Abogacía, búsqueda de trabajo, COVID-19, Derecho, Derecho Laboral, Derecho Sanitario, Economía, Pandemias

¿Puede ser obligado un trabajador a ser desafectado por el ERTE?

Uno de los grandes puntos álgidos del coronavirus ha sido el cierre de muchas empresas (y, en algunos casos, al no poder hacer frente a los pagos que en un primer momento el Gobierno central se comprometió a retrasar, pero que, por su avaricia y por querer convertir a España en un Estado comunista, como aquellos que sirven de ideales al Gobierno, al final no continuó con esta medida), muchas empresas se han visto avocadas al cierre definitivo, y las que no han cerrado no han podido dar de alta a todos los trabajadores que tenían con anterioridad al estado de alarma, teniéndoles todavía en ERTE y continuando en mínimos.

Pero lo peor de todo todavía está pasando. Y es que muchos de estos trabajadores afectados por los ERTES siguen estando en ERTE, pero sin cobrar todavía y sin poder hacer frente a los pagos y gastos que, desde hace meses, se les plantean, entre ellos los gastos escolares de todos aquellos que tengan hijos en edad de escolarización.

Respecto a las empresas que han podido ir remontando a pesar de la crisis económica que ha inducido el coronavirus, cabe señalar que no han podido desafectar a todos sus trabajadores, y aún así cabe preguntarse si todos aquellos trabajadores que se vean obligados a ser desafectados pueden ser obligados a ello. En este sentido, cabe señalar que “la finalidad de esta medida de flexibilidad empresarial (el ERTE) es que la empresa pueda superar unas dificultades coyunturales (en este caso, la crisis sanitaria derivada del Covid-19). Por ello, una vez finalizado el plazo de vigencia del ERTE, las personas trabajadoras se deben reincorporar a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de verse afectadas por el ERTE.

Desafectaciones: la situación de la empresa remonta durante el ERTE

No obstante, puede ocurrir que durante el plazo de vigencia del ERTE, la situación de la empresa remonte y se necesite disponer de alguna de las personas trabajadoras afectadas por el ERTE. Esto puede ocurrir, por ejemplo, si un bar con cinco trabajadores que ha permanecido cerrado unas semanas, puede volver a abrir con una capacidad inferior a la habitual y necesita para ello disponer de uno o dos trabajadores. En estos casos, la empresa puede acudir a la desafectación de los trabajadores, lo que conlleva la obligación de dichos trabajadores de volver a incorporarse a su puesto de trabajo. Para ello:

  • Si el ERTE se tramitó por causa de fuerza mayor, la empresa puede desafectar a trabajadores comunicándoles su obligación de reincorporarse a su puesto. La ley no establece ningún tipo de procedimiento para proceder a dicha desafectación. Por lo tanto, en la medida que un ERTE por fuerza mayor no se ha negociado con los representantes de los trabajadores (sólo se ha requerido de la autorización de la Administración), la empresa puede proceder a desafectar a los trabajadores cuando lo necesite de forma unilateral. Eso sí, debiendo mediar un preaviso razonable para que los trabajadores puedan reorganizarse.
  • Si el ERTE se justificó en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, la solución es distinta. En este caso, la tramitación del ERTE se produjo tras unas negociaciones con los representantes de los trabajadores, y en dichas negociaciones, es habitual pactar las condiciones o criterios de desafectación de los trabajadores. Por ejemplo, estableciendo un preaviso mínimo, fijando los supuestos en los que puede procederse a la desafectación (si la actividad de la empresa se recupera, si se alcanza un determinado nivel de ventas…) o regulando qué trabajadores tienen prioridad para reincorporarse en primer lugar.

Negativa del trabajador: incumplimiento

No obstante, algunas personas trabajadoras que han recibido una notificación de la empresa indicándoles que quedan desafectadas del ERTE (de modo que la empresa les insta a reincorporarse a su puesto de trabajo antes de que finalice el ERTE), se están negando a regresar al trabajo. Es decir, están rechazando la desafectación. A estos efectos, cabe recordar que durante un ERTE motivado por el Covid-19, las personas afectadas pueden cobrar el paro sin que dicho cobro afecte a futuras prestaciones (es decir, el paro cobrado no computa como “gastado”).

