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Presente y futuro de la ley 5/2019. Parte I

Hace más de un año que se aprobó, se publicó y entró en vigor la Ley 5/2019, sobre contratos de crédito inmobiliario, produciendo, entre otros efectos, la modificación de algunos artículos de la normativa sobre ejecución de la Ley de Enjuiciamiento Civil, otorgando más protección a los deudores por impago de las rentas.

En primer lugar, cabe señalar que “las previsiones acogidas en la Ley 5/2019 y en sus normas de desarrollo son en general normas imperativas, no pudiendo ser objeto de disposición y, por ende, de pacto en contrario por las partes, ni siquiera aun cuando fuera en beneficio del prestatario, garante o consumidor, salvo que expresamente así se prevea en la concreta norma.

Esta nueva Ley se aplica tanto a préstamos como a créditos, y se refiere a la actividad de concesión y a la intermediación. Ahora bien: no sólo se aplica en préstamos o en créditos hipotecarios. Su ámbito objetivo de aplicación abarca los siguientes aspectos:

  • – Préstamos garantizados por hipoteca u otro derecho real de garantía que recaigan sobre bienes inmuebles de uso residencial.
  • – Préstamos celebrados para adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, cuando el prestatario, fiador o garante (real o personal) sea consumidor.

La finalidad de esta norma es la protección de personas físicas prestatarias, fiadores o garantes de préstamos a los que les es aplicable

La finalidad de esta norma es la protección de personas físicas prestatarias, fiadores o garantes de préstamos a los que les es aplicable la Ley 5/2019; se amplía, por tanto, la protección y exigencias de transparencia no sólo a consumidores sino a personas físicas autónomos (profesionales autónomos y empresarios individuales que no actúen como consumidores).

En lo que respecta a las personas concedentes del crédito inmobiliario, éstas pueden ser tanto personas físicas como jurídicas haciéndose hincapié en que la actividad de concesión de préstamo se realice de modo profesional.

Por lo que se refiere a su ámbito de aplicación temporal, la regla general es que no se aplicará la Ley a los contratos de préstamos suscritos con anterioridad a su entrada en vigor, salvo cuando concurran las determinadas situaciones previstas en su disposición transitoria primera (relevantes son las alusiones al caso de vencimiento anticipado).

Si hay algo que destaca en esta Ley 5/2019, es la amplitud con la que regula la información precontractual: esta norma centra su protección al prestatario y garantes fundamentalmente en la información, que la considera base de la transparencia material (principio rector de esta norma); se acogen reglas sobre información y documentación a aportar ya desde la publicidad y en todo momento; la obligatoria entrega de la copia del proyecto de contrato; información sobre la distribución de gastos entre prestamista y prestatario…

Pero sin duda la medida estrella en el ámbito de la información precontractual es la FEIN (Ficha Europea de Información Normalizada), en la que se recoge la información esencial del contrato propuesto, particularmente sobre la carga jurídica y económica que asumirá el prestatario.

Otros aspectos de la Ley 5/2019

Por otro lado, otra gran medida acogida en la Ley 5/2019 es el obligatorio asesoramiento notarial al prestatario previo a la formalización de los contratos que deban formalizarse en escritura pública; el notario elegido por el prestatario deberá gratuitamente asesorar y comprobar el cumplimiento por los prestamistas e intermediarios de crédito de las obligaciones de entrega en plazo de toda la documentación e información exigidas legalmente.

La ley contempla una obligatoria evaluación de la solvencia del potencial prestatario con carácter previo a la formalización del préstamo.

Igualmente relevante es la previsión de una obligatoria evaluación de la solvencia del potencial prestatario con carácter previo a la formalización del préstamo (basándose en información y documentación proporcionada por el potencial prestatario, así como en los datos existentes en ficheros de solvencia patrimonial); se trata con ello de cumplir con el principio de concesión responsable del crédito, de modo que no podrá concederse el crédito a aquellos respecto a los que la evaluación realizada haya dado un resultado negativo en cuanto a las posibilidades de hacer frente a las obligaciones derivadas del contrato.

Por último, cabe citar brevemente otros diversos aspectos también abordados en esta Ley 5/2019: ventas vinculadas y combinadas; préstamos en moneda extranjera; cláusulas suelo y variabilidad en los tipos de interés; reembolso anticipado; vencimiento anticipado; e intereses de demora”.

