Administración Pública, COVID-19, Derecho, Pandemias

Responsabilidad de la Administración Pública por la gestión de la pandemia por COVID-19. Introducción.

La gestión de la pandemia por COVID-19 ha sido, por lo general, desastrosa en todos los países, aunque hay que destacar que en unos más que en otros. Y todo ello debido a que sus Administraciones Centrales y subdelegadas han cometido errores garrafales en la gestión.

Dicho esto, cabe señalar, en primer lugar, que “la protección de la salud es un derecho fundamental reconocido por la Declaración Universal de Derechos Humanos que no alcanza ese rango explícito en nuestra Constitución.

El Art. 43 de la Constitución Españolareconoce el derecho a la protección de la salud” y declara que “compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y servicios necesarios”. Aunque el precepto no se enmarque en la sección de derechos fundamentales, la íntima conexión con el derecho fundamental a la vida y a la integridad física (Art. 15 CE), junto con la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, permitiría elevar la protección de la salud a la categoría de derecho fundamental. En este sentido, el Tribunal Constitucional tiene declarado que “el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda también comprendido en el derecho a la integridad personal, aunque no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma”.

A nivel nacional, este derecho se desarrolla a través de la Ley General de Sanidad, cuyo Art. 3 declara que “los medios y actuaciones del sistema sanitario estarán orientadas prioritariamente a la promoción de la salud y a la prevención de enfermedades”. En esta actividad de prevención se considera fundamental que el sistema sanitario realice los “estudios epidemiológicos necesarios para orientar con mayor eficacia la prevención de los riesgos para la salud, así como la planificación y evaluación sanitaria, debiendo tener como base un sistema organizado de información sanitaria, vigilancia y acción epidemiológica”.

MEDIDAS DE PREVENCIÓN EN TORNO A LAS PANDEMIAS VÍRICAS (COVID-19)

Dado que la medicina no es una ciencia exacta que permita garantizar los resultados del tratamiento dispensado, su actuación se orienta a ofrecer los medios adecuados al alcance de la ciencia para prevenir y tratar las enfermedades.

El derecho fundamental a la salud se orienta prioritariamente a la prevención de enfermedades, mediante una correcta planificación y evaluación de los riesgos sanitarios, que incluye la provisión de medios adecuados para la prevención de enfermedades y políticas de organización, información, vigilancia y acción epidemiológica.

El 23 de enero 2020 el Comité de Emergencia de la Organización Mundial de la Salud se reunió para tratar el brote del nuevo coronavirus (SARS-Cov-2 O Covid-19) en la República Popular de China, que fue notificado por primera vez el 31/12/2019. La función del Comité es asesorar al Director General, en quien recae la decisión final de declarar una emergencia de salud pública de importancia internacional.

En esa reunión, la falta de consenso sobre el alcance del brote impidió que se emitiera una Emergencia Sanitaria Internacional (ESPII), sin embargo, se exhortó a los países miembros para que “estuvieran preparados para adoptar medidas de confinamiento, como la vigilancia activa, la detección temprana, el aislamiento y el manejo de casos, el seguimiento de contactos y la prevención de la propagación”.

Siete días después, en reunión de 30/1/2020, el Director General declaró que el brote de Covid-19 era una Emergencia Sanitaria Internacional y que “se espera que se declaren más casos exportados en otros países (…) por tanto, todos deben estar preparados para adoptar medidas de contención, como la vigilancia activa, la detección temprana, el aislamiento y el manejo de los casos, el seguimiento de contactos y la prevención de la propagación”.

