Abogacía, Derecho, Derecho a la educación, Derechos fundamentales, Pensamientos sobre educación española

Fundamentos jurídicos de la educación en España. La influencia de la política en educación. Parte I

La educación es la base de la sociedad actual, sobre todo para continuar formando en buenos valores y para conseguir una sociedad más justa y más abierta. Para conseguir esto, había que considerar a la educación como derecho fundamental de los individuos que conforman la sociedad que sirve como base al Estado. En este punto, hay que destacar que “de la relevancia de la educación da cuenta el hecho de que la Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada por la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 10 de diciembre de 1.948, declara ya en su preámbulo que el respeto de los derechos esenciales que en ese Texto se reconocen, sólo pueden ser respetados mediante la enseñanza y la educación.

Como derecho se reconoce en el artículo 26 en el que se declara: “1. Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos. 2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos, y promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz. 3.Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos.”

Y en los Pactos de Derechos Sociales y Económicos (1966), que desarrollaban la Declaración, se proclamaba más explícitamente el derecho de los padres “a escoger escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas” (art. 13).

Como era obligado, la Constitución española de 1.978, reconoce también el derecho a la educación en el artículo 27, dentro de los “derechos fundamentales y las libertades públicas” (Sección Primera del Capítulo segundo, del Título Primero), con la importante y decisiva protección que le confiere el artículo 53 de la Norma Fundamental. Se reconoce en el referido artículo 27 que: 1. “Todos tienen el derecho a la educación. Se reconoce la libertad de enseñanza. 2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales. 3. Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. 4. La enseñanza básica es obligatoria y gratuita. 5. Los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una programación general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores afectados y la creación de centros docentes. 6. Se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales. 7. Los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervendrán en el control y gestión de todos los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, en los términos que la ley establezca. 8. Los poderes públicos inspeccionarán y homologarán el sistema educativo para garantizar el cumplimiento de las leyes. 9. Los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca. 10. Se reconoce la autonomía de las Universidades, en los términos que la ley establezca.”

El precepto trascrito, como se ha puesto de manifiesto, es uno de los de más compleja redacción, contenido y sistemática de los de nuestra Norma Fundamental. En efecto, la educación fue uno de los temas de mayores polémicas en la redacción de la Constitución por la vieja tensión sobre si la enseñanza habría de ser competencia exclusiva del Estado, teniendo en cuenta que en España muchos centros educativos son de titularidad de instituciones de la Iglesia Católica, a los que numerosos padres confían la educación de sus hijos cabe recordar en este punto el derecho reconocido a los padres en el artículo 27.3, así como lo establecido en el artículo 16.3 de la Constitución española; o si por el contrario, habría de mantenerse compatibilizándose ambos sistemas de prestación del servicio, es decir, por el Estado y entidades privadas.

Fruto de las distintas posiciones es el extenso precepto en el que:

  • junto al derecho de todos a la educación que supone la obligatoriedad de la enseñanza, se reconoce la libertad de enseñanza y el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.;
  • junto a la prestación pública de la enseñanza, se garantiza la libertad de creación de centros docentes;
  • se reconoce en el precepto la autonomía universitaria y el derecho a la libertad de cátedra se recoge en el artículo 20, referido a la libertad de expresión.

De otra parte, y teniendo en cuenta el reconocimiento del derecho de los padres a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos. que se hace en el artículo 26.3 de la Declaración Universal, así como la consagración de la libertad de enseñanza en nuestra Constitución, el artículo 27 de nuestra Ley Fundamental incluye facetas del derecho a la educación merecedoras de la protección que a los derechos fundamentales le confiere el artículo 53, como son el de la libre creación de centros, el derecho de participación en la gestión de los centros o la actividad de fomento en la creación de tales centros.

De acuerdo con lo señalado en los textos de carácter internacional mencionados, así como en la Constitución española de 1978, el núcleo esencial de la libertad de enseñanza es una oferta plural compuesta por escuelas públicas y de iniciativa social y la posibilidad de elección por parte de los padres“.

Como se puede observar, no ya sólo se regula el derecho a la educación como derecho básico, sino que aparece regulado en textos internacionales como parte de los derechos humanos, y en la Constitución española vigente aparece regulado como parte de los derechos fundamentales, es decir, como parte de aquellos derechos dotados de una mayor protección por el texto constitucional. En este punto, hay que destacar que la regulación del derecho a la educación está regulado, en primer lugar, en el artículo 27 de nuestro texto constitucional.

