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La Ley concursal y su influencia sobre empresas y familias.

El objeto principal de este artículo es dar a conocer una visión práctica de cómo la legislación concursal puede influir en el ámbito familiar.

En primer lugar, cabe señalar que “hay palabras que con solo oírlas un empresario puede echarse a temblar: accidente laboral, inspección de Hacienda, pago de la trimestral… El peligro acecha en cada esquina y el miedo es lógico a pesar de que esté todo en orden, al igual que cuando en la carretera te encuentras un control de la Guardia Civil y piensas qué puede salir mal aunque en la mayoría de los casos no haya problemas. Te aclaramos todo lo concerniente al concurso de acreedores.

Con este post queremos aportar algo de luz sobre los concursos de acreedores, y saber qué pueden hacer empresarios, acreedores y trabajadores. Uno de esos conceptos que un administrador social no quiere oír relacionado con su empresa es el de concurso de acreedores, una figura jurídica demonizada y que ha cobrado mucha repercusión mediática, como otros tantos términos que eran semidesconocidos para el público en general, a raíz de la crisis. El subconsciente colectivo vincula automáticamente un concurso con el fin de una compañía, debido a que el concurso siempre va vinculado a una situación de insolvencia, y ese es el primer error que vamos a tratar de desmitificar aquí, ya que precisamente la esencia del concurso de acreedores es todo lo contrario: buscar la forma de que una sociedad mercantil renazca de sus cenizas.

Las ventajas de iniciar un proceso concursal son muchas. En esencia se trata de acogerse a un procedimiento amparado por la Ley Concursal de 2003, modificada en 2015, a través del cual se buscan las fórmulas necesarias para renegociar con los acreedores y hacer un uso eficiente de los recursos con el fin de hacer viable la compañía. Y aquí, en esa palabra, reside uno de los pilares del concurso de acreedores: viabilidad. El principal mito queda desmitificado porque el concurso no significa entrar en el corredor de la muerte mercantil hacia una extinción segura sino todo lo contrario, consiste en encontrar cómo enderezar el rumbo para que la empresa no se caiga por el precipicio.

¿Qué es un concurso de acreedores?

El concurso es una figura jurídica tan simple como esto: no poder pagar las deudas. Si esas deudas son puntuales, y la empresa es capaz de satisfacerlas aunque con un poco de retraso y previa negociación, por lo general no serán trascendentales. Pero cuando esas deudas (que venden a corto plazo) se convierten en un verdadero problema en el sentido de que la compañía no puede afrontarlas ni con el paso de los meses, el concurso podrá ser una realidad.

Por lo tanto el concurso de acreedores tratará de, teniendo en cuenta el patrimonio de la empresa (venta de bienes, reducir gastos, optimizar recursos, etc.), buscar una solución a la situación de insolvencia.

En economía se estudian varios modelos de ratios que ayudan a saber si una empresa está cerca o no de quebrar, mediante la comparación de los diferentes apartados del balance contable. Es importante indicar que el concurso de acreedores no significa la bancarrota, ni el cierre del negocio. En teoría. Porque la práctica dice que la gran mayoría de empresas que lo solicitan se ven abocadas a decir adiós.

Paso primero: ver la realidad y actuar

Uno de los motivos por los que un concurso de acreedores se relaciona con el fin de una compañía es que se actúa tarde. En ocasiones el emprendedor no quiere o no sabe aceptar la situación real que vive su sociedad, y espera que un golpe de suerte cambie la dinámica. El tiempo pasa, las deudas crecen y crecen, y al final alguno de los acreedores solicita un concurso ante el que no hay salida.

Con los datos recogidos en el balance existen unas ecuaciones matemáticas que van a indicar la solvencia a corto plazo, la tesorería disponible (a través del conocido como acid test), o el endeudamiento a medio y largo plazo. No dudes en consultar a tu asesor o en ponerte en contacto con Easyoffer para obtener la ayuda necesaria.

Una vez realizado el análisis económico y financiero, y detectado el problema, hay que poner una solución rápida. Al igual que sucede con una enfermedad, cuanto antes se localice lo que causa el mal más fácil será encontrar un remedio para recuperarse. Y el endeudamiento es una de las enfermedades más graves que puede sufrir una empresa por lo que ante esa situación hay que actuar cuanto antes.