El 7/3/2020, tras superar los 100.000 casos confirmados de Covid-19 en todo el mundo, la OMS emitió una nueva declaración en la que recordaba “a todos los países y comunidades que la propagación de este virus puede frenarse considerablemente o incluso revertirse si se aplican medidas firmes de contención y control” y hacía “un llamamiento a todos los países para que persistan en unos esfuerzos que han sido eficaces para limitar el número de casos y frenar la propagación del virus” porque “debemos detener, contener, controlar, retrasar y reducir el impacto de este virus a cada oportunidad que tengamos. Todas las personas están en condiciones de contribuir a este esfuerzo, de protegerse a sí mismas, de proteger a los demás, ya sea en el hogar, en la comunidad, en el sistema de atención de salud, en el lugar de trabajo o en el sistema de transporte”.

Finalmente, el 11/3/2020 la Organización Mundial de la Salud (OMS) elevó la Covid-19 al rango de pandemia y el 16/3/2020, junto con la Cámara de Comercio Internacional (ICC), emitió una declaración conjunta en la que consideraban la pandemia una emergencia sanitaria y social mundial que requería de una acción efectiva e inmediata de los gobiernos, las personas y las empresas.

Sin embargo, más allá de las recientes declaraciones de la OMS en torno a la pandemia de la Covid-19, lo cierto es que lleva más de quince años advirtiendo y publicando artículos y recomendaciones en torno al riesgo de una pandemia de alcance mundial provocada por el virus de la gripe, motivo por el que en reiteradas ocasiones ha exhortado a los países miembros a proveerse de suministros y políticas de prevención y contención adecuadas. Desgraciadamente, a pesar de las recomendaciones de la OMS, la evidencia demuestra que los países, incluido España, no estaban preparados para hacer frente a las graves consecuencias de la Covid-19.

El Reglamento Sanitario Internacional (RSI 2005) es un acuerdo internacional jurídicamente vinculante suscrito por 196 países, entre ellos España, que entró en vigor el 15/6/2007 y fue publicado en el BOE el 12/3/2008. Su objetivo es prevenir la propagación internacional de enfermedades, proteger contra esa propagación, controlarla y darle una respuesta de salud pública proporcionada y restringida a los riesgos para la salud pública, evitando interferencias innecesarias con el tráfico y el comercio internacionales.

El RSI 2005 confiere a la OMS potestad para dictar recomendaciones con las medidas sanitarias apropiadas que sea preciso adoptar para prevenir un riesgo concreto para la salud internacional.

Uno de los documentos, publicado en el año 2005, fue un “plan de preparación para una pandemia de influenza” en el que presagiaba la aparición de “un brote de enfermedad respiratoria excepcionalmente grave” y emplazaba a los Estados para prepararse ante ese riesgo futuro y cierto. En ese documento afirmaba que “sería poco realista para cualquier país considerar que se puede preparar y poner en práctica un plan antipandémico detallado e integral en pocas semanas o meses”, por lo que proponía un plan de preparación con las medidas esenciales y convenientes. Entre las esenciales estaban: formar a la población acerca de los efectos y medidas de higiene personal respiratoria; adoptar medios para reducir el riesgo de transmisión, aislamiento social, cuarentena y prohibición de reuniones de masas; elaborar planes detallados para prestar servicios de salud durante una pandemia; evaluar la necesidad y explorar las opciones para almacenar suministros médicos adicionales, entre otros, equipos de protección personal, definiendo las fuentes de suministro adicionales; determinar las ventajas e inconvenientes de declarar el estado de emergencia en una pandemia; analizar la necesidad de apoyo financiero por parte del gobierno para la recuperación después de la pandemia, elaborando los criterios para su obtención y la búsqueda de medios para garantizar la existencia de fondos.

En abril de 2005 la OMS también publicó un “Plan de preparación y respuesta ante una pandemia de influenza”, en el que se establecen y definen las seis fases de una pandemia.

Con fecha 26/5/2006 la OMS dictó la resolución WHA59.2, en la que advertía del “grave riesgo para la salud humana, incluida la posible aparición de un virus pandémico” surgida del virus de la gripe aviar (cepa H5N1), en la que urgía a los estados “a que desarrolle[n] la capacidad nacional de producción de vacuna contra la gripe o que colaboren con los Estados vecinos para establecer una capacidad regional de producción de vacunas a fin de promover suficientes suministros de vacuna para el caso de una emergencia de salud pública de preocupación internacional provocada por un nuevo virus de la gripe”.