Tras esto, hay que realizar un análisis de este precepto constitucional, y hay que empezar nuestro análisis diciendo que “la titularidad del derecho a la educación se extiende a todos, nacionales y extranjeros (STC 236/2007). Respecto de estos últimos así lo confirma la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, cuyo artículo 9 reconoce el derecho a la educación a los menores de dieciocho años no exigiéndose para su ejercicio la autorización de estancia o residencia en España. Por contra, el artículo 21 de la LODE restringe la titularidad del derecho de crear centros docentes a quienes posean la nacionalidad española. 

El derecho a la educación presenta un innegable naturaleza prestacional, reforzada con la proclamación de la obligatoriedad y gratuidad de la enseñanza básica, pero que se proyecta también sobre la enseñanza no obligatoria, con independencia de que no se imponga constitucionalmente para esta última ni la obligatoriedad ni la gratuidad (STC 236/2007). Los poderes públicos vienen obligados a facilitar un puesto escolar gratuito en la enseñanza básica. Ciertamente los límites temporales de la enseñanza básica pueden variar como marca la tendencia a rebajar la edad de escolarización a los tres años, pero ello queda en el margen de apreciación de legislador a quien corresponde delimitar el alcance de las prestaciones a las que son acreedores los titulares del derecho (el artículo 15.2 de la LOE, en línea con la regulación anterior, extiende la gratuidad al segundo ciclo de la educación infantil -3 a 6 años- pero no impone su obligatoriedad). Siempre cabe mejorar las prestaciones como es propio del Estado social, contribuyendo a un aumento progresivo de la calidad de vida.

El Tribunal Constitucional (STC 86/1985, de 10 de julio) acentúa el carácter de derecho de libertad del derecho a la educación, considerando su dimensión prestacional derivada del artículo 27.4 CE y no del apartado 1. El derecho a la educación implicaría no impedimento o intromisión del poder público, tal y como se desprende de la jurisprudencia del TEDH (sentencia de 23 de julio de 1968, caso Régimen lingüístico de la enseñanza en Bélgica). La doctrina española rechaza en general ese reduccionismo y apuesta por interpretar el derecho a la educación, junto con la obligatoriedad y gratuidad de la enseñanza básica para inferir el derecho a un puesto escolar gratuito en la enseñanza obligatoria.

El TEDH incluso ha inferido el derecho de acceso en condiciones de igualdad de la libertad negativa (proclamada en el artículo 2 del citado Protocolo al CEDH), si existe un sistema público de enseñanza. La diferencia con el caso español es que nuestra Constitución impone la creación de tal sistema lo que no exige el Convenio. 

Reproduciendo otras normas internacionales, en concreto el artículo 2 del Protocolo precitado, el artículo 27.3 garantiza el derecho de los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. Es una garantía sobre todo frente a colegios públicos y se ha manifestado, sobre todo, en la organización de la asignatura de religión y de la asignatura alternativa. Como ha expuesto el Tribunal Constitucional (STC 5/1981), la prestación ha de ser ideológicamente neutral, alejada del adoctrinamiento, a lo que contribuye la libertad de cátedra. No hay, pues, ni doctrina ni ciencia oficiales, salvo lo que se deduzca materialmente de las finalidades impuestas constitucionalmente a la educación por el artículo 27.2: promover el pleno desarrollo de la personalidad en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.

     Es obvio que el derecho paterno a escoger el tipo de formación religiosa y moral que desean para sus hijos no puede oponerse al centro privado, concertado o no, que presente un ideario propio, puesto que los padres no están obligados a escolarizar a sus hijos y en uno de esos centros; llevarlos a ellos demuestra cierta adhesión a su ideario. En este caso el derecho se ejerce antes de elegir colegio, mientras que si el centro de escolarización de sus hijos es público, el derecho se ejerce una vez que el educando está en él escolarizado. Sólo los centros públicos tienen obligación de asegurar el pluralismo interno.