Pues bien, en general dicha negativa no es válida:

  • Durante un ERTE, el contrato de trabajo queda suspendido. Esto significa que se suspende la obligación de trabajar, pero que sin embargo, el resto de deberes y obligaciones derivadas del contrato permanecen vigentes.
  • Por lo tanto, si la empresa procede a la desafectación y se cumplen los requisitos indicados más arriba (un preaviso razonable en el caso de que el ERTE derive de fuerza mayor; o bien los criterios y condiciones pactados con los representantes de los trabajadores si el ERTE deriva de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción), el trabajador no podrá oponerse a su reingreso a su puesto de trabajo (salvo que concurran unas causas justificadas que motiven dicha negativa). Si lo hace, estará incurriendo en un incumplimiento contractual que puede dar lugar a sanciones disciplinarias, incluida el despido disciplinario.

De hecho, varias sentencias han confirmado esta tesis y han declarado procedente el despido disciplinario (sin indemnización) de un trabajador que se había negado a ser desafectado del ERTE (STSJ Madrid de 19-12-2018 y 25-04-2019).

Excepciones: despido improcedente

Pese a lo anterior, en algún caso el despido disciplinario motivado por la negativa del trabajador a ser desafectado del ERTE se ha declarado improcedente (STSJ Castilla y León de 30-04-2018). Sin embargo, los motivos para declarar la improcedencia fueron los siguientes:

  • En la comunicación del ERTE notificada tanto a la Autoridad Laboral como al trabajador al término del período de consultas, se estableció que se podía exigir la reincorporación de un trabajador (su desafectación del ERTE) si la actividad de la empresa se recuperaba. Es decir, se habían establecido unos criterios que debían cumplirse para poder proceder a la desafectación.
  • En este caso, la empresa notificó la desafectación al trabajador pero el centro de trabajo seguía cerrado y sin actividad. Por tanto, no se estaban cumpliendo los criterios de desafectación establecidos. Ello, unido al hecho de que el trabajador había encontrado un empleo en otra empresa, supuso que la forma de actuar de la empresa fuera ilícita. Según el tribunal, la única finalidad buscada por la empresa era la baja voluntaria del trabajador sin indemnización alguna,porque para reincorporarse a su puesto habría de abandonar el trabajo en otra empresa que había encontrado”.

Dicho de otro modo, “

La negativa de un trabajador en ERTE a la convocatoria de los empresarios de reincorporarse a la actividad laboral implica una indisciplina y puede conllevar su despido. Lo anterior es aplicable incluso cuando la reincorporación se solicita antes de finalizar el tiempo previsto de ERTE. Ya han existidos casos anteriores en los cuales el trabajador ha sido sancionado, por ejemplo, el fallo del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid (Sentencia 286/2019 de 25 Abr. 2019) la que estipuló no reincorporarse como una falta muy grave y causa de despido.

El primer paso que debe dar una empresa para reincorporar a un trabajador de un ERTE es comunicarle al trabajador la decisión de culminar el ERTE y que debe volver al trabajo. Además de notificar al personal que desea reincorporarse se debe enviar también un comunicado al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) para que deje de abonar la prestación pública al trabajador. El trabajador está en la obligación de incorporarse a la jornada laboral según la solicitud de la empresa, en caso de no hacerlo la empresa podría proceder al despedido dado que el trabajador ha incurrido en una falta muy grave.

En el bufete G. Elías y Muñoz ABOGADOS tenemos con abogados especializados para guiar y atender este tipo de procesos legales.

La cláusula de recuperación y sus efectos

La empresa debe tener en cuenta algunos detalles importantes a la hora de reclamar la vuelta de sus trabajadores y que estos rechacen reincorporarse. Ambas partes han de tener claro que pueden darse dos condiciones: en un primer caso el ERTE se ha declarado como medida temporal y la empresa se guarda el derecho de reclamar al trabajador en el momento que económicamente tenga las condiciones para hacerlo; en un segundo caso el ERTE se define por un periodo de tiempo específico y la empresa debe contar con una cláusula de recuperación que permita solicitar al trabajador volver antes que se haya cumplido el periodo antes establecido. Dicha cláusula de recuperación permite a la empresa despedir a un trabajador que se niega a ser desafectado de ERTE.