Esa resolución motivó la Orden SCO/3870/2006, de 15 de diciembre (BOE de 21/12/2006[18]), en la que se admitía la necesidad de adoptar medidas de carácter nacional con el objeto de prevenir la introducción del virus de la gripe aviar en el territorio nacional, creando el Comité ejecutivo nacional para la prevención, control y seguimiento de la evolución epidemiológica del virus de la gripe, que aprobó el Plan Nacional de Preparación y Respuesta ante una Pandemia de Gripe 2005, siguiendo las directrices de la OMS y de la Unión Europea. En España el “Plan de preparación y respuesta ante una pandemia de influenza” de la OMS fue asumido en junio de 2006 por el Subcomité de vigilancia para la prevención, control y seguimiento de la evolución epidemiológica del virus de la gripe[19].

El Plan Nacional de Prevención y Repuesta ante una Pandemia de Gripe[20] introduce seis fases. El Plan tiene por objetivo, entre otros, “administrar tratamiento y cuidados al mayor número de población enferma de gripe en base a los conocimientos más actuales, desarrollar y validar pruebas diagnósticas para el nuevo virus y proveer de los servicios de referencia necesarios a nivel nacional”. A partir de la Fase 3, que se produce cuando se detecta la infección en humanos con un subtipo nuevo del virus de la gripe, pero sin transmisión persona a persona, ya deben entrar en marcha los procesos que contengan y retrasen la transmisión de la infección a la población desde un pequeño foco, la detección rápida de los primeros casos, mantener informados a los profesionales sanitarios, establecer acuerdos de suministro de antivirales con los laboratorios y asegurar que los suministros de material necesario están disponibles a todos los niveles. En las Fases 4 y 5 el objetivo fundamental de la Salud Pública consiste en preparar a la población para la posible llegada de la pandemia y maximizar los esfuerzos para contener o retrasar la difusión, comprobando que el suministro de materiales y equipamiento sanitario esté disponible en todos los niveles. Concretamente, en la Fase 5 “los objetivos de la vigilancia pasarán por un conocimiento oportuno y adecuado de la situación global fuera del país y la determinación de recursos de salud pública requeridos para una respuesta frente a la pandemia”.

La Fase 5 establecida por la OMS se caracteriza porque la propagación del virus de persona a persona se ha producido en al menos dos países de una región de la OMS –por región podemos entender continente—. La Fase 6, es decir, la fase pandémica, se caracteriza por los criterios que definen la Fase 5, acompañados de la aparición de brotes comunitarios –no importados de otros países— en al menos otro país de una región distinta, e indica que está en marcha una pandemia mundial.

En relación con la Covid-19, al menos la Fase 5 se produjo el 30/1/2020, cuando la OMS declaró la Emergencia Sanitaria Internacional, momento en el que el virus SARS-Cov2 estaba presente en 18 países, entre ellos Francia, Alemania, China, India, Malasia, Japón, Australia y Emiratos Árabes. Según el “Plan de preparación y respuesta ante una pandemia de influenza” de la OMS “la declaración de la fase 5 es una señal fuerte de que una pandemia es inminente y de que se dispone de poco tiempo para concluir la organización, la comunicación y la ejecución de las medidas planificadas de mitigación””.

En segundo lugar, cabe destacar que “la primera clave a dilucidar desde una perspectiva jurídica es si esta situación excepcional (la del estado de alarma decretado por la pandemia) era previsible, o evitable según el estado de los conocimientos de la ciencia, o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos (art. 34 L 40/2015 de 1 de octubre). Y es que una demanda basada en una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, se incardinará necesariamente (entre otros posibles) en el artículo 32 y concurrentes de la Ley 40/15, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público, que al efecto dispone que: ” 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.” Este conjunto normativo, en sintonía con el art. 106.2 de nuestra Constitución Española configura un sistema de responsabilidad patrimonial: i) unitario, ya que rige para todas las Administraciones; ii) general, pues abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; iii) de responsabilidad directa, toda vez que la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; iv) objetiva, pues prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y v) que tiende a la reparación integral.