En segundo lugar, cabe señalar que esta ley “ha modernizado el mercado hipotecario en general y la intermediación hipotecaria en particular. Así las empresas que gestionan expedientes de personas físicas y la garantía real es un bien residencial, pasan a regirse por esta nueva norma. La anterior Ley, no obstante, sigue vigente y es derecho supletorio para la nueva norma. Introduce la actividad de asesoramiento hipotecario, diferente de la intermediación de crédito inmobiliario, con sus propias reglas y exigencias. Además de crear un registro de intermediarios y prestamistas no crediticios gestionado por el Banco de España, con obligaciones reforzadas en materia de transparencia, profesionalidad, seguro de responsabilidad civil o formación acreditada, fija un marco jurídico general, tanto para entidades financieras como para otros prestamistas e intermediarios, en beneficio del consumidor y cliente persona física. No se ha eliminado la diabólica obligación de las 3 ofertas vinculantes, que de hecho se repite en cuanto a la regulación del asesoramiento independiente, si bien puede que se haya relativizado.

En estos momentos, la intermediación hipotecaria está dotada de una potente regulación, a un nivel similar a la de los bancos en muchas materias. Muchos deberes que, sin embargo, no se ven correspondidos con mayores atribuciones que permitan al intermediario profesional operar con mejores armas que sus competidores directos: las inmobiliarias que intermedian operaciones financieras sobre los inmuebles que comercializan, exentas de la obligación de registro.

Con cada vez menos presencia física, los bancos precisan de otras empresas que capten clientes y gestionen parte del proceso hipotecario, procesos muchas veces farragosos y que retrasan la firma de la hipoteca ante notario. Los intermediarios hipotecarios, en su versión artesanal como profesionales físicos, pero también en su cara tecnológica, con una creciente presencia de comparadores online y otros operadores hipotech, van a ser un agente a tener muy en cuenta en el futuro. Profesionales que bien legislados y supervisados, pueden aportar mucho valor añadido en su relación con los consumidores y usuarios”.

En tercer lugar, cabe señalar que, “especialmente en relación con la exigencia de transparencia material el legislador ha querido establecer unas reglas claras que, de algún modo, constriñan la actuación de los jueces en la valoración de las circunstancias del caso. Para ello pretende reconducir el concepto un tanto etéreo de “comprensibilidad real” al plano más objetivo de una serie de requisitos reforzados de información, fácilmente verificables por los jueces, pero también de más sencilla y segura constatación previa por parte de los profesionales, que así sabrán a qué atenerse, en lo que realmente supone aproximar la transparencia material a la formal, o lo que es lo mismo, asegurar que solo se incorporen cláusulas transparentes, o mejor, que si se han incorporado, se ha de entender que son transparentes. Con eso aspira a potenciar la seguridad jurídica. Pero, como ya he dicho, un poco sí que se ha ido diluyendo el objetivo de una mayor certidumbre, sobre todo si nos retrotraemos al Anteproyecto de LCCI -ALCCI-, donde el nivel de objetivación era muy superior, circunscrito a las normas estandarizadas de transparencia y con un acta notarial de comprobación de efectos más radicales. El texto final de la LCCI mantiene aquel objetivo, pero insiste en una exigencia adicional de información, explicaciones y respuestas a cargo del profesional, aparentemente al margen de todos los requisitos formales impuestos, que deja abierta la vía a un control más riguroso e impredecible (arts. 14.2 y 15.9 LCCI). En paralelo, la reforma de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación -LCGC- y de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios -LDCU- claramente reconoce que puede haber condiciones incorporadas de modo no transparente, lo que supone insistir en el divorcio entre transparencia formal y material, que al menos en línea de principio los textos preparatorios quisieron mitigar.

Pero a este objetivo inicial vinculado a una problemática muy concreta de nuestro mercado hipotecario y que la Ley española añade a la trasposición de la DCCI, durante la tramitación parlamentaria se fueron incorporando otras cuestiones conflictivas, algunas al rebufo de polémicas que surgieron súbitamente en los últimos meses, y otras que llevaban más tiempo incubándose. Es el caso de la cláusula suelo o de los gastos hipotecarios. El legislador ha querido aprovechar esta reforma para dar con una solución “legal” que ponga fin para el futuro a la interminable disputa acerca de su transparencia o abusividad. El problema es que esta Ley tiene un ámbito de aplicación muy acotado, pues no es una Ley general sobre préstamo hipotecario, ni sobre préstamo con consumidores, sino sobre una modalidad específica de préstamo/crédito identificada como Contrato de Crédito Inmobiliario -CCI-, que no siempre contará con garantía hipotecaria. Con independencia de que sus DDAA y DDFF establezcan, en ocasiones, normas más generales o reformen leyes de ámbito superior y distinto, como la LH o la LEC, el núcleo duro de la regulación se centra en el CCI. Conviene tenerlo muy en cuenta para no pensar que algunas de sus disposiciones resuelven cuestiones referidas a todos los préstamos con hipoteca. Por eso será de gran importancia acotar de manera precisa el ámbito de aplicación de la LCCI, o determinar cuándo estamos ante un CCI, que es lo mismo.

