COVID-19, Derecho, Derecho mercantil, Pandemias, Seguros

Los seguros ante el Covid-19. Parte II

Ya se hizo una introducción sobre este tema en una entrada anterior en cuánto a qué han de proteger los seguros en la pandemia del Covid-19, así como la forma en que se ha de realizar la protección. Con esta entrada se pretende completar esa entrada.

En primer lugar, cabe destacar que, “incidiendo en la excepcionalidad y abordando el asunto desde un punto de vista contractual, ¿podría el Coronavirus romper no sólo la pacifica convivencia de un país sino la fuerza vinculante de lo pactado entre las partes? A priori, las vías que tendría este ingrato agente infeccioso para acometer tal empresa serían las siguientes.

  1. Fuerza mayor: activación del artículo 1.105 del Código Civil:

Establece el referido precepto en cuanto a la consideración de fuerza mayor que “(…) nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.

La jurisprudencia ha desarrollado el concepto de fuerza mayor (Entre otras, sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso 4339/2017 (Ponente Excma. Dña. Maria del Pilar Teso Gamella, Nº Rec: 2615/2015).) como aquel (i) acontecimiento imprevisto; (ii) externo e independiente a la voluntad de las partes; (iii) que comporta una alteración del equilibrio inter partes; y, (iv) cuyo desequilibrio traiga causa del indicado acontecimiento: es decir, existencia nexo de causalidad.

Esta definición debe ser leída sobre lo que hoy ocurre, pues poco hay escrito sobre las consecuencias jurídicas en el marco de un escenario que más se parece a lo relatado en la conocida serie “The walking dead”.

En definitiva, la cuestión radica en conocer si una de las partes puede resolver un contrato de forma unilateral alegando la existencia de fuerza mayor. Y, muy a pesar de algunos, la respuesta parece ser bastante unánime: No.

Lo que prevé el legislador al desarrollar el concepto de fuerza mayor es que nadie será responsable de sucesos imprevistos. Es decir, el obligado, no queda exonerado del cumplimiento de su obligación pero ante el incumplimiento de ésta mediando los requisitos citados no se le podrá exigir indemnización por daños y perjuicios.

Por tanto, siempre que se pueda cumplir la prestación del servicio o entrega del bien, el obligado a ello tendrá que hacerlo sin poder excusarse en existencia de causa de fuerza mayor, sin perjuicio de que su incumplimiento cuando exista nexo de causalidad con el suceso ocurrido no podrá dar lugar a indemnización alguna.

Dos ejemplos que pueden ayudar a entender lo descrito:

  1. El Sr. X compra un billete de avión para pasar el fin de semana del 20 al 22 de marzo en la isla de Formentera. La aerolínea está obligada a prestar el servicio pero, anunciado el estado de alarma, tiene prohibido hacerlo. La aerolínea incumple el contrato pero, ante la clara relación causa-efecto, no puede ser responsable de indemnización por daños y perjuicios.
  2. El Sr. X, con tan mala suerte en esta crisis, es propietario y arrendador de una vivienda en Madrid cuyo contrato vence el 31 de diciembre de 2020. El arrendatario, administrativo de un Hospital de Madrid, le comunica la resolución del contrato de arrendamiento por causa mayor al haberse quedado sin trabajo por la crisis del Coronavirus.

En este supuesto, el nexo de causalidad queda roto, pues ni el estado de alarma ni la situación vivida en la capital impide al arrendatario seguir haciendo uso de la vivienda; por lo que, a pesar de la merma económica del arrendatario, éste no podrá resolver el contrato alegando “causa mayor”.

  1. Rebus sic stantibus -estando así las cosas-:

El aforismo rebus sic stantibus se traduce literalmente como “estando así las cosas”. Estando así las cosas -con coronavirus de por medio-, este instrumento jurídico permitiría una ponderación o restablecimiento del equilibrio de las obligaciones contractuales ante una sobrevenida mutación de las circunstancias que dieron sentido al negocio celebrado (Sentencia del Tribunal Supremo 333/2014, 30 de Junio (Ponente: Excmo. Francisco Javier Orduña Moreno, nº recurso 2250/2012). Jurisprudencia consolidada con las Sentencias del TS 591/2014 de 15 de Octubre (Ponente: Excmo. Francisco Javier Orduña Moreno, nº recurso 2992/2012) y 64/2015 de 15 de febrero (Ponente: Excmo. Francisco Javier Orduña Moreno, nº recurso 282/2013)).

El desarrollo más reciente de esta figura se remonta a la crisis económico-financiera de los años 2007 en adelante. El propio Tribunal Supremo reconoce que la crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias.