Antes de llegar al concurso puedes intentar negociar la deuda con los acreedores: buscar nuevos plazos, una quita, o alguna otra opción que permita ganar tiempo a la empresa. Otras opciones son acometer una reestructuración de plantilla, o una reducción en la jornada laboral de los empleados, pero son actuaciones que tendrán una repercusión en la satisfacción de tus asalariados que incluso puede trascender a los representantes de los trabajadores y desembocar en huelgas o paros parciales en tu negocio.

La recomendación es que una vez detectado el problema cuentes con los mejores abogados especialistas en derecho mercantil, concursal y laboral que puedan guiarte por el camino hacia la recuperación. Por supuesto Easyoffer es tu aliado para localizar a esos juristas que gratuitamente y sin compromiso alguno te ofrecerán hasta tres presupuestos para que tú puedas comparar opciones y decantarte por alguna de ellas si lo deseas.

El concurso de acreedores, inevitable ¿Voluntario o forzoso?

Si después de estudiar todas las opciones te decantas por el concurso de acreedores debes tener en cuenta, antes de nada, varios factores. Lo primero que la rapidez es una virtud y no solo por lo comentado anteriormente, sino porque ante una situación de deudas existen dos vías de llegar al concurso: la voluntaria o la forzosa.

El caso del concurso voluntario es el que solicita el administrador de la sociedad por iniciativa propia, mediante la presentación de la documentación necesaria que justifique la necesidad de enmarcarse en ese proceso. Sin embargo puede ser que un acreedor se adelante y sea quien pida a un juez que la empresa en cuestión entre en concurso debido a los importes que están pendientes de pago. En ese caso el denunciante se asegura un lugar preferente en el momento de cobro de las deudas pero deja a la sociedad en una situación de debilidad.

Una vez solicitado y aceptado el concurso será un administrador concursal el que tome las riendas de la gestión. Se paralizarán ejecuciones como embargos pendientes hacia el patrimonio de la sociedad, se prohibirá vender bienes y derechos (se podría incurrir en un delito denominado alzamiento de bienes), se suspenden los intereses generados por préstamos y se abre una vía a través del Juzgado de lo Mercantil para buscar un convenio con los acreedores, una negociación a la que deberá acudir obligatoriamente el procurador y un abogado representando a la compañía mercantil.

A partir de ese momento será el administrador concursal quien tenga el poder real sobre la empresa y la toma de decisiones, y los propietarios pasarán a un segundo plano y quedarán a expensas de las decisiones del funcionario. Entre las responsabilidades del burócrata estarán la de intentar elaborar un plan de viabilidad futura para la compañía satisfaciendo los intereses de los acreedores, con los que se podrá negociar una quita de la deuda.

No obstante, los acreedores deben saber que los primeros en cobrar serán los organismos públicos a los que se pudiera deber dinero, en especial la Agencia Tributaria. Es posible que el administrador concursal decida vender parte de los activos para saldar deudas pero en ningún caso los proveedores, trabajadores u otros acreedores tienen la certeza de poder cobrar el dinero, ya que dependerá de la situación económica de la sociedad. En un plazo de dos meses, que se puede ampliar, el administrador concursal redactará sus informes tras el análisis de las cuentas y el inventario de bienes y presentará los resultados ante el juzgado de lo mercantil. El concurso además irá publicado en el Boletín Oficial y se debe inscribir en el Registro Mercantil.

¿Culpable o fortuito?

Esta será una de las grandes incógnitas que el juez deba despejar y que más directamente afectarán a los empresarios, ya que de la respuesta a esta pregunta se derivarán responsabilidades independientemente del modelo jurídico de la sociedad en concurso.

Se entiende como concurso de acreedores fortuito aquel en el que el juez entiende que se ha producido por causas ajenas a las decisiones de los administradores sociales, como puede ser un descenso en la demanda del producto en cuestión. Es decir, que exime de responsabilidad a los propietarios.