La siguiente clave será acreditar el fundamento de la imputación del daño, precisando si en este caso la Administración responsable (todo apunta al Estado en su papel de mando único según el RD que declara la alarma) ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía, teniendo en cuenta que la prueba de la concurrencia de todos estos requisitos corresponderá al que reclama, pues conforme a doctrina jurisprudencial pacífica, la presunción de legalidad del acto administrativo -artículo 39.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre- desplaza sobre el administrado la carga de accionar para evitar que se produzca la figura del acto consentido. No obstante aquí podremos recordar la Sentencia del Supremo de 5 de junio de 1997 que precisó que: ” puede, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable “.

La tercera cuestión vendrá referida a la causalidad, pudiendo distinguirse entre la causalidad física, y la causalidad jurídica. La primera puede venir dada, no sólo por los daños físicos (o inclusive mortales) acaecidos entre la población en general y entre el personal sanitario en particular por una deficiente, negligente, o simplemente tardía actuación del Estado en la previsión y gestión de la pandemia, sino también por los daños económicos causados directamente a determinados sectores de la población por la declaración del estado de alarma, pues téngase en cuenta que la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de julio sobre el Estado de Excepción permite al Estado adoptar medidas (art.11) que son, o pueden ser lesivas para el patrimonio de algunos ciudadanos (piénsese en hoteles reconvertidos en hospitales, empresas del sector sanitario y alimenticio que deben proveer al propio Estado en lugar de a sus clientes consumidores, industrias que se readaptan para fabricar mascarillas u otros materiales indispensables para atajar la pandemia, etc.), lo que no tiene por qué impedir la reclamación de los daños y perjuicios causados, ya que: “Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes.” (art. 3.2 LO 4/1981)

En este punto, la Administración podría pretender alegar como eximente que la pandemia ha sido causada por fuerza mayor, ¿pero ha concurrido realmente la misma en el caso del COVID 19? Pues bien, esta parte será ciertamente interesante y clave tra el levantamiento del estado de alarma, habiendo trascendido ya la existencia de informes de Prevención de Riesgos Laborales que ya en el mes de enero alertaban sobre la expansión del virus, proponiendo la adopción de medidas preventivas para los funcionarios públicos, y de los que podría colegirse que la situación actual no era imprevisible, ni tampoco inevitable.

En cuanto a la causalidad jurídica, ésta nos remite a la existencia de imputación a la Administración, por acción u omisión, de esa deficiente, negligente, o tardía gestión de la pandemia, y aquí la responsabilidad del Estado parece más clara tanto por el RD 463/2020, como por la LO 4/81, como por la Ley General Sanitaria (L 4/1986) y la Ley General de Salud Pública (L 33/2011) que prescriben toda una serie de acciones que parece que durante la gestión de la pandemia han fracasado.

La clave final es la atinente a la indemnización.El art. 32 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre impone que el daño sea efectivo, y que además tenga que precisarse el monto reclamado, lo cual podrá hacerse “por cualquier medio de prueba admisible en Derecho” (art. 77 L 39/2015), con lo que las formas de acreditar los extremos necesarios son múltiples, y no están predeterminadas, por lo que cualquier medio de prueba será válido. En este punto es obvio destacar que será de capital importancia la pericia, y aunar junto a nuestra demanda la experiencia de los peritos y expertos en valoraciones de daños.