Es decir, ante supuestos que generen una gran modificación de las circunstancias en las que se pactó inicialmente el contrato, cabe la posibilidad de adaptar lo acordado al nuevo estado de las cosas.

Puede parecer que esta afirmación vaya en contra del principio pacta sun servanda -lo pactado obliga-, pero lo que realmente se pretende es configurar un mecanismo que pueda hacer viable la continuación de “la vida” y efectos del contrato teniendo en cuenta la necesidad de ajustar sus términos y condiciones.

La cláusula rebus sic stantibus parece más operativa que la interpretación y consideración de causa mayor, pues no se pretende incumplir o extinguir las obligaciones contractuales sino simplemente adaptar lo pactado hace un tiempo a la realidad actual.

Hablando en términos “legos” en derecho sería algo así como interiorizar el dicho Be water my friend; pues en época de crisis todos debemos hacer un esfuerzo para adecuar nuestras necesidades y obligaciones.

  1. ¿Y que pasa con las obligaciones pecuniarias?:

La jurisprudencia impone una excepción a la potencial adaptación de las condiciones contractuales por causas sobrevenidas: la aplicación a las deudas de dinero.

Es decir, ante un contrato de financiación -por simplificar la ecuación-, el deudor no podrá quedar exonerado de su obligación de pago por la sobrevenida aparición del Coronavirus, pues en caso contrario -entiende el Tribunal Supremo-, se estaría realizando una interpretación excesivamente extensiva para modificar lo pactado entre las partes.

En conclusión, el mecanismo de la rebus sic stantibus como forma de restablecimiento del equilibrio entre las partes se postula como posible solucionador de los problemas que seguro vendrán tras el confinamiento al que se ve sometido el país; siempre y cuando no se trate de deudas pecuniarias y se mantenga el principio de buena fe y sentido común. Todo ello, como primera posibilidad antes de acudir a las pólizas de seguro que puedan cubrir las obligaciones dimanantes de los contratos.

  1. Impacto del Covid-19 en las pólizas de seguro

Enlazado con el análisis de las consecuencias contractuales, una de las preguntas más comunes estos días es: ¿cubre mi seguro los posibles efectos del coronavirus?

La respuesta a esta pregunta dependerá principalmente del tipo de seguro y de las causas de exclusión. Tras analizar el condicionado de diferentes tipos pólizas del mercado, una cuestión que llama la atención es que muchas recogen como causa de exclusión los casos de epidemias, pero no de pandemias[4]. Por tanto, ante posibles rehúses de siniestros, nuestros juzgados y tribunales tendrán que analizar si dentro de la epidemia se incluye la pandemia.

Otra de las causas de exclusión podría ser el comportamiento doloso o negligente por parte del asegurado que recogen habitualmente los condicionados de los seguros. A estas alturas conocemos de sobra las limitaciones impuestas por el Real Decreto 463/2020, por lo que en casos de siniestros que se hayan producido por infracción de las prohibiciones de esta norma -accidentes de tráfico, accidentes de trabajo, negligencias profesionales, etc.- las aseguradoras a buen seguro rehusarán la cobertura.

En este punto, si se produjeran accidentes durante las restricciones a la circulación que vivimos, se deberá analizar principalmente si el asegurado no tenía limitada su capacidad de circulación porque acudía a adquirir alimentos, a un centro sanitario, a su lugar de trabajo, etc.

Entre los tipos de seguros que más pueden verse afectados por el COVID-19 se encuentran: (i) seguros de asistencia y cancelación de viajes; (ii) seguros de salud; (iii) seguros de vida, incapacidad y accidentes; (iv) seguros de daños para negocios con garantía de paralización de actividad; y. (v) seguros de cancelación de eventos.

Problemático será determinar, por ejemplo, si el viaje que deseas cancelar es debido a la actual prohibición de circulación o debido a que tu centro de trabajo no te da vacaciones en las fechas previstas tras el levantamiento de las prohibiciones -especialmente ocurrirá en los centros sanitarios, dado que seguirán necesitando muchos profesionales-.

Otra obstáculo surgirá con las pólizas de incapacidad y baja laboral cuando los asegurados no puedan acudir a los centros sanitarios a ser explorados por un médico dada la situación que impide explorar a pacientes sin afectaciones graves.

También se generarán disputas con los negocios que posean garantías de paralización de la actividad derivadas de siniestros por daños, dado que las aseguradoras entenderán que el cierre del negocio no se debió a ningún siniestro.

Difíciles respuestas ante una casuística tan variada como poco conocida.