Los trabajadores en ERTE de una empresa deben conocer de la cláusula de recuperación y en que consiste. Normalmente la cláusula es aplicable cuando las necesidades y condiciones de la empresa requieran al trabajador. El hecho de contar con una cláusula de recuperación fue determinante en el fallo a favor de la empresa en el caso del TSJ de Madrid citado anteriormente. Se debe tener en cuenta que el Real Decreto-Ley 18/2020 da un impulso a la desafectación y permite la reincorporación progresiva de los trabajadores en ERTE a la actividad laboral.

Despido colectivo, suspensión de contratos y reducción de jornada

El Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre regula el procedimiento de despido, suspensión de contratos y reducción de jornada. En el caso de que la negativa de un trabajador en ERTE sea justificada no se puede proceder al despido. Para encontrar conciliación laboral y disminuir las perdidas empresariales se podría en mutuo acuerdo con el trabajador aplicar la reducción de jornada laboral. Entre los procedimientos se ha de seguir lo estipulado por el Real Decreto para velar por el derecho de los trabajadores y que se proceda correctamente a la disminución de la jornada laboral.

En aquellos casos específicos que se justifique el trabajador no se pueda reincorporar del ERTE, por ejemplo, por tener a su cargo personas dependientes deberá comunicarse a la empresa por parte del trabajador con 24 horas de antelación del día que deba incorporarse. El Real Decreto 1483/2012 de 29 de octubre establece la suspensión laboral por causas económicas, organizativas y técnicas según lo referido en el artículo 47 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, de la misma forma en el Real Decreto anterior se específica el procedimiento para modificar la duración del ERTE si se corrigen las causas que motivaron su surgimiento.

¿Es el teletrabajo una opción para rechazar vuelta al trabajo?

El teletrabajo ha sido una de las opciones populares por la que muchas empresas han optado para continuar su actividad laboral o para tener jornadas parciales desde casa. Independiente a los resultados positivos que pueda o no tener el teletrabajo y de significar una variante de empleo, no es un derecho que pueda exigir el trabajador. Al teletrabajo se llega mediante un mutuo acuerdo entre trabajador y empresa. A pesar que el artículo 5 del Real Decreto-Ley 8/2020 da preferencia al teletrabajo ante la suspensión o reducción de jornada laboral, el empresario no está obligado a hacer uso de dicha opción.

Es importante que tanto el empresario como el trabajador entiendan que un trabajador que se niega a ser desafectado de ERTE no puede justificar su negativa con teletrabajo. Tampoco es aplicable la medida para no incorporarse para aquellos que durante el ERTE han estado realizando teletrabajo y abogar que hasta el momento se ha realizado bien. Ante una situación que justifique al trabajador no incorporarse, se podría llegar a un acuerdo con la empresa para estabilizar de manera parcial o total su jornada como teletrabajo.

El peligro grave e inminente como única excepción

Aunque según todo lo explicado anteriormente el trabajador está obligado a reincorporarse en caso de solicitarlo su empleador, existe una excepción que le permitiría legalmente no volver a la actividad laboral presencial. El artículo 21.2 y 4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales contempla que, ante un riesgo eminente para la salud o la vida de la persona, esta podría negarse a incorporarse o continuar en el centro de trabajo. Para que se pueda aplicar este artículo y los trabajadores rechacen reincorporarse debe ser probable que existe algún peligro grave y real, por ejemplo, algún caso positivo de Covid-19 en la oficina o el área laboral.

En caso que el trabajador decida no incorporarse acogiéndose al artículo 21.2 y 4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales deberá en cualquier caso comunicárselo a la empresa para que esta no sufra daños ni perjuicios por su ausencia. En el caso que el trabajador no avise o no siga el procedimiento adecuado, el bufete de abogados de Madrid, G. Elías y Muñoz ABOGADOS podría asesorar a la empresa del proceso y los pasos que deben seguirse para minimizar los daños empresariales.

