pueda producirse dicha alteración, por el tiempo imprescindible para su mantenimiento o restablecimiento»).

Teniendo en cuenta la naturaleza no ilimitada de los derechos fundamentales antes analizada, no hay duda de que las situaciones de hecho que justifican la declaración del estado de alarma («a) Catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud; b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves; c) Paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando no se garantice lo dispuesto en los artículos veintiocho, dos, y treinta y siete, dos, de la Constitución, concurra alguna de las demás circunstancia o situaciones contenidas en este artículo; d) Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad»; artículo 4 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LA LEY 1157/1981), en adelante LOEAES (LA LEY 1157/1981)) son suficientemente justificativas de limitaciones a la libertad de circulación, puesto que tienen por objeto preservar otros bienes constitucionalmente protegibles, como la seguridad y la salud pública.

Ahora bien, ¿establece realmente nuestra LOEAES (LA LEY 1157/1981) límites a la libertad de circulación en el estado de alarma?

III. LA LIMITACIÓN A LA LIBERTAD DE CIRCULACIÓN ESTABLECIDA EN EL RD 463/2020, ¿CONSTITUCIONAL?

Siguiendo el razonamiento anterior, la habilitación legal para las medidas adoptadas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), se encuentra en la LOEAES (LA LEY 1157/1981), que desarrolla el artículo 116 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), y cuyo artículo 11 establece que «(…) el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar las medidas siguientes:

a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.

(…)»

De la lectura de este artículo, ya podemos plantearnos una primera duda: como hemos indicado, la regulación de los límites de los derechos fundamentales ha de realizarse en virtud de ley, y, además, orgánica.

Como indicó la STC 112/2006, de 5 de abril (LA LEY 23355/2006), «Sobre este principio ha tenido ocasión el Tribunal Constitucional de pronunciarse con cierta frecuencia, desde que en la STC 83/1984, de 24 de julio (LA LEY 9038-JF/0000), FJ 4, dejara sentado que el mismo «entraña una garantía esencial de nuestro Estado de Derecho», siendo su significado último «el de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes», suponiendo que toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas, que limite y condicione su ejercicio, precisa una habilitación legal [por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril (LA LEY 4215/1999); FJ 4 y 184/2003, de 23 de octubre (LA LEY 2955/2003) FJ 6]».

Se ocupa igualmente la sentencia citada de los requisitos para la constitucionalidad de las remisiones a su desarrollo posterior por vía reglamentaria, indicando que «la fijación de los límites de un derecho fundamental, como hemos venido a decir en otras ocasiones, no es un ámbito idóneo para la colaboración entre la ley y las normas infralegales, pues esta posibilidad de colaboración debe quedar reducida a los casos en los que, por exigencias prácticas, las regulaciones infralegales sean las idóneas para fijar aspectos de carácter secundario y auxiliares de la regulación legal del ejercicio de los derechos fundamentales, siempre con sujeción, claro está, a la ley pertinente» (STC 83/1984, de 24 de julio (LA LEY 9038-JF/0000), FJ 4).

No hemos excluido, sin embargo, que las Leyes «contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley, lo que supondría una degradación de la reserva formulada por la Constitución a favor del legislador» (STC 83/1984 (LA LEY 9038-JF/0000), de 23 de julio, FJ 4, confirmado, por todos, en el FJ 14 de la STC 292/2000, de 30 de noviembre (LA LEY 11336/2000)). Las habilitaciones o remisiones legales a la potestad reglamentaria deben, según nuestra doctrina allí expresada, restringir el ejercicio de dicha potestad «a un complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley», criterio «contradicho con evidencia mediante cláusulas legales … en virtud de las que se produce una verdadera deslegalización de la materia reservada, esto es, una total abdicación por parte del legislador de su facultad para establecer reglas limitativas, transfiriendo esta facultad al titular de la potestad reglamentaria, sin fijar ni siquiera cuáles son los fines u objetivos que la reglamentación ha de perseguir».

Así pues, ¿es constitucionalmente válido que el artículo 11 de la LOEAES (LA LEY 1157/1981) se reduzca a establecer la posibilidad abstracta e indeterminada de establecer límites a la circulación, sin precisar en qué pueden consistir esos límites?

En mi opinión, no puede serlo, sino que tal forma de regular un límite a un derecho fundamental constituye una omisión de la garantía establecida en el artículo 53.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), y que exige que sea el Poder Legislativo el poder que establezca los límites de los derechos fundamentales, sin estar en modo alguno justificada la delegación normativa para su desarrollo: si fuera una exigencia técnica indispensable tal forma de legislar, por no poderse determinar con precisión los límites a la libertad de circulación en el estado de alarma, ¿cómo se explica que no concurra esa necesidad de delegación en el estado de excepción, en donde se regulan con absoluta precisión los posibles límites a la libertad de circulación (en el artículo 20 de la LOEAES (LA LEY 1157/1981), al que posteriormente volveremos). En el anterior epígrafe ya concluimos que era perfectamente lícito establecer límites a los derechos fundamentales cuando entran en pugna otros bienes constitucionalmente protegibles, como ocurre en el estado de alarma: por tanto, lo que debe hacer la ley orgánica reguladora de dicho estado es establecer dichos límites, y no establecer parcamente la posibilidad de limitar, de forma indefinida, un derecho fundamental.

Volviendo a la presente situación de alarma, como hemos indicado la determinación de los límites ha sido realizada por el Gobierno a través del Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020), al prohibir directamente toda circulación de personas salvo en los ocho supuestos tasados de su artículo 7. ¿No constituye dicha normativa una auténtica regulación independiente y no subordinada a la LOEAES (LA LEY 1157/1981), lo que determinaría su inconstitucionalidad?