La libertad de enseñanza presenta la naturaleza propia de los derechos de libertad y está conectada, como ha recordado el Tribunal Constitucional (STC 5/1981), con otros derechos reconocidos en los artículos 16, 35 y 38 de la Constitución. La libertad de enseñanza supone la libertad de creación de centros docentes que también reconoce la Constitución (artículo 27.6) y esta última entraña la imposición del ideario (STC 5/1981 y STC 77/1985, de 27 de junio). La neutralidad no puede exigirse sino a los centros públicos puesto que el ideario equivale a tomar partido, al expresar ciertas convicciones ideológicas o religiosas que a través de él se pretenden inculcar al educando. Esta libertad de crear centros con ideario propio tiene el límite expreso (artículo 27.6) en el respeto a los principios constitucionales, expresión en apariencia más estricta que la empleada en el apartado 2 del artículo 27, pero con la que debe conectarse. 

Otros dos límites de la libertad de creación de centros con ideario propio son: la ciencia misma con la que el ideario no puede entrar en conflicto puesto que frente a una enseñanza científicamente falsa habría que oponer el derecho a la educación de los educandos a recibir una enseñanza científicamente solvente. También opera como límite el ejercicio de la libertad de cátedra con el que debe cohonestarse el derecho a imponer un ideario (SSTC 5/1981 y 77/1985), de tal suerte que el profesor del centro privado no está obligado a adherirse al ideario del centro ni menos convertirse en propagandista sino que debe sólo respetarlo.

La Constitución impone el mandato a los poderes públicos de ayudar a los centros docentes “que reúnan los requisitos que la ley establezca” (artículo 27.9). Este precepto constitucionaliza el régimen de conciertos incorporando a los colegios que lo deseen al sistema público. No impone, desde luego, la concertación y los centros privados pueden o no acogerse a la ayuda pública. El resultado ha sido el de un sistema de enseñanza compuesto de centros públicos y de innumerables colegios privados concertados, es decir, financiados con dinero público. El ejercicio de la libertad de creación de centros docentes ha contribuido, de esta manera, a la prestación del servicio público educativo. Pero este estado de cosas no sido producto de un inexistente derecho a la subvención, derecho que no aprecia el Tribunal Constitucional (STC 86/1985, de 10 de julio), si no de la extensión decidida por el poder público de la financiación estatal y autonómica de centros privados que cumplían los requisitos legales y se sometían a las servidumbres impuestas por la ley. 

Tanto respecto de la libertad de enseñanza como en relación con el derecho a la educación juegan las finalidades previstas en el artículo 27.2 CE: pleno desarrollo de la personalidad en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales. Ni hay un derecho a recibir enseñanzas contrarias a estas finalidades ni la libertad de impartirlas. Para asegurar el cumplimiento de esta prescripción constitucional y de toda la legalidad educativa, los poderes públicos están facultados (artículo 27.8 CE) para inspeccionar y homologar el sistema educativo. La homologación de los títulos obtenidos por los alumnos no es resultado del ejercicio de la facultad estatal sino producto del derecho a la educación. En efecto, puede afirmarse, en línea con la jurisprudencia del TEDH (caso Régimen lingüístico de la enseñanza en Bélgica, ya citado) que, derivado del derecho proclamado, existe el de que lo estudiado, conforme a la legalidad, tenga validez oficial. 
 

Además de las limitaciones derivadas de los apartados 2 y 8 del artículo 27 CE, los centros públicos y los privados concertados están obligados a organizarse conforme a lo previsto legalmente que, en todo caso, deberá dar cumplimiento al mandato de participación de profesores, padres y alumnos en el control y gestión de los centros, tal y como prevé el artículo 27.7 CE. Esta participación enlaza con el artículo 9.2 CE, pero no es un derecho propiamente educativo aunque module su ejercicio. 

     En relación con la libertad de enseñanza hay que destacar tres pronunciamientos jurisprudenciales recientes y de gran relevancia:

– Por un lado, la STC 38/2007, en la que se reconoce a las confesiones religiosas el derecho a determinar la idoneidad de los profesores de religión y del credo objeto de enseñanza en los centros públicos.

– Por otro lado, destaca la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, de 12 Dic. 2008, rec. 570/2005, que reconoce el derecho de los padres a poder elegir la lengua de escolarización de sus hijos, en la medida en que deben ser consultados sobre cuál es su lengua habitual.