En este punto, cabe señalar que “

La crisis ocasionada por la COVID-19 ha generado que un gran número de empresas se hayan visto avocadas a suspender –total o parcialmente– los contratos de trabajo de sus trabajadores por concurrir situaciones de fuerza mayor o necesidades, principalmente, productivas, organizativas y económicas (es decir, a tramitar un ERTE). De esta manera, las empresas han intentado ajustar, temporalmente, los recursos humanos de los que dispone a las necesidades del mercado, evitando, o al menos paliando, una destrucción masiva de empleo.

En este contexto en el que la tramitación de un ERTE bien por fuerza mayor bien por causas objetivas está a la orden del día, y dado que ello implica que los trabajadores con su contrato laboral suspendido o con jornada reducida, disponen de mayor tiempo “sin ocupación profesional”, las empresas se plantean si es posible ofrecer o incluso exigir a sus trabajadores la realización de determinados cursos de formación durante dicho periodo de tiempo. La respuesta dependerá, en gran medida, del carácter voluntario u obligatorio de la formación en cuestión.

En primer lugar, debemos partir de la idea de que, con independencia de que la empresa empleadora haya tramitado o no un ERTE, fuera de la jornada laboral del trabajador, este no tiene el deber de estar a disposición de la empresa –salvo supuestos concretos en que así se haya pactado entre las partes– ni para prestar servicios ni para realizar otro tipo de actividades como puede ser la formación. Por consiguiente, fuera de la jornada laboral, la empresa no podrá exigir al trabajador la realización de cursos de formación y si el tiempo empleado para realizar dichos cursos abarcara parte de la jornada ordinaria de trabajo, pero por cualquier circunstancia acabara excediendo dicha jornada, el exceso deberá tener la consideración de tiempo efectivo de trabajo y ser compensado como tal.

En línea con lo anterior, si un trabajador afectado por un ERTE tuviera su jornada laboral suspendida al 100 %, la empresa no podrá imponerle la obligación de asistir a un curso de formación, pues a efectos jurídicos sería equivalente a obligarle a asistir a su puesto de trabajo. De hacerlo así, la empresa estaría actuando irregularmente puesto que el trabajador no debería prestar servicios y por ende estaría disfrutando de su prestación por desempleo íntegra y, sin embargo, de facto estaría dedicando determinadas horas de su tiempo a una actividad formativa con la consideración de tiempo efectivo de trabajo.

Dada la anterior conclusión ¿qué opciones tendría la empresa para que sus trabajadores se formen?

Si la formación que la empresa necesita impartir es en materia de prevención de riesgos laborales (que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales “debe impartirse, siempre que sea posible, dentro de la jornada de trabajo o, en su defecto, en otras horas pero con el descuento en aquella del tiempo invertido en la misma”) o de otro tipo, pero que resulte obligatoria por la concreta actividad empresarial o por mero interés empresarial, la empresa, para imponerla, deberá desafectar a los trabajadores del ERTE, total o parcialmente, de manera que dediquen parte de su jornada de trabajo activa a dicha actividad. Por ejemplo, con carácter previo a la incorporación efectiva al centro de trabajo, la empresa podrá desafectar a parte de sus trabajadores para que reciban formación en materia de prevención de riesgos laborales vinculada a la COVID.

Es decir, una vez los trabajadores estén en activo, el empresario sí podrá les obligar a realizar los cursos de formación impartidos u ofertados por la empresa, siempre que estén relacionados con su puesto de trabajo y se realicen dentro de la jornada laboral ordinaria.

Cuestión distante es que la empresa no tenga la necesidad de que sus trabajadores necesariamente realicen una formación, sino que se limite a ofrecérsela o si es el propio trabajador quien, por interés y voluntad propia, decide acceder a dichos cursos de formación. En ese caso, el tiempo destinado por el trabajador a dicha formación no tendrá la consideración de tiempo efectivo de trabajo y, por lo tanto, la empresa podrá ofertar formación si así lo desea y el trabajador podrá acceder a ella sin que el hecho de que esté afectado por un ERTE –aunque sea mediante la suspensión del 100 % de su jornada– se lo impida.