Por último, no podemos dejar de mencionar la STC 83/2016, de 28 de abril (LA LEY 40458/2016) (dictada con ocasión del Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre (LA LEY 24231/2010), por el que se declaró el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo), y en la que se repasa la normativa sobre los estados de alarma, excepción y sitio.

Aunque la misma no cuestiona la posible inconstitucionalidad del artículo 11.a), se trata de un razonamiento obiter dicta, lo que no debería impedir su cuestionamiento futuro. Así, en dicha ocasión, el Tribunal Consitucional se limitó a establecer que «A diferencia de los estados de excepción y de sitio, la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (art. 55.1 CE (LA LEY 2500/1978) contrario sensu), aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio. En este sentido, se prevé, entre otras, como medidas que pueden ser adoptadas, la limitación de la circulación o permanencia de personas o vehículos en lugares determinados o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos; la práctica de requisas temporales de todo tipo de bienes y la imposición de prestaciones personales obligatorias; la intervención y la ocupación transitoria de industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier clase, con excepción de domicilios privados; la limitación o el racionamiento del uso de servicios o del consumo de artículos de primera necesidad; la adopción de las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por una paralización de los servicios esenciales para la comunidad cuando no se garanticen los servicios mínimos; y, en fin, la intervención de empresas o servicios, así como la movilización de su personal, con el fin de asegurar su funcionamiento, siéndole aplicable al personal movilizado la normativa vigente sobre movilización.»

No olvidamos tampoco que esta STC 83/2016, de 28 de abril (LA LEY 40458/2016), siguiendo la doctrina previamente sentada por el ATC 7/2012 (LA LEY 4893/2012), declaró que el Real Decreto por el que se declara el estado de alarma, así como la autorización parlamentaria para su prórroga, tienen carácter normativo, en cuanto establecen el concreto estatuto jurídico del estado que se declara, integrando el sistema de fuentes del derecho de excepción, «y esta legalidad excepcional que contiene la declaración gubernamental desplaza durante el estado de alarma la legalidad ordinaria en vigor, en la medida en que viene a excepcionar, modificar o condicionar durante ese período la aplicabilidad de determinadas normas, entre las que pueden resultar afectadas leyes, normas o disposiciones con rango de ley, cuya aplicación puede suspender o desplazar.

Así pues, aunque formalizada mediante decreto del Consejo de Ministros, la decisión de declarar el estado de alarma, dado su contenido normativo y efectos jurídicos, debe entenderse que queda configurada en nuestro ordenamiento como una decisión o disposición con rango o valor de ley. Y, en consecuencia, queda revestida de un valor normativo equiparable, por su contenido y efectos, al de las leyes y normas asimilables cuya aplicación puede excepcionar, suspender o modificar durante el estado de alarma.»

No obstante, a pesar del sorprendente reconocimiento del valor legal del decreto por el que se declara el estado de alarma, ello no permitiría salvar todas las consideraciones anteriores, puesto que lo que es indiscutible es que no tiene naturaleza de ley orgánica, por lo que cualquier limitación a un derecho fundamental establecida ex novo por el Gobierno en este instrumento, y no prevista en la LOEAES (LA LEY 1157/1981), debería reputarse inconstitucional por vulneración del principio de competencia, al no respetar el artículo 81 de la CE. (LA LEY 2500/1978) Como recordó la STC 173/1998, de 23 de julio (LA LEY 8274/1998), «la reserva de ley orgánica tiene como función o, si se prefiere, responde a la finalidad de encomendar a un procedimiento legislativo que exige el respaldo de una mayoría cualificada el desarrollo normativo inmediato de la Constitución en aquellos aspectos básicos o fundamentales del orden constitucional que por ser complemento indispensable o necesario de la obra del constituyente se sustraen al sistema habitual de mayorías parlamentarias simples (…) Por ello este Tribunal ha calificado la ley orgánica como legislación extraordinaria o “excepcional” (SSTC 76/1983 (LA LEY 8078-JF/0000); 160/1987 (LA LEY 888-TC/1988), fundamento jurídico 2º, entre otras), en la medida en que “tiene una función de garantía adicional que conduce a reducir su aplicación a las normas que establecen restricciones de esos derechos o libertades o las desarrollan de modo directo, en cuanto regulan aspectos consustanciales a los mismos, excluyendo por tanto aquellas otras que simplemente afectan a elementos no necesarios sin incidir directamente sobre su ámbito y límites» (STC 101/1991 (LA LEY 1698-TC/1991), fundamento jurídico 2º)”.

La conclusión que se puede sacar de esta primera parte expositiva es que, como ya se ha comentado en otras entradas brevemente, no ha sido legal el confinamiento de la gente en sus casas durante el estado de alarma, sino que sólo hubiera sido justo confinar a todos aquellos que hubieran dado positivo si se hubieran hecho las respectivas pruebas creadas para conocer el contagio por COVID-19.