En cambio si se declara culpable el caso cambio, ya que aquí si se acusa a los administradores sociales de haber intervenido con malicia o irresponsabilidad conduciendo así a la empresa hacia el concurso de acreedores. Esto significa que un juez puede obligar a los socios a hacer frente con su propio patrimonio a las deudas acumuladas por la persona jurídica. Es cierto que no es frecuente que un concurso resulte culpable pero sí hay actitudes que indican que puede ir por ese camino, como son por ejemplo llevar irregularmente la contabilidad de la empresa, falsear documentos, salida fraudulenta del patrimonio del acreedor, y en definitiva todas aquellas conductas encaminadas a engañar y ocultar información sobre el verdadero estado de la empresa”.

Por lo que se puede deducir de todo lo expuesto hasta aquí, el concurso de acreedores es un sistema complejo para determinar las deudas de personas físicas y jurídicas y determinar los bienes que tienen que ser afectos al concurso para pagar a los acreedores. Además, actualmente hay que tener en cuenta que a principios de septiembre de 2020 ha entrado en vigor el Texto refundido de la ley Concursal. Y también hay que tener en cuenta en este 2020 la influencia de la pandemia por COVID-19 en las empresas y en los concursos de acreedores que se puedan pedir.

A continuación, cabe señalar que, “de acuerdo con la Ley Concursal, se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no pueda cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, siendo un deber legal solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Sin entrar ahora a analizar el concepto de insolvencia en detalle, lo cierto es que la situación actual puede provocar que muchos empresarios se encuentren en la disyuntiva de no poder hacer frente a sus obligaciones exigibles en los términos pactados y que comiencen a acumular deudas financieras, de proveedores, de acreedores públicos, etc. Sea esta situación de insolvencia coyuntural -por obedecer simplemente a las extraordinarias circunstancias actuales- o no, la empresa familiar ha de sopesar las distintas opciones que existen en el tablero de juego para reestructurar su deuda y los plazos que tiene para ello, de forma que puedan salvar la empresa y los administradores no incurran en ningún tipo de responsabilidad.

Una de las medidas excepcionales adoptadas en el ámbito de la justicia por el Gobierno ha sido conceder una moratoria a los deudores que se encuentran en estado de insolvencia para solicitar la declaración de concurso hasta el 31 de diciembre de 2020. Queda suspendida, pues, hasta dicha fecha la obligación de actuar en el plazo de dos meses que recogíamos en el párrafo anterior. Del mismo modo, hasta el 31 de diciembre de 2020, en principio, no se admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario formuladas por los acreedores contra el deudor.

No obstante, los administradores no deben confiarse pues ello no significa que no puedan incurrir en responsabilidades por causar o agravar la insolvencia de la compañía durante este periodo. Además, la empresa familiar deberá valorar los riesgos de que los acreedores puedan instar sus remedios para la recuperación de sus créditos e iniciar ejecuciones contra el patrimonio de la compañía, ya que tales ejecuciones no han sido desactivadas por el estado de alarma.

Así, de un lado, la empresa familiar puede plantearse reconducir su situación a través de soluciones pre-concursales, sobre todo si todavía no existieran contra la empresa procesos de ejecuciones judiciales o extrajudiciales. Entre ellas subrayamos el acuerdo de refinanciación homologado judicialmente, como herramienta de refinanciación y reestructuración que permite imponer a los acreedores que no firman el acuerdo (“cram down”) determinados efectos sobre sus créditos como esperas, quitas, conversiones de deuda en acciones o préstamos participativos; se trata de un acuerdo pensado exclusivamente para pasivos financieros. Y también el acuerdo extrajudicial de pagos, este último negociado y cerrado íntegramente fuera del juzgado con ayuda de un mediador concursal; los acuerdos extrajudiciales de pagos también pueden ser impuestos al resto de acreedores con unas determinadas mayorías y están pensados para las empresas de menor tamaño (atendiendo a la estimación del activo o el pasivo -menor de cinco millones de euros- o al número de acreedores). En ninguno de ellos se prevé, de momento, poder incluir al crédito público.

Estas soluciones pre-concursales pueden ir acompañadas de una comunicación previa al juzgado de las negociaciones o pre-concurso para que las empresas puedan fraguar el acuerdo con sus acreedores desde una plataforma de estabilidad durante un plazo de tres meses. A través de dicha comunicación, se dispensa momentáneamente del deber de solicitar el concurso y se inactivan los concursos necesarios (algo que el régimen del estado de alarma ya ha decretado legalmente y con carácter excepcional hasta el 31 de diciembre); pero lo que puede resultar más interesante del pre-concurso en el contexto actual es que durante el periodo de negociaciones se protege al deudor frente a ejecuciones contra su patrimonio.