Así se recoge, además, de manera expresa en el artículo 5.1 a) del Real Decreto 694/2017, de 3 de julio, por el que se desarrolla la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el Empleo en el ámbito laboral, que subraya que: “Podrán ser destinatarios de la formación profesional para el empleo todos los trabajadores ocupados y desempleados, en los términos que a continuación se señalan: De acuerdo con lo establecido en el artículo 9.1 de la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, en la formación programada por las empresas, regulada en el capítulo II, podrán participar los trabajadores asalariados que presten sus servicios en empresas o en entidades públicas no incluidas en el ámbito de aplicación de los acuerdos de formación en las Administraciones Públicas y coticen a la Seguridad Social en concepto de formación profesional, incluidos los trabajadores fijos discontinuos en los períodos de no ocupación, así como los trabajadores que accedan a situación de desempleo cuando se encuentren en período formativo y los trabajadores afectados por medidas temporales de suspensión de contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, en sus períodos de suspensión de empleo”. (énfasis añadido)

Ello implica, además, que las empresas que estén aplicando un ERTE podrán acogerse a la formación bonificada o programada para tal efecto.

Por último, no debemos olvidar que el artículo 16.5 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, relativo al régimen jurídico aplicable a los ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción recoge expresamente que “Durante las suspensiones de contratos de trabajo o las reducciones de jornada se promoverá el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados cuyo objeto sea aumentar la polivalencia o incrementar su empleabilidad”.

En definitiva, la empresa deberá promover acciones formativas durante la tramitación del ERTE, pero dicha formación deberá ser voluntaria para el trabajador puesto que de lo contrario (i.e. si fuera obligatoria) el tiempo destinado a su realización tendrá la consideración de tiempo efectivo de trabajo y no podrá realizarse por los trabajadores durante el periodo de tiempo en que tengan suspendido su contrato, o reducida su jornada, como consecuencia del ERTE”.

A pesar de que, a tenor de lo dicho hasta aquí, parece que los trabajadores afectados por ERTE no pueden ser obligados a ser desafectados del mismo, hay que indicar que “

La Dirección General de Trabajo ha afirmado que es posible desafectar a algunos empleados del ERTE por causa de fuerza mayor, de forma que se pueda renunciar al ERTE ‘’de manera total o parcial, respecto de parte o la totalidad de la plantilla, y de forma progresiva según vayan desapareciendo las razones relacionadas con la fuerza mayor’’. Pincha en el anterior enlace para consultar todas las novedades a día 4 de mayo.

Aunque el procedimiento no se fija en la ley, siguiendo algunos pronunciamientos judiciales, podemos afirmar con cautela que sí es posible desafectar de manera anticipada a un trabajador de un ERTE, aunque hay que tener en cuenta el procedimiento a seguir en función de si hablamos de un ERTE por fuerza mayor o un ERTE ordinario.

Como explicamos en el post titulado ¿ERTE por fuerza mayor o ERTE convencional? existen algunas diferencias en función de si hablamos de uno u otro.

¿Qué es un ERTE por fuerza mayor?

Un ERTE por fuerza mayor deriva de suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tienen su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del coronavirus (COVID-19), incluida la declaración del estado de alarma.

¿Se puede desafectar del ERTE solo a una parte de la plantilla? Consulta en el siguiente enlace cómo se aplicará el plan de desescalada a los ERTE por fuerza mayor

¿Cómo desafectar a un trabajador en ERTE por fuerza mayor?

En estos casos, para que se produzca la desafectación, hay que seguir los siguientes pasos:

  • Comunicar al trabajador que va a ser desafectado con carácter previo, explicando brevemente las causas.
  • Comunicar a la Autoridad Laboral la desafectación con carácter previo, explicando objetivamente las causas de por qué se desafecta estando en fuerza mayor a este trabajador. Adjuntar la comunicación al trabajador.
  • Comunicar con carácter previo al SEPE dicha desafectación.

Nota. La comunicación a la Autoridad Laboral no viene recogida en ninguna disposición normativa, pero la sentencia del TSJ de Castilla y León de 21 de octubre de 2019 hace alusión a la misma.

¿Qué es un ERTE convencional?