A continuación, también cabe señalar que “

Con ocasión de la pandemia del COVID-19 y de las medidas adoptadas en España para afrontarla, algunos constitucionalistas han cuestionado la idoneidad de la declaración del estado de alarma (arts. 55 y 116.2 CE) a la hora de cubrir las restricciones del derecho a la libertad de circulación del artículo 19 de nuestra Constitución (las señaladas en el art. 7 del Real Decreto 463/2020). Se ha sugerido, más precisamente, que habría procedido más bien la declaración del estado de excepción. Se trata de reparos nada desdeñables y no son una mera cuestión nominal.  El profesor Javier Díaz Revorio, que ha terciado en el asunto con buenas razones, nos advierte oportunamente de que no se trata de meras “cosas de juristas”, sino que presentan gran importancia para los ciudadanos. La declaración del estado de alarma nos plantea un dilema. Un dilema es una disyuntiva entre dos y sólo dos opciones, ambas inaceptables. Esto significa que no importa por cuál nos inclinemos, algo estaremos haciendo mal necesariamente. En tales circunstancias, cabe imaginar que haya en el fondo un problema de imprevisión constitucional. En otras palabras, bien puede ser que el constituyente ni siquiera hubiera podido imaginar una pandemia como la que vivimos, para la cual el estado de alarma resultara insuficiente y el de excepción excesivo. Como sugiere Xavier Arbós, la pandemia “ha pillado al Derecho desprevenido y hay que admitirlo”. Conviene tener muy en cuenta esta circunstancia antes de inclinarse con cautela por cualquier repuesta.

El primer cuerno del dilema surge porque, en principio, los estados de alarma, excepción y sitio, se asemejan a tres estados graduales de una enfermedad que se va agravando y que va exigiendo progresivamente curas más severas, en sugerente imagen de Óscar Alzaga; pero, por otro lado, existe un salto cualitativo del estado de alarma al de excepción en el sentido de que el estado de alarma está pensado específicamente en la Ley Orgánica 4/1981, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, para situaciones tales como las epidemias (art. 4 b) LOEAES); mientras que excepción y sitio suponen situaciones de desestabilización política que exigen medidas muy onerosas para nuestros derechos y garantías (pensemos, singularmente, en el extremo caso del estado de guerra). Por ello, como señala Mariano Bacigalupo, el supuesto de hecho habilitante para la declaración del estado de excepción, previsto en el artículo 13.1 LOEAES, no concurre en nuestro caso, ya que el COVID-19 no ha ocasionado indiscutiblemente una situación en la que

“el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo” .

Desde este punto de vista sustancial, procedería, por tanto, el estado de alarma; aunque hay que reconocer que la pandemia ha alterado de algún modo el “normal funcionamiento de las instituciones democráticas”.

Y aquí viene el segundo cuerno del dilema: El estado de alarma no puede suponer la suspensión, sino a lo sumo la restricción de derechos fundamentales y, como sabemos, resulta que el artículo 7.1 del Real Decreto reza así:

Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada: a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad. b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios. c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial. d) Retorno al lugar de residencia habitual. e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables. f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros. g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad. h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza”.

Aparentemente, este enunciado no establecería una mera «restricción» del derecho fundamental a la libertad de circulación (art. 19 Const.), sino más bien su «suspensión». De hecho, el art. 11.a LOEAES establece que en el estado de alarma cabrá «limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos». El art. 20.1 establece que en el estado de excepción «la autoridad gubernativa podrá prohibir la circulación de personas y vehículos en las horas y lugares que se determine, y exigir a quienes se desplacen de un lugar a otro que acrediten su identidad, señalándoles el itinerario a seguir». Por eso, como bien subraya Miguel Ángel Presno Linerael contenido del artículo 7.1 del Decreto 463/2020 se parece mucho más a lo previsto para el estado de excepción que para el estado de alarma”. Desde esta perspectiva, el estado de alarma no parece en principio cubrir específicamente la suspensión de derechos fundamentales que comporta el art. 7.1 del Real Decreto de alarma.

Ahora bien, ¿por qué estaríamos, en fin, ante una suspensión y no una mera restricción? ¿y qué hacer ante este dilema?

Sin comprometerme con ninguna posición, puesto que creo que es un dilema que no nos ofrece una solución inobjetable, desearía ofrecer algunos elementos para la reflexión de cada cual y hacerlo con la ayuda de una distinción habitual en la filosofía del Derecho de las últimas décadas que ha tenido cierto predicamento en la dogmática constitucional. Me refiero a la distinción entre reglas y principios en conexión con dos concepciones de los límites de los derechos fundamentales: la teoría interna y la teoría externa de los límites de los derechos fundamentales. Todo parece indicar que si el art. 7.1 del Real Decreto constituye una regla que prohíbe la circulación, ciertamente estaremos ante una suspensión; pero si, por el contrario, ese precepto constituye un principio ponderable frente a otras buenas razones, entonces no habrá suspensión del derecho a la libertad de circulación y no habrá razón para considerar la declaración del estado de excepción por este motivo. A esta conclusión orientada a dar respuesta a una coyuntura, se añade una reflexión de carácter más abstracto y general: nuestra concepción del Derecho en un Estado constitucional sólo puede entenderse cabalmente, si consideramos el Derecho esencialmente como una práctica argumentativa.

Para comenzar, es necesario, pues, explorar las dicotomías conexas ya citadas (reglas/principios; teoría interna/externa de los límites de los derechos fundamentales), dando un pequeño rodeo por la filosofía jurídica de las últimas décadas”.

Para continuar, cabe señalar que “

El artículo 11 a) LOEAES acota la habilitación para limitar la libertad de circulación de las personas en el marco de un estado de alarma (“Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”). Por tanto, cabría pensar, en efecto, que es dudoso que se pueda subsumir en una habilitación acotada en tales términos un mandato general de confinamiento domiciliario de la población.

Sin embargo, la propia LOEAES prevé también en su artículo 12.1 que “(e)n los supuestos previstos en los apartados a) y b) del artículo cuarto, la Autoridad competente podrá adoptar por sí, según los casos, además de las medidas previstas en los artículos anteriores, las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas (…)”. Es decir, en los estados de alarma por crisis sanitaria cabe adoptar también, además de las medidas expresamente autorizadas por el artículo 11 LOEAES, todas aquellas otras medidas habilitadas por la legislación sanitaria y de salud pública.