Los acuerdos de refinanciación homologados o los acuerdos extrajudiciales de pagos tienen la ventaja de conllevar menor tiempo y coste que un proceso concursal por lo que son una buena apuesta si se considera que hay una posibilidad real de alcanzar un acuerdo con los acreedores. Es posible pedir el carácter reservado de la comunicación de negociaciones, para evitar hacer pública la situación de pre-concurso. Estos acuerdos, además, están protegidos frente a una eventual rescisión concursal en el supuesto de que posteriormente se declarase el concurso de acreedores.

‘Hibernar’ durante la crisis

Ahora bien, de otro lado, el concurso de acreedores, puede ser una herramienta útil para los deudores que necesiten hibernar durante la crisis del COVID-19 mientras deciden qué opción de reestructuración necesitan para la empresa familiar. Y ello, sin esperar hasta el último momento que les concede la moratoria arriba apuntada. En este punto, hemos de recordar que el concurso –que se tramitará ante el juzgado de lo mercantil- permitirá a la empresa familiar dejar de pagar sus deudas anteriores sin que los acreedores puedan ejecutar sus créditos y embargar el patrimonio del deudor ya que, al igual que en el caso del pre-concurso, durante el concurso, la empresa familiar gozará del escudo protector que le hará inmune frente a ejecuciones o embargos de sus acreedores (incluyendo también aquí a los créditos públicos). El empresario podría así paralizar el pago del servicio de la deuda, que en muchos casos ni siquiera devengaría intereses, y centrarse en hacer los pagos asociados a los contratos operativos o de circulante necesarios para la continuación de su actividad, con la consiguiente mejora en la posición de su tesorería. Asimismo, el citado escudo impide que las contrapartes contractuales del empresario puedan resolver contratos extrajudicialmente, debiendo decidir al respecto el juez de lo mercantil, quien puede mantener un contrato incumplido en vigor en interés del concurso.

Además, el abanico de medidas de reestructuración en el concurso es muy amplio. En el concurso se pueden llevar a cabo medidas de reestructuración operativa como, por ejemplo, recortes de plantilla, si hiciera falta, o la resolución de contratos gravosos y el mantenimiento de aquellos que realmente sean esenciales, y ello sin necesidad de hacer uso de la fuerza mayor o de las cláusulas rebus sic standibus de las que tanto se ha echado mano en los últimos tiempos. Igualmente, en el concurso tienen cabida herramientas de reestructuración financiera a través de un convenio con los acreedores con opciones de contenido también muy diverso, todas ellas aptas para poder superar la insolvencia.

Por su parte, el concurso también es un caldo de cultivo idóneo para llevar a cabo la venta de una o varias unidades productivas delimitando el perímetro exacto de los elementos que conformarían dicha unidad productiva y teniendo la opción, incluso, de poder hacerlo de un modo ágil al comienzo del procedimiento, a través de los denominados “pre-pack”, sin que sea descartable que pudiera ser el propio socio de la empresa familiar el adquirente último de las mismas, si bien con algunas restricciones. Las actuaciones orientadas a la enajenación de unidades productivas en los concursos se han decretado de tramitación judicial preferente hasta el próximo mes de marzo de 2021 con el claro propósito de mantener la actividad de las empresas y preservar su valor.

No debe olvidarse, por último, que entre las medidas decretadas a raíz del estado de alarma se encuentra también la medida de carácter temporal de la mejora en el rango del dinero nuevo aportado por los socios de una sociedad concursada, que, habitualmente, tiene un rango de crédito subordinado (postergado en el tiempo, sin garantías y sin derecho de voto). Esta medida incentiva la inyección de financiación de los socios o personas vinculadas a la empresa familiar. Cuando la financiación haya sido canalizada a través de un convenio de acreedores, esta financiación podrá contar con el máximo rango de prelación (crédito contra la masa) si posteriormente se incumple el convenio y se abre la liquidación. Si se trata de ingresos de dinero por parte de personas vinculadas a la empresa familiar producidos tras la declaración del estado de alarma, o subrogaciones por pagos realizados por estas personas especialmente relacionadas también realizados tras el estado de alarma, esta financiación tendrá el carácter ordinario si se declara un concurso antes del 15 de marzo de 2022.