Esperemos que el COVID-19 haya llegado para abandonarnos pronto, aunque sus consecuencias jurídicas perdurarán tiempo, razón por la que los operadores jurídicos debemos focalizar nuestros esfuerzos para dar solución a los problemas que se plantean a los ciudadanos”.

Según todo lo previsto en estos párrafos anteriores, está claro que el papel de las compañías de seguro se ha visto ampliado por todo los problemas derivados de la pandemia, y no sólo en el ámbito sanitario. Incluso cabe decir que en los tipos tradicionales de seguro se ha tenido que innovar e introducir variaciones.

En segundo lugar, cabe destacar que “la pandemia ha supuesto un reto para la sociedad; nos hace tener que enfrentarnos a necesidades diferentes y dar solución a problemas desconocidos hasta ahora. Al ser la covid-19 una enfermedad generalizada y potencialmente grave, la mayoría de los ciudadanos ansía contar con un seguro que le brinde protección en caso de padecerla. Pero ¿hay seguros específicos para las consecuencias de la covid-19 o está prevista su creación?

En la actualidad, no existe ninguna iniciativa concreta que cubra de manera exclusiva esta contingencia. Sin embargo, “esta situación está influyendo de manera determinante en los planteamientos de desarrollo de nuevos productos de las diferentes compañías aseguradoras”, aseguran desde MAPFRE España. No obstante, que al final se desarrollen o no dependerá de la evolución de la coyuntura, ya que “es muy pronto para poder predecir algo”. Probablemente, más que el desarrollo de productos específicos es posible que se contemple “la inclusión de coberturas relacionadas con la covid-19 en los seguros tradicionales”, auguran.

Coronavirus y seguros de vida

¿Es el coronavirus una excepción para cubrir el fallecimiento? Aunque la mayoría de las pólizas excluyen las pandemias, “muchas aseguradoras han decidido asumir su coste”, explican desde el Consejo General de Mediadores de Seguros. Durante la crisis sanitaria por covid-19, tanto el ramo de los seguros de vida como las pólizas de decesos han continuado manteniendo su compromiso con las familias, prestando sus servicios y aportando soluciones, adaptándose en lo posible a las nuevas necesidades.

En el caso de los decesos, el seguro ha tenido que adaptar sus prestaciones a cada circunstancia, así como a los protocolos especiales que se han definido para la atención por la nueva enfermedad. Pero “en todo momento ha continuado responsabilizándose” del seguimiento de los asegurados fallecidos. Por tanto, “independientemente de la causa del fallecimiento, se ha dado cobertura a todos los clientes que han requerido estos servicios”, señalan desde MAPFRE.

Seguros de salud, ¿cómo responden a la covid-19?

Los seguros sanitarios no son un todo homogéneo, sino que cada póliza, en función de lo que se contrate, excluye una serie de dolencias o tratamientos. Todas, en general, excluyen la pandemia, pero “muchas han decidido asumir los costes y han garantizado la cobertura a sus clientes que padezcan covid-19”, aclaran desde el Consejo General de Mediadores de Seguros.

¿Qué pasa con los seguros de viaje?

¿Tu seguro de viaje cubre el coronavirus? Hasta el momento no hay muchos seguros de viaje en el mercado con cobertura específica para covid-19. En todo caso, siempre es necesario ver la cobertura de cada póliza y, además, atenerse a la normativa de cada país o región.

¿Qué pasa si voy a subir al avión y tengo fiebre? Si tienes un viaje contratado y una póliza de cancelación con la compañía, y no puedes realizarlo porque tienes fiebre, habría que tener en cuenta varias cosas. Debido a las medidas de seguridad actuales, si una persona tiene fiebre en la mayoría de los casos no puede viajar y tiene que hacerse las pruebas correspondientes para detectar la causa. Habitualmente, las pólizas de cancelación de viajes excluyen las pandemias. Por ello, una vez que se tengan los informes médicos, desde la compañía aseguradora se estudia cada caso individualmente, considerando las causas de la fiebre y las coberturas de cada póliza, con el fin de dar una respuesta rápida al cliente.

Seguros y teletrabajo

Desde el inicio de la pandemia, más personas trabajan desde casa y, previsiblemente, serán cada vez más, obligadas por las nuevas necesidades que impone la covid-19. ¿Influye esto en los seguros? ¿Hay protección para los teletrabajadores y sus equipos? Hoy en día, debido a la situación que estamos viviendo, “el futuro es muy incierto”, apuntan desde MAPFRE España, pero es probable “que se vayan desarrollando nuevos productos y coberturas para las situaciones que van surgiendo”.