– Por último, vinculada directamente con las libertades del artículo 16 de la Constitución, el tema de la objeción de conciencia ha adquirido cierta relevancia en los últimos tiempos generando una gran cantidad de pronunciamientos judiciales relativos a la posibilidad o no de objetar a la asignatura del educación para la ciudadanía prevista en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación. El Tribunal Supremo, por su parte ha tenido ya ocasión de unificar esta doctrina en la Sentencia de la Sala Tercera de 11 de febrero de 2009 (rec. 905/2008), en la que afirma que no existe un derecho constitucional general a la objeción de conciencia, ni siquiera como proyección del artículo 16 de la Constitución, porque éste encuentra su límite en la Ley. A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo opone a la objeción de conciencia el artículo 9.1 de la Constitución y afirma que lo contrario supondría hacer depender las normas de su conformidad a cada conciencia individual. Sólo la objeción de conciencia a la prestación del servicio militar se reconoce en la Constitución, de forma que, cualquier otro reconocimiento dependerá de la estricta voluntad del legislador.

     Más allá del contenido estrictamente constitucional del derecho a la educación y de la libertad de enseñanza, parece conveniente dejar apuntados, aunque sea brevemente, los puntos fundamentales que definen el régimen jurídico de la educación es España conforme a la regulación prevista en la LOE. Ésta, después de establecer los principios y fines de la educación, establece con carácter general los tipos de enseñanza existentes, distinguiendo hasta nueve categorías: enseñanza infantil (hasta los seis años), enseñanza básica, que es obligatoria (de seis a catorce años), la enseñanza secundaria obligatoria (hasta los dieciséis años), el bachillerato, la formación profesional, y las enseñanzas artística, de idiomas, deportiva y de personas adultas). Además, la LOE regula en materia de profesorado, centros docentes y su gobierno, inspección, homologación y recursos económicos del sistema educativo.
 
 Autonomía universitaria (artículo 27.10 CE). En el iter legislativo del último apartado del artículo 27 se llegó a un texto final, más garantista que el propuesto en el principio de su tramitación parlamentaria cuando sólo contenía una mera remisión a la ley. La fórmula “se reconoce la autonomía universitaria en los términos que la ley establezca” aunque mantenga esa remisión y presenta el derecho como típico de configuración legal (SSTC 24/1987, de 25 de febrero y 85/1992, de 6 de junio) no se realiza en blanco sino que, como se ha afirmado, impone límites al legislador, máxime si tal y como apunta el Tribunal Constitucional, estamos ante un derecho fundamental (SSTC 26/1987, de 27 de febrero; 55/1989, de 23 de febrero y 130/1991, de 6 de junio). La doctrina del Alto Tribunal ha fundido la noción de garantía institucional y de derecho fundamental  para identificar su contenido esencial, afirmando que éste es la garantía institucional de la libertad de cátedra e investigación (SSTC 26/1987, y 106/1990, de 6 de junio); garantiza, pues, la dimensión individual de la libertad académica constituida por la libertad de cátedra (STC 26/1987). 
 
     La titularidad de este derecho no corresponde sino a cada universidad que lo ejerce la a través de sus órganos (STC 235/1991). 
 
     La Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades se refiere a  esta autonomía detallando lo que comprende (artículo 2.2); en síntesis la autonomía se despliega en los campos estatutario -aprobación de sus propios estatutos- orgánico, funcional y financiero.

     La Ley Orgánica 6/2001 ha sido objeto de modificación por la Ley Orgánica 4/2007, que incidiendo en la consideración de la Universidad como una corporación autogobernada, pretende dotarla de mayores cotas de autonomía. Así se observa, por ejemplo, en relación con la elección del rector, con la profesionalización de la gestión o con el incremento de la participación docente en los órganos universitarios. Asimismo, la modificación de 2007 institucionaliza las relaciones entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Universidades, con la creación de la Conferencia General de Política Universitaria y del Consejo de Universidades, está último con la naturaleza de Administración independiente”.

Por otro lado, también cabe señalar que en las políticas educativas está previsto que participen todos los sectores implicados, es decir, no sólo la Administración Pública competente (en España, las Comunidades Autónomas), sino también los alumnos y los padres.