Análisis y adopción de medidas

En definitiva, son muchas las opciones que tiene la empresa familiar que pueda haber caído en situación de insolvencia con motivo de la crisis del COVID-19; entre ellas, es destacable el papel del concurso cuyo estigma asociado debe dejarse a un lado, pues realmente se trata una herramienta que sirve para ayudar y proteger a la empresa familiar en dificultades, con incontables medidas a disposición del empresario deudor. A la vista de los presupuestos de la insolvencia que apliquen a la compañía, los requisitos necesarios para acceder a las distintas herramientas concursales y los efectos y consecuencias que de cada una de ellas se derivan, cada empresa familiar deberá recibir su asesoramiento a medida. En cualquier caso, no debe retrasarse el correspondiente análisis y la adopción de medidas para no reducir el espectro de soluciones disponibles y las alternativas de viabilidad de la empresa familiar”.

Esto es el esquema básico del concurso de acreedores. Pero, como se ha señalado más arriba, a principios del mes de septiembre de este 2020 entró en vigor el Texto Refundido de la Ley Concursal. Por tanto, hay ciertos cambios respecto a lo dispuesto hasta aqui, por lo que vamos a ver un poco cómo se estructura actualmente el procedimiento concursal. Incluso se ha de destacar la aprobación hace unos años de la ley de segunda oportunidad.

Se va a hacer ahora un análisis de la ley de segunda oportunidad. Cabe señalar que “la Ley de 2ª Oportunidad tiene en cuenta el historial crediticio del deudor insolvente. Y es que no se trata de un instrumento que permita librarse de los pagos, sino de un auxilio a quien ha demostrado ser buen pagador pero atraviesa una mala tesitura económica.

Por eso, para recurrir a esta norma el deudor debe cumplir una serie de requisitos:

  • No ser objeto de un concurso culpable ni haber sido condenado por delitos económicos o sociales.
  • Actuar de buena fe. Para ello es necesario que intente una solución extrajudicial y que no haya frustrado las posibilidades de pago (por ejemplo, rechazando ofertas de empleo en los últimos cuatro años).
  • No haber acudido al beneficio de exoneración de pagos (que describimos a continuación) en los últimos diez años.
  • Haber satisfecho los créditos contra la masa y los privilegiados. También se exige que haya pagado el 25 % de los créditos ordinarios. Este requisito puede decaer siempre que se demuestre que los créditos se intentaron pagar.

Para demostrar ser un deudor de buena fe hay que cumplir varios requisitos: que el concurso no sea declarado culpable, no haber sido condenado por delitos contra el Patrimonio, Hacienda, Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los últimos diez años, haber celebrado un intento de acuerdo extrajudicial, y no haberse acogido a la exoneración de pagos en la última década.

José Simarro, socio director de Simarro Abogados

Además, las personas cuya deuda supere los cinco millones de euros no podrán ampararse en la Ley de Segunda Oportunidad.

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Las medidas introducidas por la Ley de Segunda Oportunidad

La ley de segunda oportunidad se basa en dos instituciones principalmente:

Acuerdos extrajudiciales de pagos

El acuerdo extrajudicial de pagos se trata de una renegociación de la deuda. Su objetivo es que los acreedores no resulten completamente frustrados, buscándose un pago en el futuro. La duración de estos acuerdos no puede ser superior a diez años, y en ellos se incluyen quitas y esperas para hacer factible el pago.

En todo caso, dichos acuerdos extrajudiciales estarán tutelados por un juez, existiendo la posibilidad de que intervenga un mediador concursal para tratar de encontrar un acuerdo.

Es muy importante saber que, desde la presentación de la solicitud, se prohíbe iniciar o continuar ejecuciones sobre el patrimonio del deudor mientras se negocia el acuerdo extrajudicial por un plazo máximo de tres meses.