Por último, surge la pregunta de si tras el estado de alarma nos encontraremos ante un escenario real y factible de responsabilidad patrimonial, y la respuesta parece provenir del propio Gobierno que ha declarado el estado de alarma, no pasando desapercibido que en la Disposición Adicional 19 del RDL 11/2020 de 31 de marzo aquél esté contemplando expresamente medidas de agilización procesal en el orden contencioso-administrativo para cuando finalice el indicado estado de alarma, pues no en vano y como nos recuerda el refranero “cuando el río suena es que agua lleva””.

En tercer lugar, cabe señalar que “muchas son las inquietudes que nos afligen en estos delicados momentos. Y no solo de carácter sanitario, sino también económico y social, como consecuencia del brutal impacto que ha tenido, lamentablemente, el COVID-19 sobre las estructuras de nuestra sociedad a nivel mundial. Es natural, por tanto, que a todos nos acechen dudas de diversa índole. Y es, asimismo, comprensible, que la primera de ellas sea si podría haberse evitado la pandemia. Yendo al detalle, sin embargo, las dudas, es lógico, tienen que ver más con si las Administraciones Públicas contraen algún tipo de responsabilidad por su gestión de la crisis sanitaria; o, si se diera el caso de que me he visto gravemente afectado por esa gestión, si tengo derecho a ser indemnizado por aquellas.

Con carácter general, la respuesta a estos interrogantes se encuentra en el hecho de que todo ciudadano goza, de suyo, de una serie de garantías frente a la actuación de las Administraciones Públicas que permite prevenir abusos de todo punto intolerables; cuando no, directamente “repararlos”. Entre tales garantías destaca, sin duda, el principio de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. En virtud de este principio, “los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley” (art. 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).

Pero, como cabría esperar, la viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere de la concurrencia de una serie de requisitos que pasamos inmediatamente a exponer y que, en lo sustancial, se desprenden de la definición que acabamos de transcribir.

Reiterada jurisprudencia coincide en apuntar, como primer requisito esencial para la apreciación de tal responsabilidad, la existencia de un daño que, en términos jurídico-técnicos, se corresponde con la lesión antijurídica. A su vez, su acreditación depende de se den los siguientes requisitos concurrentes:

  1. La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.
  2. Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal —es indiferente su calificación— de los servicios públicos. Ello significa que entre el daño y la conducta de la Administración debe mediar un enlace objetivamente directo, esto es, sin intervención de un hecho extraño que interrumpa el curso causal.
  3. Que no nos hallemos ante una circunstancia de “fuerza mayor”.
  4. Y que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

En este estado de la cuestión, adquiere especial relevancia en nuestro supuesto el requisito del nexo causal. Y ello es así porque, si analizamos detenidamente la sucesión de los hechos acontecidos, puede constatarse que la Organización Mundial de la Salud (OMS) venía avisando desde hacía meses del riesgo existente.

El 24 de febrero de 2020, por citar un ejemplo temprano, ya alertó de que el virus tenía potencial pandémico. Posteriormente, el 28 de febrero de 2020, la OMS aumentó a “muy elevada” la amenaza por el COVID-19, para finalmente, el 11 de marzo de 2020, decretar el estado de “pandemia”. Resulta sorprendente que, en esa última declaración, la OMS declarara “estar profundamente preocupados”, entre otras razones, por los “niveles alarmantes de inacción” y que, aun así, no se tomaran medidas urgentes de manera inmediata.

A pesar de las múltiples advertencias, la Administración española siguió permitiendo la realización de todo tipo de actos multitudinarios (manifestaciones, festividades, concentraciones, etc.) que, salvo mejor criterio, pensamos que pudieron agravar objetiva y exponencialmente el riesgo de contagio. Aun con riesgo de penetrar en los límites del sesgo retrospectivo, esta afirmación se refuerza si tenemos en cuenta las actuales recomendaciones de distanciamiento personal y el hecho de que tan solo unos días después se decretara el estado de alarma y el confinamiento de la población.