Ámbito de aplicación

Hay unas condiciones subjetivas que han de concurrir siempre. Por un lado, respecto del prestamista, ha de ser una persona física/jurídica que realice con carácter profesional la actividad de concesión de este tipo de créditos, pero se incluye -también- al mero prestamista ocasional, siempre que otorgue el préstamo con una finalidad exclusivamente inversora. De todos modos, la profesionalidad está referida a la propia actividad de concesión del crédito, no porque se conceda crédito con ocasión de una actividad profesional diferente, matiz que conviene no descuidar (1).

En cuanto al prestatario, solo se exige que sea una persona física, con independencia de su actividad, aunque se trate de empresario y aunque el préstamo estuviera relacionado con esa actividad económica. A la inversa, quedan fuera todas las personas jurídicas, aunque excepcionalmente alguna pudiera merecer la consideración de consumidor. Ahora bien, puesto que la persona física puede intervenir como prestatario, pero, también, de forma alternativa como fiador o como garante (entiéndase, hipotecario), surge la duda sobre el alcance de la calificación como CCI cuando solo ocupe una de esas posiciones, pero la/s otra/s corresponda/n a una persona jurídica. Parece, a la vista del objetivo de la máxima protección que debe guiar la interpretación de la LCCI, y de la premisa elemental de que esta Ley regula el CCI como contrato principal, que la presencia de una persona física en cualquiera de esas posiciones ha de provocar la calificación de aquél como CCI y con ello la aplicación de la LCCI a todo el bloque contractual, tanto el contrato principal, como el de garantía, aunque ello suponga favorecer, en ocasiones, a la persona jurídica, cualquiera que sea la posición que le corresponda en la relación contractual. Esta ha de ser la regla general, aunque a continuación vienen los matices.

Respecto de los requisitos formales, y sobre todo en relación con el acta notarial de comprobación, no tendría sentido que toda la panoplia informativa se entendiera con el fiador/garante persona física, y no con el deudor principal persona jurídica, pero al revés tampoco. Parece que la exigencia ha de ser general, para todos los que intervengan después en la escritura. Pero ahora el matiz. Aunque la LCCI pretende una aproximación entre transparencia formal y transparencia material, la identificación no llega a ser completa. Es decir, sigue habiendo espacio para discutir si una información pre- o contractual que satisfaga aquellas exigencias formales, quizá no haya sido completamente transparente desde el punto de vista material por falta de explicaciones adecuadas del profesional, pero este debate ya se sitúa fuera propiamente del ámbito de la LCCI, para instalarse en el de la legislación de consumidores, donde -como regla- no están las personas jurídicas.

“En relación con la exigencia de transparencia material el legislador ha querido establecer unas reglas claras que, de algún modo, constriñan la actuación de los jueces en la valoración de las circunstancias del caso”

En cuanto a las cuestiones de contenido contractual y régimen de ejecución, salvo en algún caso donde se exija expresamente en la norma que el deudor sea persona física (p. ej., interés de demora, art. 25 LCCI), las reglas de la LCCI habrán de aplicarse allí donde se trate de un CCI en el sentido indicado, es decir, aunque el contrato principal acabe siendo un CCI por razón del contrato de garantía, al ser en éste donde interviene la persona física. Puede darse así la curiosa paradoja de que una sociedad impedida de acceder al régimen especial en materia de comisiones por reembolso anticipado del Capítulo IV de la Ley 41/2007 por no tributar por el régimen fiscal de empresas de reducida dimensión en el Impuesto sobre Sociedades, pueda conseguir un trato aún mejor por el mero hecho de que le avale su administrador y socio mayoritario, aunque el avalista no pueda ser reputado consumidor a estos efectos. Otro tanto en el tema de los gastos, donde la sociedad prestataria se verá descargada de buena parte de los correspondientes a la hipoteca. Respecto de otras normas de la LCCI que se han recortado estrictamente sobre el patrón de la persona física, la exclusión cuando se trate de la persona jurídica sí que ha de ser completa, como es el caso de la evaluación de la solvencia, que no podrá tener lugar con arreglo a la LCCI, pero sí de otro modo, pues la exigencia es general.

Además, habrá de concurrir adicionalmente uno de estos dos requisitos, pero ahora solo uno cualquiera de los dos. Para el primero, bastará con que se trate de una garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial, es decir, un inmueble que pueda servir de alojamiento permanente a las personas, una vivienda, pero no necesariamente la vivienda habitual o familiar. Cualquier vivienda sirve a estos efectos, como una vivienda de vacaciones, o simplemente una vivienda comprada como inversión, o para alquilar, incluso para instalar en ella un despacho profesional, pues la susceptibilidad del uso residencial es una cualidad objetiva del inmueble, no relacionada con la finalidad que persiga el propietario. También se admiten elementos tales como trasteros, garajes, y cualesquiera otros que sin constituir vivienda como tal cumplen una función doméstica. Entran en esta categoría por sí solos, no como anejos o porque se hipotequen conjuntamente con una vivienda. En todos estos casos es por completo irrelevante la finalidad del préstamo, aunque claramente se trate de un préstamo para una actividad empresarial.