Pues bien, el artículo 26.1 de la Ley General de Sanidad (Ley 14/1986, de 25 de abril; LGS) establece que “(e)n caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas”. Asimismo, el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LOMEMSP), dispone que “(c)on el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”.

Como cabe apreciar, el margen de actuación que habilita la legislación sanitaria y de salud pública para la adopción de medidas excepcionales por “riesgo inminente y extraordinario para la salud” y “con el fin de controlar las enfermedades transmisibles” es muy amplio (“cuantas se consideren sanitariamente justificadas” y “las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”). Ciertamente, el artículo 28 d) LGS prescribe que “(s)e deberán utilizar las medidas que menos perjudiquen al principio de libre circulación de las personas y de los bienes, la libertad de empresa y cualesquiera otros derechos afectados”, pero -siempre que “se consideren sanitariamente justificadas” y “necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”– no se excluyen medidas que puedan llegar a comportar una limitación particularmente intensa de la libertad de circulación de las personas.

¿Es el confinamiento una limitación respetuosa del principio de proporcionalidad?

En mi opinión, sí lo es. Es idónea para preservar otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos (derecho a la vida y a la integridad física, art. 15 CE; salud pública, art. 43 CE). También cabe considerarla necesaria en tanto en cuanto no se conocen ex ante otros medios de intervención menos restrictivos de la libertad pero igualmente eficaces para la consecución del fin de interés general perseguido. Y finalmente, es también proporcional en sentido estricto, dado que, ponderados los derechos y bienes en conflicto, el sacrificio que representa la limitación del derecho es razonablemente asumible en aras de la protección del derecho o bien constitucional que justifica la intervención.

En todo caso, las autoridades competentes gozan de un inevitable margen de apreciación a la hora de evaluar si una medida alternativa menos gravosa es igualmente eficaz para la protección del derecho o bien constitucionalmente protegido que se persigue preservar, pues se trata al fin y al cabo de un juicio de prognosis. Si el juicio de las autoridades competentes sobre la (des)igual eficacia de las distintas medidas posibles no es arbitrario o manifiestamente irrazonable o erróneo, no se lo puede reputar lesivo del principio de proporcionalidad”.

Incluso cabe añadir a todo esto que “toda ésta situación apresurada y sorprendente para la ciudadanía, donde muchos no han vivido otras situaciones similares de “Estado de Alarma” deja más que estupefactos a gran parte de la población, quienes no estábamos preparados para un confinamiento masivo y total; con el cierre de todas las instituciones públicas, privadas, empresas, y todos los sectores administrativos, comerciales, educativos, etc. y sobre todo el sector justicia.

Solo quedaban activos el sector sanitario y los llamados esenciales. 

Todas estas circunstancias llaman a reflexionar y repasar los conceptos y normativas sobre “estado de alarma, excepción y sitio” siendo que la base legal es la Ley orgánica 4/1981,de 1 de junio; teniendo un apartado sobre los estados de alarma, excepción y de sitio, en concordancia con el artículo 116 de la Constitución Española. Que dice: “El Estado de Alarma se decreta por 15 días, dando cuenta al Congreso sin cuya autorización no podrá ser prorrogado” 

En la citada Ley 4/1981 no se habla de orden público, sino hasta llegar al punto de estado de excepción, es decir no hay situaciones intermedias entre los conceptos de orden y desorden público; se va directamente a la situación de estado de excepción. Lo que significa que las medidas que caben adoptar como consecuencia de dictar un estado de alarma, no tienen el grado de intensidad que es admisible si se implantan en estado de excepción o de sitio. 

Es decir que en el estado de alarma no cabe la suspensión (total) de derechos fundamentales.

 Por lo que, si atendemos a la práctica derivada de la declaración del estado de alarma, acordada por Real Decreto 463/2020, No hay diferencias entre las medidas limitativas que se deben acordar en un estado de alarma y las suspensivas propias de un estado de excepción. Hay que entender que, una cosa es la limitación en estado de alarma y otra la prohibición que se da en estado de excepción

Tomemos como ejemplo nuestra libertad de circulación, en el confinamiento es una auténtica negación general del ejercicio de éste derecho, más propio de un estado de excepción. Otros países de Europa han tenido una limitación de ese derecho, más no una prohibición, lo que sí se ha aplicado en España.  

Por lo que a través del Recurso y de la cuestión de inconstitucionalidad, puede enjuiciarse el decreto de estado de alarma, de medidas de exigencias de legalidad y proporcionalidad, por lo que los actos administrativos adoptados durante el presente estado de alarma serán impugnables en vía jurisdiccional y susceptibles de indemnización. 

Así que estemos preparados para la llegada de innumerables asuntos judiciales. 

¿QUÉ PASA CON LA JUSTICIA EN TIEMPOS DE COVID 19? 

Debemos nuevamente revisar los preceptos de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, que dice que el estado de alarma, no interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado y menos aún debe interrumpir el normal funcionamiento del Poder Judicial. 

Porque durante esta declaración de estado de alarma, un estado de derecho que se precie de tal, debe garantizar y asegurar el cumplimiento de la ley, la función que constitucionalmente tiene atribuida el Poder Judicial que es la de servir como último garante de la legalidad, siendo el de asegurar la protección y tutela efectiva de los derechos y libertades fundamentales de todos los ciudadanos, justamente en estas situaciones donde todos estos derechos se pueden ver vulnerados. 

Solo los derechos expresamente enumerados en el artículo 55 de la Constitución como lo son el derecho a la libertad y seguridad personales, derecho a la inviolabilidad del domicilio; secreto de las comunicaciones; libertad de circulación y residencia; derechos a la libertad de expresión; de reunión y de manifestación y derecho de huelga, podrán ser suspendidos cuando se trate de una declaración de estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la constitución, por lo que reiteramos la declaración de Estado de Alarma no comporta la suspensión de ningún derecho fundamental

Por lo que el Derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española no puede ser suspendido, ni limitado. 