No fue hasta el 14 de marzo cuando el Gobierno de España decretó la entrada en vigor del “estado de alarma” en todo el territorio nacional, limitando la libre circulación de los ciudadanos, con algunas excepciones. Estado de alarma que ha sido, más tarde, prorrogado hasta el próximo 11 de abril.

Con la cautela que debe caracterizar este tipo de aserciones, cabría afirmar —cuando menos, como hipótesis dialéctica— que la inactividad del Estado hasta ese 14 de marzo habría contribuido eficazmente a la propagación indiscriminada del COVID-19. Con razón, los españoles comenzamos a plantearnos… ¿Y ahora qué? ¿Alguien va a resarcirme del daño sufrido por la falta de previsión y/o la tardanza en la toma de decisiones?

Existen claras evidencias que sustentan el alcance que iba a tener el COVID-19; entre ellas, las citadas advertencias de la OMS. A pesar de ello, hubo un evidente retraso en la adopción de medidas dirigidas a paliar la expansión del contagio. Esta realidad debilita un eventual argumento de la Administración con base en la existencia de “fuerza mayor” —que “no se podía prever lo que iba a suceder”— dirigido a evitar su responsabilidad patrimonial, y fortalece el nexo causal entre la conducta omisiva de la Administración y el resultado dañoso. La exigencia, por tanto, de este tipo de responsabilidad frente a la Administración en el contexto de la crisis sanitaria provocada por el COVID-19 se nos antoja muy posible en un número importante de casos.

Estos factores son clave para conocer el alcance de la eventual responsabilidad patrimonial de la Administración. En nuestra opinión, esa información debe ser accesible para todos los ciudadanos, de manera que podamos ejercitar, libremente, las acciones que nos otorga el ordenamiento jurídico. Y si no se pone a nuestro alcance, la información deberá requerirse por los Tribunales de Justicia. Y no descartemos, dadas las circunstancias, una eventual responsabilidad de tipo penal.

El temor de la Administración a una avalancha de reclamaciones en el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial se ha evidenciado muy recientemente. No en vano, resulta llamativo que la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 11/2020 de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, cuando anuncia el plan de actuación específico para los órdenes jurisdiccionales, manifieste que “es previsible que se produzca un notable incremento… de reclamaciones de responsabilidad patrimonial””.

En cuarto lugar, se ha de añadir que “no resulta controvertido que la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública (RPA) descansa sobre la base de un sistema de responsabilidad de carácter directo y puramente objetivo, al margen, por tanto, de toda idea de culpa; criterio éste que no es consecuencia de la regulación que al respecto previenen la Ley 39/2015 (LPAC) y, principalmente, la Ley 40/2015 (LRJSP), sino del que previamente quedaba regulado en la Ley 30/1992 (LRJ-PAC), modificada parcialmente por la Ley 4/1999, de 13 de enero, e incluso en textos legales más alejados en el tiempo como son la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, al establecer, ésta última, la responsabilidad de la Administración en los casos de “funcionamiento normal”, lo que, por tanto, incluye los daños causados involuntariamente o, al menos, con una voluntad meramente incidental, es decir, no dirigida directamente a producirlos.

No obstante lo expuesto y sin perjuicio de lo que se dirá, se debe destacar que, con la promulgación de la Ley 4/1999, se unificó el régimen de la responsabilidad patrimonial que se aborda en este artículo, pues a partir del citado texto legal dejó de distinguirse entre responsabilidad objetiva cuando la Administración actuaba sometida al Derecho Administrativo y responsabilidad basada en la culpa cuando actuaba “bajo el paraguas” del Derecho Privado, estando, desde ese momento, configurada la RPA con un carácter objetivo.

Por otro lado y en lo que al criterio de imputación se refiere, se considera que, excluida, por lo que se dirá, la fuerza mayor del escenario en el que nos encontramos, la Administración sólo responderá de los daños que le sean jurídicamente imputables como consecuencia de su comportamiento activo u omisivo y que el ciudadano (también las personas jurídicas) no tengan el deber jurídico de soportar.