Cuando la operación no entre en el CCI por razón de la garantía, existe aún la posibilidad de beneficiarse de esta Ley, pero se han de cumplir requisitos adicionales relativos a la finalidad del préstamo. De un lado, que el prestatario/fiador/garante -uno cualquiera de ellos- sea un consumidor, es decir, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. De otro lado, que el préstamo/crédito tenga por finalidad específica la de adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir (aunque no lo especifique la LCCI, creo que han de ser inmuebles de uso residencial, con exclusión de cualesquiera otros). Junto a la adquisición, la otra finalidad del préstamo puede ser la conservación, pero de los derechos de propiedad. Por ello el término “conservar” no debe interpretarse en un sentido material como equivalente a reforma o mantenimiento del edificio, sino jurídico como financiación necesaria para conservar el derecho sobre el bien inmueble. Sin perjuicio de que la rehabilitación integral pueda equipararse a la construcción del edificio, las simples reformas no entran en el ámbito de aplicación de la LCCI, salvo que el préstamo esté garantizado con hipoteca, pero entonces entra por la regla anterior”.

Por lo expuesto, se desprende una intención de otorgar una mayor protección a los deudores hipotecarios frente a la actuación de los acreedores en lo que respecta a la reclamación judicial de la deuda.

Por otro lado, también hay que destacar la necesidad de esta ley frente a las actuaciones de la justicia otras veces dejando desamparados a los deudores. Hay que destacar que la deuda contraída puede no haber sido provocada por el deudor, sino que ha sido sobrevenida de forma natural, y en estos casos se han de gara: ntizar los derechos de los deudores.

Ojalá dure esta reforma y que se siga avanzando en la protección de los deudores hipotecarios, pero también teniendo en cuenta la forma en que se procede y frente a quién se procede, además de tener en cuenta los hechos que rodean las circunstancias del deudor. Se procurará avanzar más en este ámbito en futuros artículos sobre estos tipos de créditos.

FUENTES:

  1. ESTUDIO PRÁCTICO DE LA LEY 5/2019, DE 15 DE MARZO, REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO. LONGO MARTÍNEZ, ÁNGEL A. NOTARIOS Y REGISTRADORES: https://www.notariosyregistradores.com/web/secciones/oficina-notarial/otros-temas/estudio-practico-de-la-ley-5-2019-de-15-de-marzo-reguladora-de-los-contratos-de-credito-inmobiliario/
  2. CABANAS TEJO, RICARDO. La nueva Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario ¿el final de un largo y turbulento vuelo o solamente un aterrizaje de emergencia? REVISTA NOTARIO DEL SIGLO XXI: https://www.elnotario.es/index.php/opinion/opinion/9289-la-nueva-ley-reguladora-de-los-contratos-de-credito-inmobiliario-el-final-de-un-largo-y-turbulento-vuelo-o-solamente-un-aterrizaje-de-emergencia
  3. Pasado, presente y futuro del Intermediario hipotecario. ECONOMISTES: http://economistes.org/intermediacion-hipotecaria-pasado-presente-y-futuro/
  4. Algunas consideraciones sobre la Ley 5/2019 Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario. OLLÉ FAVARÓ, JOAN CARLOS. LEFEBVRE EL DERECHO: https://elderecho.com/algunas-consideraciones-la-ley-5-2019-reguladora-los-contratos-credito-inmobiliario
  5. La Ley de Crédito Inmobiliario (al fin…). Principales novedades. ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA, SEGISMUNDO. BLOG HAY DERECHO: https://hayderecho.expansion.com/2019/03/19/ley-credito-inmobiliariol-principales-novedades/
  6. Ley 5/2019, de contratos de crédito inmobiliario. Una valoración inicial para inversores. Gómez-Acebo & Pombo Abogados: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=3fb7f426-9ce9-4a00-8143-7c818708cc95
  7. JUSTICIA BANCARIA: https://www.justiciabancaria.es/ley-5-2019-de-contratos-de-credito-inmobiliario/
  8. Todo lo que tienes que saber sobre la Ley 5/2019 de créditos inmobiliarios. UNIR REVISTA: https://www.unir.net/derecho/revista/noticias/todo-lo-que-tienes-que-saber-sobre-la-ley-52019-de-creditos-inmobiliarios/549203777685

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