Por otro lado, el ERTE convencional es aquel originado por causas económicas, productivas, organizativas o técnicas.

¿Cómo desafectar a un trabajor en ERTE convencional?

En estos casos, para que se produzca la desafectación, hay que seguir los siguientes pasos:

  • Comunicar al trabajador que va a ser desafectado con carácter previo, explicando brevemente las causas.
  • Comunicar a la Representación Legal de Trabajadores (RLT) la desafectación del trabajador, explicando los motivos de la desafectación.
  • Comunicar a la Autoridad Laboral la desafectación con carácter previo, explicando objetivamente las causas de por qué se desafecta a ese trabajador. Adjuntar la comunicación al trabajador y a la RLT
  • Comunicar con carácter previo al SEPE dicha desafectación.

¿Qué sucede si el trabajador se niega a reincorporarse del ERTE?

En relación con la negativa a reincorporarse por parte del trabajador, existen opiniones contrapuestas. En principio parece que el trabajador se podría negar, pero hay una sentencia del Tribunal Superior de justicia de Madrid que señalaba que si había causa objetiva para su reincorporación, el no hacerlo podría ser considerado como abandono del puesto de trabajo. El 3 de agosto publicamos un artículo muy interesante que trata este tema: ¿Qué pasa si me niego a reincorporarme de un ERTE? 

¿Qué ocurre si la desafectación es posterior a la fecha del ERTE?

Pongamos por ejemplo que la comunicación a la autoridad laboral en un ERTE por fuerza mayor se indicó como fecha de fin el 12 de abril y la desafectación es posterior a dicha fecha, ¿habría que proceder del mismo modo?”

POr otro lado, en cuanto a la negativa del trabajador de ser desafectado por el ERTE, cabe señalar que “

Incumplir la obligación de reintegrarse al trabajo en el momento en el que el empresario decide desafectar de la situación de suspensión temporal de contrato (ERTE) a una persona trabajadora implica despido disciplinario según la STSJ Madrid Nº 286/2019, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 41/2019 de 25 de abril de 2019, Ecli: ES:TSJM:2019:7718.

La sentencia citada analiza si la empresa puede proceder de forma unilateral a dejar sin efecto un ERTE se suspensión antes del plazo de su conclusión, y, las repercusiones que tal decisión implican para la persona trabajadora que se niega a la reincorporación a la actividad. En el caso concreto, se trata de examinar las consecuencias derivadas de la negativa de una persona reincorporarse a su puesto de trabajo, cuando la empresa ya en la comunicación de suspensión se había reservado, y así se notificó al trabajador, la posibilidad de desafectar con carácter anticipado a los trabajadores que considerase, después de la acción suspensiva.

Para la Sala, una posible desafección del ERTE de forma unilateral, supone una acción del empresario que responde a unas causas objetivas que están previstas legalmente, por lo que no cabe invocar el art. 1256 del Código Civil -«la validez y el cumplimiento del contrato no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes»-, que, por lo tanto, no puede ser infringido en el caso.

  • Cláusula de recuperación del trabajador afectado por ERTE

En el caso analizado la empresa había notificado a los trabajadores una cláusula de recuperación en aquellos casos en que se precisara, por razón de las necesidades existentes o incremento de actividad, su reincorporación al trabajo. Partiendo de esta premisa, la decisión de desatender el requerimiento de incorporación a su puesto de trabajo, sin haberse justificado la imposibilidad de poder acudir al llamamiento, implica una ausencia injustificada que justifica el despido disciplinario.

  • Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

La STSJ Madrid Nº 904/2018, Sala de lo Social, Sección 3, Rec. 448/2018, fecha 19 de diciembre de 2018, ECLI:ES:TSJM:2018:13475, en un caso similar concreta: «Respecto a la denuncia del art. 16 del R.D. 1483/2012, se argumenta por la recurrente que el espíritu del precepto denunciado, en la regulación de los procedimientos de despidos y suspensiones de contratos de carácter colectivo, no favorece una postura abusiva ni contraria al anteriormente denunciado art. 1256 del Código civil».

