Abogacía, Derecho, despachos de abogados, Mediación

¿Por qué los profesionales de la justicia rehúsan acudir a la mediación?

En primer lugar, se ha de señalar que “el ejercicio de la abogacía como servicio que se presta a la sociedad, debe tener cierto carácter vocacional, fuerte carácter vocacional desde mi punto de vista, pues el objetivo al margen de que se trate de una actividad profesional remunerada, es acercar cada vez más la justicia a lo justo en el espacio temporal y espacial en que se produzcan los hechos.

En esta línea de servicio público el ejercicio de la abogacía debe buscar la solución de las controversias con el menor coste social posible y dentro de la cultura de la paz, tratar de ayudar a las partes “controvertidas” a una solución pacífica, económica y ágil, del conflicto, preservando la continuidad de las relaciones.

Por ello la actividad del jurista y aunque pueda parecer un contrasentido, debe procurar y promover en su actividad diaria la solución desjudicializada del conflicto, debiendo ser éste el último recurso y que como premisa  se tenga en cuenta el recurso a la mediación, desjudicializando los litigios y planteándose como una solución alternativa de los conflictos (ADR y ODR según los términos anglosajones. Alternative Dispute Resolutions y Online Dispute Resolutions). Ver Libro Verde 2002, Directiva 2008/52/CE, Ley 5/2012.

Teniendo en cuenta todo ello, se debe procurar que la mediación se aplique transversalmente a nuestra actividad profesional diaria,  para promover el acceso a la tutela con el menor coste económico y social posible.

La mediación debiera considerarse como la primera vía natural de solución de conflictos. A diferencia de lo que ocurre en el proceso judicial, las partes no se enfrentan sino que tratan de aproximarse para intentar descubrir por sí mismas la solución que más les conviene, fomentando la cultura de la paz y contribuyendo a mejorar las relaciones de las partes, con la ayuda del mediador que dirige el proceso.

Los denominados métodos alternativos de resolución de conflictos (ADR) han cobrado un especial interés en los últimos años, no sólo por parte de los ciudadanos y profesionales, que han visto en el cauce jurisdiccional un sistema lento y de enfrentamientos para la resolución definitiva de cierto tipo de controversias, sino también por el propio legislador, que ha visto en ellos un interesante instrumento para descargar de trabajo a la Administración de Justicia.

A pesar del impulso que en los últimos años ha experimentado la mediación en España en el ámbito de las Comunidades Autónomas, no ha ocurrido lo mismo en el ámbito estatal, ya que hasta la aprobación del Real Decreto-Ley 5/2012 se carecía de una ordenación general de la misma.

La mediación proporciona un contexto pacifico donde las partes pueden sentarse a dialogar el cómo resolver sus diferencias responsabilizándose de sus decisiones y abriendo la puerta para que puedan seguir relacionándose en el futuro, siendo un proceso que aunque inicialmente tiende al acuerdo entre las partes, puede consistir aún sin acuerdo en la “reparación” de las relaciones interpartes.

Como señala la doctrina, en la mediación las partes son las protagonistas y pueden, con la ayuda del mediador, llegar a la mejor solución posible del caso que las enfrenta, con el menor coste”.

Por lo tanto, y por todo lo anterior, cabe señalar que la abogacía debe ejercerse, o, al menos, esa debería ser su finalidad principal, como una profesión que ha de resolver los conflictos de las personas que acuden a los profesionales de la abogacía de la manera que resulte más fácil, así como más económica para esos clientes, pues, normalmente, los procesos judiciales suelen ser más costosos por la duración que normalmente suelen tener.

En segundo lugar, cabe destacar que “el ejercicio de la abogacía como servicio que se presta a la sociedad, debe tener cierto carácter vocacional, fuerte carácter vocacional desde mi punto de vista, pues el objetivo al margen de que se trate de una actividad profesional remunerada, es acercar cada vez más la justicia a lo justo en el espacio temporal y espacial en que se produzcan los hechos.