Nos encontramos, por tanto, con que la RPA es un mecanismo objetivo de protección integral de la esfera jurídica de los ciudadanos, incluyendo, como se ha dicho, a las personas jurídicas.

En sintonía con lo expuesto y profundizando un poco más, es notorio que la RPA exige el cumplimiento de dos presupuestos: i) la lesión del derecho (o bien jurídicamente protegido) y ii) la existencia del nexo de causalidad entre la lesión y el funcionamiento de los servicios públicos; estableciéndose respecto del primero que el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

En consonancia con lo manifestado, se puede indicar que la lesión de los derechos y de los intereses jurídicamente protegidos puede, por tanto, producirse por la inactividad –jurídica o material- de la Administración, si bien, para que esto suceda (daño por omisión) se requiere la existencia para ésta (de la Administración), de un previo deber jurídico de actuar y que tal deber no sea cumplido sin mediar causas de fuerza mayor.

Por tanto, si se produce la omisión de ese deber y de esa conducta, al menos, omisiva, resulta la lesión de un derecho (o de un bien jurídico protegido) de un ciudadano, de un grupo de ellos o de toda ciudadanía, y nace la obligación de la Administración de reparar la lesión causada.

II.- Hechas las consideraciones jurídicas que se entienden pertinentes para valorar la existencia (o no) de la RPA, se considera oportuno recordar, para concluir sobre la indubitada responsabilidad patrimonial de la Administración Pública en la gestión de la pandemia provocada por el COVID-19, una serie de acontecimientos y comunicados oficiales que evidencian que la tardía respuesta de nuestros gestores públicos ha ocasionado un daño que ha de ser resarcido mediante la RPA, sin perjuicio de las responsabilidades contractuales que se puedan derivar de otras consideraciones legales.

Expuesto lo anterior con carácter enunciativo (no preclusivo), se debe recordar que i) el 30 de enero de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró la emergencia internacional provocada por el COVID-19, ii) que el 11 de febrero la OMS  alertó, nuevamente, sobre los efectos de esta pandemia, iii) que el 2 de marzo, el Centro Europeo para el Control y Prevención de Enfermedades advirtió de la rápida propagación del virus, recomendando que se limitaran las concentraciones masivas de gente, etc….

Ante estas advertencias al Poder Público Estatal, éste, en ausencia de diligencia, permitió, entre otros acontecimientos y después del 2 de marzo, que se celebrase en Madrid un concierto de Isabel Pantoja y se jugasen los partidos de fútbol entre el Atlético de Madrid y el Sevilla, entre el Valencia y el Atalanta, así como la celebración en Vista Alegre, el 8 de marzo, del meeting del partido político de Vox, alentando, como manifestación más grave de imprudencia o dolo eventual, que se acudiese, en toda España, a la  Manifestación del 8 de marzo, que reunió en Madrid a más de 150.000 personas, y a varios cientos de miles en el resto de España.

No obstante lo expuesto, pero evidenciando, por otro lado, que el Poder Ejecutivo Central era consciente de la magnitud de la pandemia, aunque no tomase las medidas oportunas para cortar su propagación, éste empezó a hacer acopio de material de protección, etc…, Sirva como prueba de ello que tanto Cofares como otros distribuidores farmacéuticos indicaron que, desde el 2 de marzo, la Agencia del Medicamento empezó a requisar mascarillas, resultando imposible proveer a los establecimientos.

III.- A modo de conclusión se puede afirmar que, si bien la crisis sanitaria provocada por el COVID-19 “aterrizó” –a nivel mundial- como un acontecimiento que se puede considerar de fuerza mayor por su carácter imprevisible, no es menos cierto que la Administración Pública española sabía de su existencia al menos a finales de enero, quedando ésta obligada, cuanto menos y desde entonces, a minimizar el impacto de esta crisis en todos los órdenes mediante la ejecución de las políticas públicas adecuadas.