Guillermo Pérez, abogado y socio fundador de Larson & Co Abogados

Beneficio de exoneración

En caso de que los acuerdos extrajudiciales de pagos fracasen o sean insuficientes, entraría en juego este beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho (BEPI). Gracias al mismo el deudor podrá librarse de créditos no privilegiados.

Los acreedores pueden solicitar la revocación de este beneficio cuando se utilice abusivamente la Ley de la Segunda Oportunidad. En concreto:

  • Cuando el deudor incurra en circunstancias que hubieran excluido la aplicación de este beneficio.
  • Si incumple su plan de pagos.
  • Cuando mejore su situación económica de modo que pueda pagar sus deudas.
  • O cuando se descubra la existencia de ingresos, bienes o derechos ocultados.

El objetivo de la nueva regulación, es establecer el marco jurídico y económico en el que una persona natural insolvente que no puede hacer frente a sus obligaciones ordinarias pueda ver reducidas en todo o en parte sus deudas una vez liquidado todo su patrimonio.

A pesar de la concesión de este beneficio, hay motivos por los cuales se puede revertir esta situación. Si la concesión del BEPI ha sido de manera definitiva, solo se podrá revocar si durante los cinco años siguientes se comprueba la existencia de ingresos, bienes o derechos del deudor ocultos, excepto los inembargables. Para aquellas provisionales, se tendrán en cuenta además otras causas estipuladas en la ley.

María García García, supervisora departamento procesal Abogados para tus Deudas

El beneficio de exoneración ha facilitado la posibilidad de recurrir a mecanismos como la dación en pago o la dación para pago.

Así, la Ley de Segunda Oportunidad se ha constituido como una vía de escape para los deudores hipotecados que, tras perder su vivienda, todavía conservaban deudas con el banco.

Por supuesto, para que este beneficio sea efectivo, es necesario que la imposibilidad de pago no dependa de la voluntad del deudor. Concurriendo este y los anteriores requisitos, la entrega de la vivienda permitirá al insolvente exonerarse del pago del monto restante de su préstamo hipotecario.

Respecto a la vivienda, es importante tener en cuenta que si bien en muchos casos es inevitable que el deudor acogido a la Ley de Segunda Oportunidad la pierda, en ocasiones es posible conservar la vivienda.

¿Cómo funciona la Ley de Segunda Oportunidad?

Es cierto que la Ley de Segunda Oportunidad te ofrece la posibilidad de empezar de cero, pero debes tener en cuenta que tendrás que invertir todo tu patrimonio en pagar tus deudas.

Una vez liquidado tu patrimonio podrás presentar un acuerdo extrajudicial de pagos. En este debes introducir quitas y esperas conforme a un plan de pagos realista. Lo mejor para presentar estos acuerdos es contar con la asistencia de un abogado especialista, que facilitará el éxito de la operación.

Sin embargo, lo más frecuente es que el acuerdo resulte rechazado, ya que desde la insolvencia es difícil que puedas hacerte cargo del pago de deudas. En este caso podrá abrirse concurso consecutivo, en el cual se solicitará la exoneración de las deudas pendientes.

Ten en cuenta que la Ley de Segunda Oportunidad no permite librarse de pagos arbitrariamente. De modo que, aunque protejas tu patrimonio futuro, tendrás que empezar de cero. Por eso es importante contar con asistencia jurídica antes de iniciar el procedimiento.

También es importante recordar que la Ley de Segunda Oportunidad pone en valor el historial crediticio del deudor insolvente. Esto significa que no podrás recurrir a ella de nuevo en los próximos diez años. Además, la utilización de estos beneficios constará en el Registro Público Concursal durante cinco años”.

De todo esto, se puede deducir que la segunda oportunidad se trata de un mecanismo para permitir al deudor concursal refinanciarse y conseguir fondos para hacer frente a los pagos que le reclaman los acreedores. Por lo tanto, se trata de un mecanismo de protección del deudor.

Por lo que respecta a la nueva regulación concursal, cabe señalar, en primer lugar, que “

El nuevo texto refundido cuenta con un total de 752 artículos, divididos en tres libros: concurso de acreedores, derecho preconcursal y derecho internacional privado.