En lo que se refiere a la protección de los equipos informáticos, para adecuarse a las nuevas y cambiantes circunstancias, distintas aseguradoras han lanzado productos que permiten tener asegurados en la misma póliza teléfonos móviles, tabletas, ordenadores portátiles… Así, estos estarán “protegidos frente a accidentes, robos u otras contingencias que puedan surgir”, señalan los expertos”.

En tercer lugar, y en cuanto a la forma de actuar de las aseguradoras, se ha de indicar que “la mayoría de las compañías aseguradoras y reaseguradoras están adoptando una estrategia de «esperar y ver». El resultado más probable en el que se está trabajando en algunos países como Estados Unidos, Reino Unido, Francia y Alemania es la creación de fondos comunes respaldados por los gobiernos, como los ya existentes para las catástrofes naturales y el terrorismo, pero mientras se avanza, ha surgido en los mercados internacionales la discusión, sobre si los contratos de seguro y reaseguro de grandes riesgos deben incorporar las conocidas cláusulas de pandemias o epidemias.

La Asociación del mercado del Lloyd´s de Londres (LMA, por sus siglas en inglés) ha publicado recientemente los modelos de cláusulas de exclusión de epidemias, pandemias y enfermedades transmisibles, para la orientación y asesoramiento de sus miembros. Las cláusulas publicadas y que se están incorporando en los contratos son la LMA 5393 para las pólizas de seguro directo del ramo de Property, la LMA 5394 para los contratos de reaseguro, también de dicho ramo, y la LMA 5395 para las pólizas de Responsabilidad Civil.

La incorporación de estas cláusulas en los contratos con motivo del COVID-19 no puede llevarnos a considerar que todo aquello que no estaba expresamente excluido en el condicionado estaba cubierto por la póliza. Pensemos, por ejemplo, en las pólizas de Daños
Materiales y Pérdida de Beneficios. La garantía de pérdida de beneficios sólo se activa tras la ocurrencia de un daño material garantizado bajo el contrato. Aquí es donde surge la primera reflexión con relación a los siniestros de pérdida de beneficios y el nuevo coronavirus ¿la interrupción que da lugar a la pérdida de beneficios deriva de un daño material? Cada caso será distinto y, sobre todo, habrá que analizar las condiciones concretas de cada póliza para poder dar una respuesta. Sin embargo, conforme a la definición de daño material como “deterioro o destrucción de la cosa asegurada”, no parece lógico pensar que el coronavirus por sí solo pueda tener la consideración de daño material a los efectos de la póliza, por lo que tampoco procedería la activación de la cobertura de pérdida de beneficios.

“El resultado más probable en el que se está trabajando en algunos países es la creación de fondos comunes respaldados por los gobiernos”

Otro de los problemas que pueden afectar a las pólizas de Daños y de Interrupción de Negocio es que se considere la contaminación provocada por el COVID-19 como daño material. Resultará relevante, en estos casos, considerar si la exclusión de contaminación que típicamente se encuentra en estas pólizas -sobre todo de Property- podría resultar de aplicación, al igual que las cláusulas que excluyen los daños que deriven de cualquier clase de “virus o bacterias”. Lógicamente, los equipos e instalaciones contaminados deberán formar parte de los bienes asegurados por la póliza y el origen de la contaminación (el coronavirus), debe ser un riesgo cubierto o, en las pólizas de todo riesgo, no estar excluido.

Por eso, en nuestra opinión, cualquier cláusula como las propuestas por el mercado del Lloyd´s, que determine con claridad que una reclamación no tendrá cobertura por una enfermedad transmisible, originada por un virus, una bacteria, un parásito o cualquier otro organismo, resultará siempre de más fácil aplicación y ayudará a ganar en seguridad jurídica ante posibles confrontaciones con los clientes en la interpretación de los condicionados.

Por eso y porque las reclamaciones por COVID-19 ya son una realidad. El 17 de abril de 2020 un grupo de restaurantes de Pittsburgh presentó una class action contra la compañía aseguradora Erie Insurance Exchange alegando que dicha compañía había denegado injustamente la cobertura de los daños producidos por COVID-19 sufridos en restaurantes, bares y otros establecimientos.

“Recomendamos regular con precisión lo que está cubierto y lo que no por el contrato de seguro y reaseguro y evitar la incertidumbre que una reclamación por COVID-19 nos pueda generar”

También en el Estado de Pennsylvania se conoce el ejercicio de una acción colectiva contra la compañía farmacéutica Inovio Pharmaceuticals tras la declaración de su CEO ante los medios de comunicación, anunciando que su empresa había desarrollado una vacuna contra el virus. Tras esta declaración las acciones de la compañía crecieron rápidamente, pero más tarde, un informe independiente confirmó que la realidad era bien distinta. En este caso, parece que sin la aplicación de una exclusión, los seguros de Responsabilidad Civil de administradores y directivos podrán verse muy afectados, al igual que ocurrirá en otras líneas de negocio.