En esta línea de servicio público el ejercicio de la abogacía debe buscar la solución de las controversias con el menor coste social posible y dentro de la cultura de la paz, tratar de ayudar a las partes “controvertidas” a una solución pacífica, económica y ágil, del conflicto, preservando la continuidad de las relaciones.

Por ello la actividad del jurista y aunque pueda parecer un contrasentido, debe procurar y promover en su actividad diaria la solución desjudicializada del conflicto, debiendo ser éste el último recurso y que como premisa  se tenga en cuenta el recurso a la mediación, desjudicializando los litigios y planteándose como una solución alternativa de los conflictos (ADR y ODR según los términos anglosajones. Alternative Dispute Resolutions y Online Dispute Resolutions). Ver Libro Verde 2002, Directiva 2008/52/CE, Ley 5/2012.

Teniendo en cuenta todo ello, se debe procurar que la mediación se aplique transversalmente a nuestra actividad profesional diaria,  para promover el acceso a la tutela con el menor coste económico y social posible.

La mediación debiera considerarse como la primera vía natural de solución de conflictos. A diferencia de lo que ocurre en el proceso judicial, las partes no se enfrentan sino que tratan de aproximarse para intentar descubrir por sí mismas la solución que más les conviene, fomentando la cultura de la paz y contribuyendo a mejorar las relaciones de las partes, con la ayuda del mediador que dirige el proceso.

Los denominados métodos alternativos de resolución de conflictos (ADR) han cobrado un especial interés en los últimos años, no sólo por parte de los ciudadanos y profesionales, que han visto en el cauce jurisdiccional un sistema lento y de enfrentamientos para la resolución definitiva de cierto tipo de controversias, sino también por el propio legislador, que ha visto en ellos un interesante instrumento para descargar de trabajo a la Administración de Justicia.

A pesar del impulso que en los últimos años ha experimentado la mediación en España en el ámbito de las Comunidades Autónomas, no ha ocurrido lo mismo en el ámbito estatal, ya que hasta la aprobación del Real Decreto-Ley 5/2012 se carecía de una ordenación general de la misma.

La mediación proporciona un contexto pacifico donde las partes pueden sentarse a dialogar el cómo resolver sus diferencias responsabilizándose de sus decisiones y abriendo la puerta para que puedan seguir relacionándose en el futuro, siendo un proceso que aunque inicialmente tiende al acuerdo entre las partes, puede consistir aún sin acuerdo en la “reparación” de las relaciones interpartes.

Como señala la doctrina, en la mediación las partes son las protagonistas y pueden, con la ayuda del mediador, llegar a la mejor solución posible del caso que las enfrenta, con el menor coste”.

En esta segunda idea, se puede destacar el hecho de que la finalidad principal de la abogacía debería ser resolver los conflictos entre personas de la manera más ventajosa, y los procesos judiciales, aunque se hayan llevado a cabo de manera amistosa, suelen sacar lo peor de los pleiteantes, y suelen acabar haciendo daño a las partes.

También cabe destacar que la mediación es el mejor mecanismo para resolver los procesos. Por ello, choca que haya profesionales dentro de la abogacía que directamente rechacen este recurso que la legislación ofrece a los litigantes, y que, a la postre, resulta más barato y más rápido, y que, además, no quita la posibilidad de acudir a juicio posteriormente en caso de incumplimiento del acuerdo de mediación.

En cuarto lugar, cabe destacar que, “en una sociedad en cambio como la actual, donde la abogacía también evoluciona, el abogado dejará de ser únicamente un experto en la gestión de conflictos muy vinculado a la gestión judicial hacia su consideración como un experto en la gestión de conflictos en general.

Como conocedor de una diversidad de métodos resolutivos de conflictos, puede aconsejar a su cliente la mejor opción para cada caso concreto, judicial o extrajudicial, y potenciar la colaboración profesional.