¿QUÉ DERECHOS SON LIMITABLES BAJO EL ESTADO DE ALARMA?

El artículo 11 de la Ley Orgánica 4/1981, acuerda los siguientes: 

1.- Limitar la circulación y permanencia de personas y vehículos en determinados lugares. 

2.- Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias. 

3.- Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones, locales con excepción de domicilios privados dando cuenta de ello a los ministerios interesados. 

4.- Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad. 

5.- Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el servicio de los centros de producción. 

Así el contenido del Real Decreto 463/2020, por el que se declara el estado de alarma regula una serie de limitaciones de libertad de circulación de las personas y de residencia ya que solo permite desplazarse para regresar a su residencia habitual, lo que supone una supresión de la libertad de circulación y residencia garantizadas en el artículo 19 de la Constitución Española, supresión de libertades que solo son propias de un estado de excepción o de sitio. 

Por lo que la Declaración del Estado de Alarma en ningún caso puede limitar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de la Constitución, no pudiendo permitir la suspensión de los derechos fundamentales pero si la limitación o restricción de esos derechos. 

Debemos concluir como en el anterior apartado que muchos actos adoptados en el estado de alarma serán susceptibles de ser impugnados en la vía jurisdiccional incluso con demandas de amparo constitucional y el consecuente pago de indemnizaciones”. 

Otra conclusión que se puede sacar de lo expuesto aquí es el hecho de que sólo se pueden limitar, y en determinados momentos y situaciones, determinados derechos, pero no suspenderlos, así que el encierro de la población durante el estado de alarma declarado durante los meses de marzo y abril fue ilegal. Lo que más se ha parecido a lo que dicta la legislación para el estado de alarma fue los horarios de la desescalada para salir a hacer deporte.

Para entender mejor la suspensión de los derechos fundamentales, y para entender por qué no se pueden limitar en un estado de alarma los derechos fundamentales, hay que estar a lo previsto en el artículo 55.2 de la Constitución. Cabe destacar aquí que “este precepto nos dice que una ley orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que, de manera individualizada y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los artículos 17, apartado 2 -duración de la detención preventiva-, y 18, apartados 2 y 3 -inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones, respectivamente-, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas. Al mismo tiempo, añade la consecuencia del uso doloso o negligente de este artículo, al establecer que la utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal -además de responsabilidad civil, según deriva de la legislación que desarrolla este precepto- como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes.

– Suspensión individual de los derechos: duración de la detención preventiva, inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones

Respecto a la facultad de suspender de manera individualizada los derechos consagrados en los artículos 17, apartado 2 -duración de la detención preventiva-, y 18, apartados 2 y 3 -inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones- a quienes incurran en actos delictivos concernientes a elementos terroristas o bandas armadas, hay que mencionar las consideraciones que hace el Tribunal Constitucional acerca de ello en su Sentencia 199/1987.

+ Sentencia del Tribunal Constitucional 199/1987: se justifican estas medidas extraordinarias para prestar auxilio al Estado de Derecho

Teniendo en cuenta el peligro que el terrorismo representa para la vida y la integridad de las personas y, sobre todo, para el propio orden democrático constitucional, el Tribunal reconoce que el Constituyente se fijó en las medidas tomadas por otros países que sufrían el fenómeno terrorista, y por tanto estimó necesario incluir estas medidas de auxilio del Estado de Derecho -tratando de evitar, por otro lado, su uso arbitrario o abusivo, como hace en el propio precepto 55.2 CE-. La gravedad de las acciones terroristas, así como su asiduidad, carácter frecuentemente indiscriminado o el ataque frontal a la tranquilidad y a la seguridad pública justifican esta serie de medidas extraordinarias coercitivas de derechos, ya que la amenaza es tal que los medios ordinarios para afrontar estos fenómenos devienen insuficientes. Al ser un artículo que limita derechos fundamentales, el concepto de “bandas armadas” debe interpretarse de forma restrictiva y conectado con los elementos terroristas a los que alude el propio precepto. El Tribunal Constitucional nos dice que los elementos que permiten identificar a un grupo como “banda armada” serían su permanencia y estabilidad, estar pertrechados con material armamentístico y explosivo, y tener la entidad suficiente para producir terror en la sociedad -que provoca, por ello, un rechazo social más que notable-, atacando directamente la seguridad ciudadana y el conjunto de la sociedad democrática. Por tanto, es jurisprudencia del Tribunal Constitucional que cualquier interpretación del término “banda armada” que exceda lo comentado en las líneas anteriores carecería de la cobertura constitucional del artículo 55.2 CE (4) (5).

– Ley Orgánica 4/1988: aumento del plazo máximo de detención preventiva respecto al art. 55.2 de la Constitución

Siguiendo lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en la resolución comentada en el párrafo anterior, se promulgó la Ley Orgánica 4/1988 que modificó ciertos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para, entre otros aspectos, establecer que el plazo máximo de detención preventiva antes de ser puesto a disposición judicial para las personas que cumplan los requisitos del art. 55.2 de la Constitución sea de cinco días (48 horas más de lo previsto para los casos ordinarios, cuyo plazo máximo es de 72 horas en virtud del art. 17.2 CE). Esto no obsta para que el art. 55.2 de la Constitución exija en este supuesto -y en el resto de supuestos de suspensión individual de derechos- cierta intervención judicial, además de un apropiado control parlamentario.