Piénsese también, en los seguros de Responsabilidad Civil donde las medidas adoptadas por el Estado de alarma tienen un fuerte impacto. Sin duda estas medidas afectarán a las relaciones comerciales y serán muchas las situaciones en las que alguna de las partes contratantes no podrá atender sus compromisos contractuales en tiempo y forma. Si la póliza no contuviera ninguna exclusión relativa a fuerza mayor o evento extraordinario que limitara la cobertura ante una posible reclamación de un tercero derivada del COVID-19, podría ser objeto de cobertura siempre y cuando se probase la responsabilidad por parte del asegurado”.

En cuarto y último lugar, cabe señalar que “la pandemia del COVID-19 y los esfuerzos para contener su propagación están interrumpiendo la actividad económica. Con fuertes implicaciones para los mercados de crédito comercial, riesgo político y seguros de garantía, parece que muchas de las economías más grandes del mundo se verán afectadas, presentando riesgos para el comercio global y las operaciones comerciales.

Esta interrupción en la producción generará menores ingresos, lo que corresponde a márgenes más bajos con niveles de ganancias en los sectores automotriz, textil y químico que probablemente sean los más afectados inicialmente. Es probable que las aerolíneas, los transportistas y los operadores de viajes también experimenten desafíos del lado de la demanda, a medida que los viajes globales y nacionales se desaceleran.

Los asegurados deben poder presentar un reclamo válido por pérdidas relacionadas con COVID-19 bajo una política de crédito comercial, si no hay violaciones de las cláusulas estipuladas. Como la causa inmediata de la pérdida es incumplimiento o falta de pago, la cobertura no considera la causa subyacente de la pérdida, si no se excluye.

Para aquellos con intereses comerciales en ubicaciones severamente. afectadas, hay una serie de recomendaciones, como las siguientes:

  • Monitoreé activamente la situación.
  • Adopte un enfoque cuidadoso para exportar a la ubicación y revise los contratos vigentes.
  • Esté preparado para las solicitudes de las aseguradoras de información específica sobre cualquier fondo pendiente de bienes o servicios vendidos a riesgos basados en esa ubicación, junto con instrucciones para abstenerse de enviar, si los puertos comienzan a alcanzar su capacidad.
  • Evalúe, antes de que se realice un envío potencialmente asegurable, si las condiciones en el terreno serían tan impactantes que están enviando a una pérdida previsible, y si están ejerciendo el debido cuidado y diligencia.

Tomar estos pasos y las acciones de mitigación del riesgo de continuidad comercial ayudarán a su organización a ser más resistente a los efectos económicos de COVID-19.

Aunque potencialmente están cubiertos por una póliza de crédito comercial, las enfermedades transmisibles como el COVID-19 pueden ser difíciles de modelar o predecir. Sin embargo, para cualquier empresa que venda a cuenta abierta y / o tenga activos en el extranjero, dicha cobertura forma parte de una estrategia de gestión de riesgos más amplia y proactiva”.

FUENTES:

  1. Consecuencias jurídicas del coronavirus y capacidad del COVID-19 para resolver lo pactado. LEFEBVRE EL DERECHO: https://elderecho.com/consecuencias-juridicas-del-coronavirus-capacidad-del-covid-19-resolver-lo-pactado
  2. Reflejo del Covid- 19 en las cláusulas de seguro y reaseguro. GERENCIA DE RIESGOS Y SEGUROS: https://www.mapfreglobalrisks.com/gerencia-riesgos-seguros/articulos/reflejo-del-covid-19-en-las-clausulas-de-seguro-y-reaseguro/
  3. Impacto del Covid-19 en los Seguros de Vida. EL MUNDO DEL SEGURO DE VIDA: https://www.elmundodelsegurodevida.es/impacto-del-covid-19-en-los-seguros-de-vida
  4. COVID-19: Repercusiones en los seguros de riesgo de crédito y garantías. MARSH: https://coronavirus.marsh.com/mx/es/insights/research-and-briefings/covid-19-credit-risk-insurance-implications.html
  5. Seguro de viaje Coronavirus. MONDO: https://heymondo.es/seguro-viaje-coronavirus/
  6. Seguros por covid-19: ¿qué cubren las pólizas? CONSUMER EROSKI: https://www.consumer.es/economia-domestica/servicios-y-hogar/seguros-covid-cobertura.html

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