Y no podía ser de otra manera, puesto que el abogado es la figura a la que se acude el ciudadano ante una situación de conflicto. En este sentido es una figura reconocida que genera confianza.  El cliente confía en el abogado.

En palabras de CALAMANDREI, el abogado, en el verdadero sentido de la palabra, “es, sobre todo, un consultor y un defensor de causas” “el letrado no sólo aconseja el camino a seguir en los asuntos extrajudiciales, sino que incluso concierta los negocios por él, y de su consejero y defensor se transforma en su mandatario, en su administrador, en su agente, en su socio”.

Los profesionales de la abogacía podemos ofrecer nuestra “versión como abogados” y además nuestra “versión como mediadores”, aunque no mezclarlas, si se actúa como mediador, otro compañero abogado deberá gestionar las funciones que correspondan como tal. Porque el mediador es imparcial y neutral, mientras que el abogado, como recuerda CALHEIROS, “es el persuasor por excelencia” Y, cuando surge un conflicto, “el abogado es el primero en saberlo”. “Lo que todos buscamos, cuando acudimos al despacho de un abogado, es que persuada a otros de nuestra verdad, de lo que para nosotros es la verdad. Por esa razón, por exigencia profesional, el abogado es necesariamente parcial”.

En el escenario actual, se abre una oportunidad para mejorar en nuestra profesión. La mediación es un recurso más, una vía más que ofrecer al cliente, un derecho más del ciudadano, y que ofrece derecho a equivocarse, a cambiar de opinión y a irse (así se manifestaba el compañero abogado y mediador Almansa en una conferencia sobre mediación impartida el mes pasado).

Y es que la mediación, como medio alternativo de resolución de conflictos, da solución adecuada a las controversias, legitimando a las partes, e intentando que sean ellas mismas las que voluntariamente puedan alcanzar un acuerdo con la intervención de un mediador (artículo 1 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles), y, se presenta ahora más que nunca en uno de los métodos autocompositivo y no judicial más apropiados para resolver las controversias y para recomendar a los clientes.

Así, la abogacía debe tener presente a la mediación, desde el momento en el que el cliente traslada su controversia al abogado, y así lo recoge el código deontológico de la abogacía en su artículo 12.8 al señalar que: “Se asesorará y defenderá al cliente con el máximo celo y diligencia asumiéndose personalmente la responsabilidad del trabajo encargado sin perjuicio de las colaboraciones que se recaben. Siempre se deberá intentar encontrar la solución más adecuada al encargo recibido, debiéndose asesorar al cliente en el momento oportuno respecto a la posibilidad y consecuencias de llegar a un acuerdo o de acudir a instrumentos de resolución alternativa de conflictos.”

¿Cómo podemos hacer llegar la mediación desde los despachos de abogados? En mi opinión la mejor manera de llegar al ciudadano más allá de en los grandes medios de comunicación es mediante la difusión de cada profesional en su entorno, implicando también a todos los intervinientes del proceso judicial.

El abogado puede recomendar la mediación como la vía más útil de forma previa al inicio de la vía judicial (como hemos visto, es obligación deontológica informar de la mediación y otros procedimientos y aconsejar el más adecuado en cada caso); o incluso una vez iniciado el procedimiento judicial, acompañando a su cliente en todo momento.

 También puede presentar al cliente un presupuesto global que incluya la mediación cuando lo considere conveniente, ofreciendo así una fórmula de solución integral. Puede incluir en los contratos que redacte, cláusulas de sumisión a mediación, e incluir la mediación en las hojas de encargo. Así, LÓPEZ Y SORIANO proponen un clausulado específico en la hoja de encargo que suscriben los clientes después de la entrevista inicial. De acuerdo con su postura, los profesionales pueden escalonar diferentes medidas alternativas que van desde la negociación extrajudicial hasta la proposición del arbitraje o la mediación y, en última instancia, la defensa técnica en un eventual procedimiento judicial.