+ Intervención judicial: arts. 520.1 bis y 520.2 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

En relación con la intervención judicial en este tipo de casos, el artículo 520.1 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado que soliciten al juez la prórroga del plazo de detención preventiva -hasta los cinco días- en las primeras 48 horas de detención cuando prendan a un sujeto presuntamente relacionado con individuos terroristas o rebeldes o con bandas armadas. Así mismo, el segundo párrafo de este artículo permite, en este tipo de supuestos, la incomunicación del detenido previa autorización judicial.

+ Control parlamentario

La exigencia de un adecuado control parlamentario para estos casos finalmente se ha concretado en el deber de informar al Congreso de los Diputados y al Senado, para que tengan conocimiento de la aplicación de esta facultad excepcional”.

Incluso cabe destacar dos clases de suspensión:

1º.- La suspensión general de derechos y libertades

     A ella se refiere el apartado 1 del artículo 55. Es la suspensión de derechos en el sentido más clásico y la problemática que presenta se resume en tres cuestiones: supuestos de hecho que la hacen posible, derechos y libertades que pueden ser suspendidos y efectos de dicha suspensión. A estas tres cuestiones nos referimos seguidamente.

     * Supuestos en que procede la suspensión.- La suspensión de derechos, como se ha anticipado, es cuestión estrechamente relacionada con la declaración de las situaciones excepcionales, que procede, a tenor del artículo 1 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, “cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las autoridades”. Las situaciones excepcionales en las que se permite la suspensión de derechos y libertades son, para nuestra Constitución, el estado de excepción y el estado de sitio, puesto que en el estado de alarma, regulado también en la citada Ley Orgánica como situación excepcional, no se hace posible tal suspensión de derechos. 
     El estado de excepción podrá declararse “cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad o cualquier otro aspecto del orden público resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para establecerlo y mantenerlo” (artículo 2 de la Ley Orgánica 4/1981). El de sitio, “cuando se produzca o amenace producirse una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía o independencia de España, su integridad territorial o el ordenamiento constitucional, que no pueda resolverse por otros medios” (artículo 32 de la misma Ley).

     Precisamente, el contenido esencial de ambas situaciones es la suspensión de determinados derechos y libertades, sobre la base de dejar mayor libertad de actuación al Ejecutivo para posibilitarle el restablecimiento del orden público alterado.

     *  Derechos y libertades que pueden ser suspendidos. La Constitución prevé la posibilidad de suspender los siguientes derechos y libertades:

     – El derecho a la libertad y seguridad personales (art. 17). Declarado el estado de excepción, podrá procederse a la detención de cualquier persona siempre que existan fundadas sospechas de que esa persona vaya a provocar alteraciones del orden público, durante un plazo máximo de diez días, debiéndose comunicar en el plazo de veinticuatro horas dicha detención al juez, quien podrá requerir en cualquier momento información sobre la situación del detenido. No afecta al procedimiento de habeas corpus, con lo cual, toda persona detenida ilegalmente podrá ser de inmediato puesta en libertad. En el estado de sitio, se prevé también la posibilidad de suspender las garantías jurídicas del detenido (asistencia letrada, derecho a ser informado de la acusación…) previstas en el artículo 17.3. 
     – El derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2), pudiendo la autoridad gubernativa -con inmediata comunicación al juez competente- ordenar y disponer inspecciones y registros domiciliarios si lo considera necesario para el mantenimiento del orden público.
     – El derecho al secreto de las comunicaciones, en especial de las postales, telegráficas y telefónicas (art. 18.3), con las mismas cautelas de comunicación inmediata a la autoridad judicial y siempre que la intervención de las comunicaciones fuese necesaria para el esclarecimiento de hechos delictivos o el mantenimiento del orden público.
     – La libertad de circulación y residencia (art. 19). Puede prohibirse la circulación de personas y vehículos, así como delimitarse zonas de protección y seguridad, e incluso exigir la comunicación de todo desplazamiento u obligar a una persona a desplazarse fuera de su lugar de residencia. Para la adopción de tales medidas, la autoridad gubernativa deberá tener motivos fundados en razón de la peligrosidad que para el mantenimiento del orden público suponga la persona afectad por tales medidas.
     – Los derechos a la libertad de expresión, a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica (art. 20.1 a) y d) y el secuestro de las publicaciones, grabaciones u otro medio de información 20.5). La adopción de estas medidas -se advierte expresamente en la Ley Orgánica 4/1981- no podrá llevar aparejada ningún tipo de censura previa.
     – Los derechos de reunión y manifestación (art. 21), pudiendo la autoridad gubernativa someter reuniones y manifestaciones a la exigencia de autorización previa, prohibir su celebración o proceder a la disolución de las mismas.  Expresamente quedan excluidas las realizadas por partidos políticos, sindicatos u organizaciones empresariales en cumplimiento de los fines previstos en los artículos 6 y 7 de la Constitución.
     – Los derechos de huelga y a la adopción de medidas de conflicto colectivo (arts. 28.2 y 37.2), facultando la ley a la autoridad gubernativa para decretar la prohibición de los mismos.

     La declaración de los estados de emergencia (excepción o sitio, porque, insistimos, en el estado de alarma no tiene lugar ninguna suspensión de derechos) no supone, obviamente, la necesidad de suspender todos los derechos enumerados por el artículo 55. 1; pueden ser únicamente uno o unos pocos los derechos afectados. Por otro lado, la suspensión del derecho o derechos afectados habrá de hacerse de forma expresa y el principio de proporcionalidad obliga a que el acto que declare el estado correspondiente determine qué garantías es necesario suspender para el necesario restablecimiento del orden público.