El art. 16 Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, establece que el contrato de trabajo podrá suspenderse por las causas económicas, técnicas y organizativas o de producción a que se refiere el art. 47 del ET, siempre que concurran las causas habilitantes normativamente. En el citado precepto se exige para la suspensión que ésta se realice de conformidad con el procedimiento que prevé el capítulo II del R.D antedicho, aun cuando no exista el Acuerdo final. De esta forma, acreditada la causa es posible atemperar la duración de un ERTE cuando se produzca una normalización o corrección de las causas que la motivaron y puede recuperarse a parte de los contratos suspendidos, para atender esas circunstancias.

Nada impediría a la empresa poder acordar que el trabajador se reincorpore a la actividad cuando concurre causa para ello. En cualquier caso, si el trabajador entiende que tal decisión conculca algún derecho puede ser impugnada y solicitar alguna medida cautelar, lo que no se ha hecho.

El TSJ finaliza validando el despido disciplinario de la siguiente manera: «…ni el fraude ni el abuso de derecho se presumen, y que por parte de la trabajadora no se ha atendido la petición de reincorporación sin ofrecer justificación alguna de su imposibilidad, lo que conlleva que la consecuencia que el fallo de instancia avala, de tenerla por desistida de su relación laboral sea correcta. Y es que la actora fue requerida en varias ocasiones para que se incorporase al trabajo, sin que lo hiciera o justificara su imposibilidad para poder hacerlo’.- Por todo lo cual el recuso debe de ser desestimado y confirmar la sentencia recurrida. Sin que proceda la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita, art. 235.1 de la LJS».

Por tanto, como conclusión del trabajo, se puede afirmar que los trabajadores sujetos a ERTE como consecuencia de la pandemia por COVID-19 no pueden ser obligados a ser desafectados en el proceso de aplicación de las medidas de activación económica adoptadas por el Gobierno Central.

FUENTES:

  1. ¿Qué pasa si un trabajador se niega a ser desafectado de un ERTE? IBERLEY: https://www.iberley.es/revista/pasa-trabajador-niega-desafectado-erte-452
  2. ¿Se puede sacar a un trabajador de un ERTE? ¿Cómo finalizo un ERTE? GRUPO 2000: https://www.grupo2000.es/se-puede-sacar-a-un-trabajador-de-un-erte-como-finalizo-un-erte/
  3. ¿Me puede obligar mi empresa tras un ERTE a cambiar de puesto y horario? PERIÓDICO EL ESPAÑOL: https://www.elespanol.com/mujer/que-hacer/20200515/puede-obligar-empresa-erte-cambiar-puesto-horario/489701449_0.html
  4. Formación durante la afectación por un ERTE, ¿derecho u obligación de los trabajadores? LEFEBVRE-EL DERECHO: https://elderecho.com/formacion-la-afectacion-erte-derecho-u-obligacion-los-trabajadores
  5. ¿Vacaciones de los empleados en ERTE? Preguntas y respuestas AGM ABOGADOS: https://www.agmabogados.com/vacaciones-de-los-empleados-en-erte-preguntas-y-respuestas/
  6. ERTE: ¿Se puede desafectar a un trabajador anticipadamente? GD LEGAL: https://www.gdlegal.com/blog/posts/erte-se-puede-desafectar-un-trabajador-anticipadamente-coronavirus
  7. Vacaciones durante el ERTE, ¿cómo nos afecta? HISPACOLEX: https://www.hispacolex.com/blog/laboral/vacaciones-durante-el-erte-como-nos-afecta/
  8. Los expedientes de regulación temporal de empleo tras el Real Decreto-ley 18/2020. KRESTON: https://www.kreston.es/expedientes-regulacion-temporal-empleo.html
  9. ¿Qué pasa si un trabajador se niega a ser desafectado de un ERTE? ELÍAS Y MUÑOZ ABOGADOS: https://www.eliasymunozabogados.com/blog/pasa-si-trabajador-niega-ser-desafectado-erte
  10. ¿Puede negarse el trabajador a ser desafectado por el ERTE? JURISTA ENLOQUECIDO: https://juristaenloquecido.com/2020/07/27/puede-negarse-el-trabajador-a-ser-desafectado-por-el-erte/

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