La mediación es un procedimiento flexible, donde cada fase requiere una actitud. El papel concreto del abogado puede variar según el caso, la fase y de las indicaciones del mediador. Pero en cualquier mediación, el abogado será el encargado de asesorar y velar por los derechos del cliente, puesto que el mediador es un tercero imparcial que no cumple con esa función de asesorar sino de mediar.

La persona mediadora gestiona los aspectos relacionales y conflictuales y colabora con el abogado que asume su función de asesoramiento y documentación jurídica desde el inicio hasta el último momento, marca la estrategia de su cliente en la mediación, es el que le aconseja y controla la información.

El abogado que sabe aconsejar y guiar a su cliente a través del método más apropiado a su caso, consigue clientes satisfechos que han obtenido una solución real y completa a los aspectos tanto jurídicos como más personales, y por ello, confían, repiten y recomiendan al abogado que les ha ofrecido una solución real y completa.

Así, antes de la mediación, el abogado puede aconsejar a la parte a elegir al mediador o equipo mediador y consensuarlo con el compañero contrario, valorar con su cliente cuál es el mejor y el peor resultado posible conforme a la ley, y ayudar a fijar, por tanto, los límites de la negociación en términos de mínimo que se debe pactar.

Resulta por ello primordial que se establezca una relación de confianza y cooperación entre mediadores y abogados.

El momento de la aprobación del acuerdo, con las formalidades que el momento conlleva (estudio de viabilidad jurídica, redacción en forma de contrato, tramitación de la homologación judicial, etc.) requiere una atención especial, por parte del abogado, que apoyará a su cliente y al mediador en la redacción del acuerdo.

La persona mediadora debe aconsejar a las partes que proporcionen a sus respectivos letrados toda la información que precisen sobre el trasfondo del acuerdo y la documentación en que se apoya (naturaleza precisa de los acuerdos, material en que están basados y motivos de las decisiones) para que éstos estén seguros de que han aconsejado a sus clientes sobre la base de datos fiables y suficientes.

De esta manera, el acuerdo se convierte en un instrumento de control para ambas partes: para la persona mediadora supone una segunda opinión, un control de su labor interventora, mientras que para el profesional de la abogacía implica el cumplimiento fiel del encargo de asesoramiento del cliente y un control de la eventual responsabilidad por su gestión y redacción.

El objetivo no es pequeño: consiste en conseguir que la sociedad cambie de paradigma en el abordaje de sus relaciones interpersonales, que comprenda, valore y utilice la mediación (y otras vías pacíficas) como el sistema principal para la gestión y resolución de sus conflictos.

La sociedad prefiere la solución consensuada a la adversarial, pero no conoce y no confía en los nuevos sistemas. Cuanto mejor lo hagamos, más confiará. Tenemos la obligación de dar a la ciudadanía un sistema de justicia confiable.

La mediación no es una amenaza para la abogacía sino un recurso más. La función asesora de los abogados es imprescindible, es una herramienta para ejercer la profesión con mayor plenitud y eficiencia, un instrumento para obtener soluciones justas a los ojos del cliente, la mediación también es justicia (lema de GEMME)”.

En quinto lugar, y en la misma línea que se viene resaltando a favor de la mediación, cabe señalar que “la mediación como método alternativo para la gestión de conflictos es una forma no adversarial cuyo objetivo es buscar y facilitar la comunicación entre las partes a través de la intervención de un tercero imparcial, idóneo y cualificado: mediador, que ponga fin al conflicto o controversia.

La nota característica es el alcance de los acuerdos por las partes y no por imposición de terceros, como ocurre en los sistemas judicial o arbitral en el que las soluciones las adopta un tercero, ya sea el juez o el árbitro.