Su Libro I, sobre concurso de acreedores, integra en sus doce primeros títulos las normas concursales generales. Por su parte el Título XVI agrupa junto con el concurso de la herencia, las especialidades del concurso de aquel deudor que tenga determinadas características subjetivas u objetivas y el Título XIII está dedicado a la publicidad.

El Libro II, dedicado al derecho preconcursal está dividido en cuatro títulos independientes, teniendo el primero como objeto la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores. El Título II se ocupa de los acuerdos de refinanciación; el Título III, relativo a los acuerdos extrajudiciales de pago; y el Título IV, que se ocupa de las especialidades del concurso consecutivo, sea a un acuerdo de refinanciación, sea a un acuerdo extrajudicial de pagos.

En el Libro III se incluyen las normas de derecho internacional privado que son aplicables no solo a los concursos de acreedores, sino también a los procedimientos incluidos en el Libro II. Existen normas del derecho internacional privado de la insolvencia, hasta ahora circunscritas al concurso de acreedores, que deberán aplicarse a los acuerdos de refinanciación y a los acuerdos extrajudiciales de pagos, por lo que la coherencia sistemática exigía este cambio.

Además, en el nuevo texto refundido una parte de los artículos se han redactado de nuevo, para precisar, sin alterar el contenido, cuál es la interpretación de la norma y se ha unificado la terminología utilizada. También se señala que en el texto refundido se dedica un artículo a cada materia, evitando que un mismo precepto se ocupe de heterogéneas o distintas cuestiones y, al mismo tiempo”.

Hay que añadir, respecto a esta nueva normativa, que “a lo largo de todo el texto refundido, pero, muy especialmente, en el ámbito de los efectos de la declaración de concurso (Título III, arts. 105 y ss.) se aprecia la sustitución del término patrimonio por masa activa. Así, donde la Ley Concursal dice que “el deudor conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio” (art. 40.1), el texto dice que “conservará las facultades de administración y disposición sobre la masa activa” (art. 106). La precisión es clarificadora. No todo el patrimonio del deudor se ve sujeto al concurso. Los bienes personalísimos e inembargables quedan fuera de la afección concursal dispuesta para procurar la satisfacción de los acreedores del deudor insolvente. La norma armoniza en mayor medida con el principio de universalidad de la masa activa  (art. 76 LC y 192 TRLC), que establece que no se integran en la masa activa del concurso “aquellos bienes y derechos que, aun teniendo carácter patrimonial, sean legalmente inembargables. En este sentido, las medidas limitativas de las facultades de disposición y administración habrán de producirse sobre los bienes que integran la masa activa, no sobre el patrimonio del deudor.

Al mismo tiempo, en el ámbito de la intervención y la suspensión, donde la Ley Concursal alude a las facultades de administración y disposición sobre los bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en el concurso (art. 40.6), el texto refundido incluye por un lado, los bienes y derechos integrados o que se reintegren en la masa activa y, por otro lado, la asunción, modificación o extinción de obligaciones de carácter patrimonial relacionadas con esos bienes o derechos (art. 107). Desaparece así el riesgo de entender que las medidas limitativas de las facultades patrimoniales del concursado se producen sobre los bienes, derechos y obligaciones, de modo que el concursado podría ver limitada su capacidad de obligarse o de contratar. Como pusiera de manifiesto la mejor doctrina (Martínez Flórez), la intervención y la suspensión se refieren a la facultad de administrar y disponer de los bienes y derechos que integran la masa activa, pero no de las obligaciones, las cuales se asumen, se modifican o se extinguen, pero no se disponen o administran. Otra cosa es que esos actos de asunción, modificación o extinción se refieran a obligaciones derivadas de los actos de disposición y administración sobre los bienes y derechos de la masa activa, que es lo que expresa el texto refundido.

Asimismo, los demás efectos que el concurso genera sobre el deudor, las acciones, los créditos y los contratos, habrán de producirse sobre el conjunto patrimonial destinado a la satisfacción de los acreedores y no sobre los demás bienes y derechos del patrimonio del deudor, de los que, en principio, el deudor puede disponer libremente. Otros dos ejemplos ilustrarán este cambio en la terminología: en relación con los efectos del concurso sobre la capacidad procesal del concursado, el deudor intervenido necesitará autorización de la administración concursal para presentar la demanda, interponer el recurso, o disponer del objeto del proceso cuando la materia litigiosa pueda afectar a la masa activa (art. 54.2 y 51.3 LC correspondientes con el art. 119 TRLC). Y también en los efectos relativos a la persona jurídica, la posibilidad de que el juez del concurso suprima o reduzca la retribución del administrador de la sociedad exige tomar en consideración la importancia de la masa activa, y no el patrimonio de la concursada (art. 130 TRLC y art. 48.4 LC).