     Por otro lado, la Ley Orgánica 4/1981, al desarrollar el artículo 55.1 de la Constitución y referirse a la suspensión de derechos y libertades, consciente de la anormalidad de tal situación, la rodea de determinadas garantías que suponen, al fin y al cabo, una serie de límites a los poderes del Ejecutivo. Porque el restablecimiento del orden público o del normal funcionamiento de las instituciones  del Estado requiere dotar al Gobierno de facultades que van mucho más allá de sus facultades ordinarias, pero no de poderes absolutos. A los límites y garantías de la suspensión de derechos y libertades nos referiremos de inmediato.

     * Efectos de la suspensión. Con independencia de que cada una de las situaciones de excepción traiga consigo unos determinados efectos, derivados de sus propias características, lo cierto es que si no la Constitución, sí la Ley Orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio ha previsto unos genéricos:

     – La suspensión de derechos y libertades-y demás medidas extraordinarias- habrán estar orientadas al restablecimiento de la normalidad constitucional. 
     – La suspensión habrá de durar el tiempo mínimo indispensable para dicho restablecimiento de la normalidad constitucional.
     – Como medida excepcional, la suspensión de derechos habrá de realizarse de forma proporcionada a las circunstancias, de modo que en ningún caso será legítima si es desproporcionada a la alteración del orden público producida.
     – En fin, todos los actos de la autoridad gubernativa adoptados durante la vigencia de la suspensión de derechos son impugnables en vía jurisdiccional (art. 3.1), con la consiguiente contrapartida para el ciudadano del derecho a ser indemnizado por responsabilidad patrimonial de la Administración por los perjuicios sufridos en su persona o en sus bienes (art. 3.2).

Es importante destacar este último punto pues queda claro que aunque se produzcan cualquiera de los estados excepcionales contemplados, se mantienen vigente el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.

El único supuesto de aplicación de la normativa de los estados excepcionales en España se ha producido con la declaración del estado de alarma por RD 1673/2010 de 4 de diciembre, prorrogado con autorización del Congreso de los Diputados, en su sesión de 16 de diciembre, por RD 1717/2010 de 17 de diciembre, con el fin de afrontar la situación de paralización del servicio público esencial del transporte aéreo. En relación con la prórroga autorizada por el Congreso de los Diputados, el Tribunal Constitucional se pronunció al respecto en el ATC 7/2012, de 13 de enero de 2012. En virtud de lo dispuesto en los artículos 9.1 y 12.2 de la Ley Orgánica 4/1981 en relación con el artículo 44 de la Ley 48/1960, de 21 de julio sobre Navegación Aérea, todos los controladores de tránsito aéreo al servicio de AENA pasaron a tener, durante la vigencia del Estado de Alarma, la consideración de personal militar a los efectos de lo previsto en el artículo 10.1 de la citada Ley Orgánica y en consecuencia, quedaron sometidos a las órdenes directas de las autoridades designadas (el Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire y las autoridades militares que éste, a su vez, designe), y a las leyes penales y disciplinarias militares, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.5 de la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, del Código Penal Militar.

Como consecuencia de la declaración del estado de alarma se produjeron una serie de recursos contencioso-administrativos impugnando el Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, por el que se declara el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo, el acuerdo del Consejo de Ministros, de 14 de diciembre de 2010, por el que se solicita del Congreso de los Diputados autorización para prorrogar en sus propios términos el estado de alarma y el Real Decreto 1717/2010, de 17 de diciembre, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre. El Tribunal Supremo inadmitió tales recursos y la parte actora interpuso recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Así, el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse acerca de la naturaleza jurídica del estado de alarma y su alcance en la STC 83/2016, de 28 de abril de 2016 (FJ 7 y 8).


2º.- La suspensión individual de derechos y libertades

     El apartado 2 del artículo 55 contempla la posibilidad de que, sin necesidad de proceder a la declaración de los estados de excepción o sitio, se suspendan ciertos derechos y libertades “para personas determinadas en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas”. El deseo de limitar las restricciones en el ejercicio de sus derechos a quienes con sus acciones pongan en peligro los derechos fundamentales de las demás personas, evitando la generalización de tales restricciones es lo que justifica la suspensión individual de derechos prevista en el precepto citado.

     Se trata, pues, de un precepto singular, cuya constitucionalización ha sido muchas veces puesta en cuestión por la doctrina, pero dictado con la clara intención de luchar contra la lacra del terrorismo en nuestro país.

     El desarrollo legislativo del precepto constitucional, ya de por sí polémico, ha venido determinado por los acontecimientos políticos, lo que ha dado lugar a una dispersa y fragmentaria “legislación antiterrorista”, que se inició ya en el año 1978, con la Ley 56/1978, de 4 de diciembre, sobre medidas en relación con los delitos cometidos por grupos organizados y armados y, pasando por las Leyes Orgánicas 11/1980 (que fue objeto de la STC 25/1981 de 14 julio que desestimó por falta de legitimación activa del Parlamento Vasco, el Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto por éste) y 2/1981 (la famosa “Ley de defensa de la democracia”), desembocó en la Ley Orgánica 9/1984, de 26 de diciembre, contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas. El último eslabón de la cadena, muy reciente, ha sido la Ley Orgánica 1/2003, de 10 de marzo, para la garantía de la democracia en los Ayuntamientos y la seguridad de los Concejales.

     También interesa destacar que al amparo de este apartado se aprobó la LO 4/1988, de 25 de mayo, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que introdujo el art. 520 bis y dio nueva redacción a los arts. 553 y 579, entre otros.

     Finalmente, la legislación penal ordinaria ha acabado por integrar en su texto, junto al régimen común, éste de excepción.
 