Los beneficios del acceso a la mediación como forma de evitar en lo posible la vía judicial  implica a otros operadores jurídicos, como a jueces y magistrados para ofrecer a los litigantes esta vía, invitándoles a la sesión informativa como fase previa al inicio del proceso de mediación si ese es el deseo de las partes, en este caso como solución complementaria al proceso judicial.

Soluciones extrajudiciales e intrajudiciales  que durante todo el proceso de mediación mantiene el carácter de voluntario por el que las partes deciden intentar el acuerdo con la ayuda de un mediador, como forma autocompositiva de solución de conflictos.

Estamos ante un proceso de fácil tramitación, poco costoso y de corta duración en el tiempo basado en la voluntariedad y libre decisión de las partes y en la intervención del mediador, del que se pretende que ayude a encontrar una solución dialogada y voluntariamente querida por las partes, destacando la nota de flexibilidad frente a la rigidez del procedimiento judicial.

Esta vía de la mediación, económica, sencilla, flexible y ágil, contribuye además a fomentar la “cultura de la paz” evitando enfrentamientos y disputas, muchas de ellas con un fuerte componente emocional y familiar, preservando la continuidad y mejora en las relaciones de las partes, pero además contribuye a “desatascar” y reducir los atrasos en juzgados y tribunales, haciendo la “justicia más justa”  en cuanto al momento temporal de la solución del conflicto respecta, pues las soluciones acordadas por las partes con la ayuda del mediador  se realiza en un corto período de tiempo y ofrecen un mejor grado de cumplimiento voluntario.

Como ejes de la mediación podemos señalar en primer lugar la desjudicialización de determinados asuntos, ya que se trata de una fórmula de autocomposición manteniendo el recurso a los tribunales de justicia como último remedio en el caso de que las partes enfrentadas no hayan podido llegar a un acuerdo.

El segundo lugar la deslegalización o pérdida del papel central de la ley en beneficio de un principio dispositivo y en tercer lugar la desjuridificación.

Como medidas para favorecer su uso se procura que no tenga repercusión en costas procesales posteriores, que no se permita su planteamiento como una estrategia dilatoria y que no interrumpa la prescripción, optándose por la suspensión de la misma al iniciarse el procedimiento, con el propósito de eliminar posibles desincentivos y evitar que la mediación pueda producir efectos jurídicos no deseados.

El acuerdo de mediación puede recaer sobre una parte o sobre la totalidad de las medidas sometidas a mediación y el mediador informará a las partes del carácter vinculante del acuerdo alcanzado.

La Directiva 2008/52/CE señala en su artículo 6 que los Estados miembros deben garantizar que las partes o una de ellas con el consentimiento explícito de las demás, puedan solicitar que se dé carácter ejecutivo al contenido de un acuerdo escrito resultante de la mediación.

La Ley 5/2012 también ha seguido esta orientación regulando en su Título V la formalización del título ejecutivo y señalando que las partes podrán elevar a escritura pública el acuerdo alcanzado tras un procedimiento de mediación.

Hasta ahora hemos visto las grandes ventajas de todo tipo del uso y la promoción del acceso a la mediación, de ahí la intensa actividad legislativa autonómica, estatal y europea.

Pasamos a continuación a describir como se regula esta actividad mediadora en el marco de la flexibilidad y sencillez de desarrollo de la misma.

DIFERENCIAS MEDIACIÓN Y PROCEDIMIENTO JUDICIAL

La principal diferencia es que en la mediación las partes, mediante la labor negociadora del mediador, pactan el resultado, mientras que en los procedimientos judicial y arbitral hay una tercera persona que tiene que dictar una resolución en base a lo que dicen las leyes.

Otra gran diferencia es que en la mediación las partes tienen mucho más tiempo para exponer las necesidades y los problemas de las personas. Mientras que en las vías judicial y arbitral no siempre hay el tiempo que se necesita.

El procedimiento de la mediación es muchísimo más sencillo, y los tiempos se acortan de manera importante.