Llegados aquí, también hay que señalar que “La educación supone, desde el punto de vista social, un aumento de la libertad individual, la tolerancia, la igualdad de oportunidades, la cohesión y conciencia social, la salud y la satisfacción individual y social. • La provisión pública de educación se sustenta también en la existencia de fallos de mercado en términos de eficiencia y equidad: o Desde el punto de vista de la eficiencia, el mercado no es capaz de proveer cantidades o tipos de educación óptimos para la sociedad, debido a la existencia de externalidades, mercados incompletos e información imperfecta. o En cuanto a las externalidades, la educación produce efectos positivos ya que incrementa el beneficio marginal social sobre una provisión estrictamente privada al aumentar la cohesión social y contribuir a la reducción de la marginalidad o Respecto a la existencia de mercados incompletos, la existencia de una demanda de servicios educativos para determinadas cohortes de alumnos con necesidades especiales de escasa demanda (discapacitados o de apoyo especial) o alto coste de provisión, puede provocar una oferta subóptima al ser inasumibles por el sector privado. o Respecto a la existencia de información imperfecta, la ausencia de motivación o desinformación por parte de las personas que tienen la decisión y responsabilidad de la escolarización, es decir fundamentalmente los padres, puede provocar una incapacidad para refrendar los intereses de sus hijos o valorar correctamente la importancia de la educación. o La equidad es otro de los fundamentos esgrimidos para justificar la intervención pública en educación. Este concepto puede enfocarse desde diferentes perspectivas: equidad categórica, igualdad de oportunidades, equidad vertical y equidad horizontal. o La equidad categórica se concreta en la obligatoriedad de cursar un nivel mínimo de estudios, mientras que la igualdad de oportunidades educativa se refiere al derecho de toda la población a la educación, sin discriminación en función de la situación económica y social. o A su vez, la equidad vertical se refiere al tratamiento distinto que deben recibir los individuos que tienen diferente capacidad económica, potenciando las políticas de gasto educativo sobre aquellos colectivos que tienen menor capacidad económica con el fin de incorporar elementos de progresividad y redistribución en el gasto público finalista. Por su parte, la equidad horizontal hace referencia al principio de no discriminación que implica que los individuos con atributos económicos y sociales similares deben ser tratados de forma similar por una política educativa bien enfocada y perfilada. Pues bien, La falta de equidad territorial en España, en materia de Gasto Público en relación al PIB por Comunidades Autónomas, está afectando a la igualdad de oportunidades educativas entre regiones y aumenta los problemas de retraso escolar, abandono escolar temprano y fracaso escolar, en definitiva. Los datos señalan que el porcentaje de alumnos que completan la educación primaria a la edad teórica de 12 años se ha reducido en 4 puntos porcentuales (88% al 84% entre 2000 y 2012).La eficacia educativa también se ve afectada por la creciente segregación escolar manifestada en los últimos años como consecuencia de la generalización del fenómeno de la inmigración lo que alimenta la concentración de grupos socialmente homogéneos en determinados centros educativos (concertados y privados), aparcando en los centros públicos la mayor parte del alumnado inmigrante cuyo entorno es el más afectado por situaciones sociales de cuasimarginalidad que afecta al rendimiento educativo de los alumnos. En este contexto, la LOMCE ha tratado de buscar soluciones al fracaso escolar a partir de una serie de acciones que se concretan en el aumento de la autonomía de los centros, las evaluaciones externas de fin de etapa, la flexibilización de las trayectorias académicas y la racionalización de la oferta educativa, aunque sigue contemplando la repetición de curso para aquellos alumnos que no alcancen los objetivos planteados, en vez de recurrir a apoyos personalizados y de seguimiento individual del alumno rezagado, como ocurre en los países más exitosos en materia educativa. Desde el punto de vista eficiencia y eficacia global en el diseño de las políticas educativas, y para la enseñanza primaria, recientes estudios desarrollados para la Comunidad de Madrid ponen de manifiesto que un conjunto de variables de ámbito individual y escolar, entre las que se destacan, la renta per cápita del entorno, las capacidades y necesidades educativas de los alumnos, el género del alumnado, el tamaño del centro y la ratio profesor/alumno son, las que interactuando de forma conjunta, ejercen una influencia en el resultado escolar, y en el aprovechamiento de los recursos educativos puestos a disposición de la comunidad educativa. El diagnóstico de la situación de la educación a todos los niveles en España está hecho y, en cierta manera, consensuado por los agentes que interactúan en el fenómeno educativo. Sin embargo, la utilización de este ámbito como campo de batalla partidaria ha dificultado perfilar un mínimo común denominador, exigente y aceptable por todas las fuerzas políticas, en la definición del modelo educativo español que permitiese proyectar un sistema de Escuela a medio y largo plazo como política de Estado dotando de estabilidad y seguridad los agentes actuarios”.

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