Del descrito complejo normativo, dentro del cual la suspensión de derechos no es más que una de las medidas previstas, destacamos únicamente, para lo que aquí interesa, algunos datos:

     * El ámbito de aplicación de la “legislación terrorista” es, por lo que se refiere a las personas afectadas, las “integradas en bandas armadas o relacionadas con actividades terroristas o rebeldes” que hayan sido autores, cómplices o encubridores de una serie de acciones delictuales. Y por lo que respecta a los delitos, sin ánimo exhaustivo, podemos señalar los delitos contra la vida y la integridad física, las detenciones ilegales bajo rescate, coacciones, amenazas, extorsiones, delitos contra la seguridad exterior del Estado, atentados contra la autoridad, sus agentes, funcionarios, asaltos a establecimientos militares… y otros delitos que la legislación penal califique como terroristas.

     * Los derechos y garantías cuyo ejercicio puede ser individualmente suspendido son, a tenor del texto constitucional:

     – La garantía de la duración máxima de setenta y dos horas de la detención preventiva (art. 17.2)
     – La inviolabilidad del domicilio y, por consiguiente, la garantía de resolución judicial para efectuar en él entradas o registros (art. 18.2)
     – El secreto de las comunicaciones (art. 18.3)

     La legislación de desarrollo, a la suspensión de estos derechos y libertades añadió la privación de otras garantías:

     – Clausura de los medios de difusión, lo que supone afectar la libertad de prensa (art. 20)
     – Suspensión de cargo público y privación del derecho de sufragio pasivo (art. 23.2)
     – Declaración de ilegalidad y disolución de partidos políticos y asociaciones, frente a la libertad de asociación (art. 22)

     Sobre estas cuestiones, reguladas al margen del texto constitucional, el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse en una sentencia 199/1987, de 16 de diciembre, declarando la nulidad de la clausura de medios de comunicación por considerarla un atentado desproporcionado a la libertad de expresión, pero sin pronunciarse expresamente sobre las restantes privaciones de derechos “extra constitutionem”.

     * En fin, el artículo 55.2 de la Constitución contiene algunas cautelas en relación con la adopción de medidas de suspensión individual de derechos y libertades: “la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario”, que se ha concretado en un deber de información al Congreso de los Diputados y al Senado. La utilización injustificada y abusiva de estas medidas, a tenor del último inciso del artículo 55.2,  puede dar lugar a responsabilidad -penal según el texto constitucional, también civil según la legislación de desarrollo- como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes; lo cual es lógico, si se tiene en cuenta que la suspensión de derechos y libertades es una medida cuya adopción,  según venimos diciendo, ha de ser muy excepcional, y que sólo se justifica en casos también excepcionales. 

          Para cerrar este comentario, una reflexión final en relación con ello: No deja de resultar sorprendente -o si se quiere, un tanto anómalo- el que la Constitución contemple en su texto unas medidas que, si bien encuentran su justificación en la lucha contra un mal terrible como es el terrorismo en nuestro país, responden a circunstancias extraordinarias y, por tanto, temporales. La constitucionalización de tales medidas dota de estabilidad y permanencia a un instituto que, por su propia naturaleza, ha de ver limitadas su aplicación y vigencia. En cualquier caso, tampoco ello debe ser considerado con absoluta extrañeza, porque situaciones semejantes se encuentran en el Derecho Comparado (en la Ley Fundamental de Bonn, por ejemplo), y numerosas democracias se han planteado el hacer frente al problema del terrorismo con normativas específicas, de diverso rango, pero cuyo denominador común es la limitación, restricción o privación de derechos y libertades. Quizá el ejemplo más paradigmático sea la Patriotic Act de Estados Unidos aprobada en el año 2001 como consecuencia de los ataques terroristas sufridos contra las Torres Gemelas el 11 de septiembre de ese mismo año. En todo caso, en la actualidad, el enfoque de la excepción a situaciones terroristas ya ha perdido el carácter local para convertirse en un problema de naturaleza global”.

Esperamos que este artículo resulte de aclaración sobre lo que se puede o no se puede hacer durante el estado de alarma.

FUENTES:

  1. Consideraciones sobre las restricciones a la libertad de circulación en el estado de alarma. NOTICIAS JURÍDICAS: http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/15021-consideraciones-sobre-las-restricciones-a-la-libertad-de-circulacion-en-el-estado-de-alarma/
  2. Estado de alarma, estado de excepción y libertad de circulación. ALMACÉN DE DERECHO: https://almacendederecho.org/estado-de-alarma-estado-de-excepcion-y-libertad-de-circulacion
  3. “El estado de alarma supone libertad con límites, no confinamiento con excepciones”. EL CONFIDENCIAL: https://www.elconfidencial.com/espana/2020-04-14/entrevista-carlos-flores-estado-alarma-coronavirus-libertad-limites_2544576/
  4. La delgada línea entre alarma y excepción. BLOG HAY DERECHO: https://hayderecho.expansion.com/2020/04/03/delgada-linea-alarma-excepcion/
  5. ¿Qué derechos se pueden limitar en el estado de alarma? CONFILEGAL: https://confilegal.com/20200516-que-derechos-se-pueden-limitar-en-el-estado-de-alarma/
  6. A vueltas con la licitud del confinamiento. INFOLIBRE: https://www.infolibre.es/noticias/opinion/plaza_publica/2020/04/15/a_vueltas_con_licitud_del_confinamiento_105861_2003.html
  7. Suspensión de derechos: artículo 55.2 de la Constitución. DERECHO CONSTITUCIONAL: https://www.derechoconstitucional.es/2016/08/suspension-derechos-articulo-55-2-constitucion.html
  8. Sinopsis artículo 55. PORTAL DE LA CONSTITUCIÓN DEL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS: https://app.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=55&tipo=2

1 comentario en “¿Cómo puede afectar el estado de alarma a la libertad de circulación?”

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