La mediación trabaja en una sistema de colaboración en el que todas las partes sean artífices del resultado sin vencedores ni vencidos, donde el cumplimiento es más fácil. Mientras que los procedimientos Judicial y Arbitral trabajan con un sistema adversarial de ganadores y vencidos, y luego viene el problema de su cumplimiento.

En el proceso judicial se examina el pasado fundándose en las pruebas sobre los hechos acaecidos, mientras que en la mediación, el tercero trabaja para reconciliar los intereses de las partes, ayudándoles a que examinen en el futuro sus intereses y necesidades.

Una gran parte del éxito de la mediación se basa en el elevado nivel de satisfacción y acatamiento de los acuerdos. El Libro Verde se refiere a su función como instrumento al servicio de la paz social”.

Por tanto, se ve la garantía de la mediación como vía para resolver conflictos, por ello, se debería fomentar más su uso.

Como conclusión, hay que destacar que existen profesionales que prefieren forrarse sacando el dinero a sus clientes, saltándose la deontología profesional, y acudir a juzgados y tribunales, y, por tanto, lastrando los derechos de las partes, y dejar la mediación de lado.

FUENTES:

  1. CASTELBLANCO ZAMORA, CRISTIAN. La mediación y el ejercicio de la abogacía: https://www.mediate.com/articles/abogacia.cfm
  2. QUINTANA, AMPARO. ¿Por qué algunos profesionales de la abogacía no confían en la mediación? LEGAL TODAY: https://www.legaltoday.com/actualidad-juridica/noticias-de-derecho/por-que-algunos-profesionales-de-la-abogacia-no-confian-en-la-mediacion-2021-01-25/?vyemail=albertoicpicon%40hotmail.com&utm_campaign=ES%20-%20FID%20-%20GAZETA%20ASESORIA%20-%2020210127&utm_medium=email&utm_source=Eloqua&chl=em&cid=&elq_mid=41827&elq_cid=1291763&elq_ename=Gazeta-cm-asesorias-27012027&sfdccampaignid=I
  3. JIMÉNEZ, JULIA. ¿Qué papel juegan los abogados en las mediaciones? EASY OFFER: https://www.easyoffer.es/blog/que-papel-juegan-los-abogados-en-las-mediaciones/
  4. NÚÑEZ PERALTA, ANTONIO. La mediación y el ejercicio de la abogacía. CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA: https://www.abogacia.es/actualidad/noticias/la-mediacion-y-el-ejercicio-de-la-abogacia/
  5. ICA HUELVA. La mediación, un proceso en el que el abogado juega un papel determinante: http://www.icahuelva.es/2017/07/12/mediacion/
  6. CORELLA, MÓNICA. La Mediación en la Deontología profesional de la abogacía: Continuidad e innovación. LEGAL TODAY: https://www.legaltoday.com/opinion/blogs/civil-blogs/blog-de-co-mediacion/la-mediacion-en-la-deontologia-profesional-de-la-abogacia-continuidad-e-innovacion-2019-08-02/
  7. RUIZ, LETIZIA. ¿Qué papel ocupa el abogado en la mediación? MEDIANDO CONFLICTOS: https://www.mediandoconflictos.es/papel-ocupa-abogado-la-mediacion/
  8. PAZOS MORA, GLORIA. ABOGACIA Y MEDIACION. ADEFINITIVAS: https://adefinitivas.com/arbol-del-derecho/abogacia-y-mediacion-a-cargo-de-gloria-pazos/
  9. ALMANSA, ARTURO. “Prácticamente todo lo que se hace en mediación tiene consecuencias jurídicas, y el papel del abogado tiene y tendrá una gran transcendencia”. CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA: https://www.abogacia.es/actualidad/noticias/arturo-almansa-practicamente-todo-lo-que-se-hace-en-mediacion-tiene-consecuencias-juridicas-y-el-papel-del-abogado-tiene-y-tendra-una-gran-transcendencia/

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