Al hilo de esta referencia a la masa activa, se ha producido la sustitución del término deudor por concursado. Si desde un punto de vista objetivo, el perímetro de los efectos que genera la declaración de concurso está formado por los bienes y derechos que integran la masa activa; desde un punto de vista subjetivo, esos efectos solo pueden generarse sobre un deudor que tiene la condición de concursado. Así, donde la Ley Concursal establece que “en caso de concurso voluntario, el deudor conservará las facultades de disposición y administración” y “en caso de concurso necesario, se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición” (art. 40.1 y 2 LC), el texto refundido precisa que la intervención o la suspensión se producen sobre el concursado (art. 106). Es el concursado el que debe poner a disposición de la administración concursal los libros y documentos (art. 45 LC y 134 TRLC), y sobre el concursado recaen los deberes de comparecencia, colaboración e información ante el juzgado y la administración concursal (art. 42 LC y 135 TRLC). De este modo, en coherencia con ello, en aquellos preceptos en los que se parte de la situación anterior al concurso, se mantiene la referencia al deudor, por ejemplo al establecer la regla de continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo (art. 44.1 LC y 111 TRLC); o bien se sustituye al concursado por el deudor, por ejemplo, en la regulación de los pactos de mediación y convenios arbitrales suscritos antes de la declaración de concurso y que siguen vigentes (art. 140 TRLC y art. 52 LC).

En la misma línea, el texto refundido sustituye en muchos preceptos la referencia a los administradores concursales por la administración concursal (v. gr., art. 106 en relación con el 40 LC, art. 115.1 en relación con el 46.1-I LC, o art. 116 en relación con el 46.3 LC). Por un lado, el término administración concursal es más apropiado para referirse a un órgano generalmente unipersonal, en el que la alternativa de la composición plural es meramente residual; por otro, al hablar de administración concursal parece más fácil diferenciar dentro de algunos preceptos entre el órgano concursal y los administradores sociales.

Por último, es probable que la sustitución del término apoderados del deudor por directores generales de la persona jurídica concursada (art. 42.2 LC y art. 135.2 TRLC) se dirija a atender las críticas que consideraban incorrectamente utilizado aquel concepto jurídico”.

De momento, se espera que esto sirva de introducción. Se ahondará más en este tema en cuanto se pueda hacer un estudio más a fondo cuando se pueda acceder a más información sobre el nuevo texto refundido de la ley concursal.

FUENTES:

  1. Concurso de acreedores: ¿principio o final del camino? EASY OFFER: https://www.easyoffer.es/blog/concurso-acreedores-principio-final-del-camino/
  2. Ley de Segunda Oportunidad. CONCEPTOS JURÍDICOS: https://www.conceptosjuridicos.com/ley-de-segunda-oportunidad/#requisitos
  3. COVID-19: ¿Con qué herramientas concursales cuenta la empresa familiar para superar esta crisis? GARRIGUES: https://www.garrigues.com/es_ES/noticia/covid-19-herramientas-concursales-cuenta-empresa-familiar-superar-esta-crisis
  4. DIEZ TEMAS PARA UNA PRIMERA APROXIMACIÓN AL NUEVO TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL. NOTARIOS Y REGISTRADORES: https://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/oficina-mercantil/estudios-o-m/primera-aproximacion-al-nuevo-texto-refundido-de-la-ley-concursal/
  5. Entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley Concursal. ELDERECHO.COM: https://elderecho.com/entrada-vigor-del-texto-refundido-la-ley-concursal
  6. El texto refundido de la Ley Concursal: algunas cuestiones terminológicas. ALMACÉN DE DERECHO: https://almacendederecho.org/el-texto-refundido-de-la-ley-concursal-algunas-cuestiones-terminologicas

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