No obstante, y como se ha acreditado, la Administración no sólo ha incurrido en una clara omisión de su deber de evitar la propagación del coronavirus, sino que con su actuación ha permitido –o eso parece- que el mismo se expanda incrementando el daño (moral y material) que está sufriendo el conjunto de la nación española, tanto a nivel social, como sanitario y económico””.

Por tanto, y en cuanto a esta introducción se refiere, cabe destacar que la responsabilidad de la Administración Pública en cuanto a la gestión de la pandemia se refiere, sí que cabe uan responsabilidad de la Administración pública por la gestión de la pandemia, sobre todo en cuanto a la Administración General del Estado se refiere (y, dentro de ella, al poder ejecutivo). El problema vendrá en cuanto a la reclamación de esa responsabilidad, pues habrá que ser solicitada por asociaciones de víctimas, porque, si no, no llegaría nunca el día en que haya sentencia para todos los afectados.

FUENTES:

  1. Coronavirus y claves de la responsabilidad patrimonial de la administración pública. LEGAL TODAY: https://www.legaltoday.com/practica-juridica/derecho-publico/derecho-administrativo/coronavirus-y-claves-de-la-responsabilidad-patrimonial-de-la-administracion-publica-2020-04-16/
  2. La Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública y el COVID-19: entre la imprudencia y el dolo eventual. BLOG HAY DERECHO. EXPANSIÓN: https://hayderecho.expansion.com/2020/04/10/la-responsabilidad-patrimonial-de-la-administracion-publica-y-el-covid-19-entre-la-imprudencia-y-el-dolo-eventual/
  3. ¿Hasta dónde llega la responsabilidad de las Administraciones Públicas por la gestión de la pandemia? BUFETE ALBANÉS Y ASOCIADOS ABOGADOS: https://www.bufete-albanes.com/2020/10/26/hasta-donde-llega-la-responsabilidad-de-las-administraciones-publicas-por-la-gestion-de-la-pandemia/
  4. Las claves legales para reclamar al Estado por el Covid-19. HISPAJURIS: https://hispajuris.es/abogados-responsabilidad-patrimonial/
  5. Administración pública y coronavirus. IUSTEL: https://www.iustel.com/diario_del_derecho/noticia.asp?ref_iustel=1198586
  6. Covid-19: ¿Es posible reclamar a la administración los daños sufridos durante la pandemia? LEAN ABOGADOS: https://www.leanabogados.com/covid-19-respuesta-inmediata-a-las-necesidades-juridicas-derivadas-de-esta-crisis/covid-19-es-posible-reclamar-a-la-administracion-los-danos-sufridos-durante-la-pandemia/
  7. Responsabilidad patrimonial del Estado por el Covid-19. CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA: https://www.abogacia.es/actualidad/opinion-y-analisis/responsabilidad-patrimonial-del-estado-por-el-covid-19/
  8. La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas por la (mala) gestión de la crisis por COVID-19. CARBONELL ABOGADOS: https://carbonellabogados.com/responsabilidad-administraciones-publicas/
  9. Responsabilidad patrimonial de la Administración y COVID-19. LEGAL TODAY: https://www.legaltoday.com/opinion/blogs/transversal/blog-administracion-publica/responsabilidad-patrimonial-de-la-administracion-y-covid-19-2020-05-15/
  10. Responsabilidad patrimonial de la Administración y contagio de COVID-19. LEFEBVRE EL DERECHO: https://elderecho.com/responsabilidad-patrimonial-la-administracion-contagio-covid-19
  11. COVID-19: Eventuales supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración por la gestión de la crisis sanitaria. GARRIGUES: https://www.garrigues.com/es_ES/noticia/covid-19-eventuales-supuestos-de-responsabilidad-patrimonial-de-la-administracion-por-la

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