COVID-19, Derecho, Estado autonómico, Estados de alarma, excepción y sitio, Pandemias

¿Puede tu Comunidad Autónoma condenarte por coronavirus?

En primer lugar, se ha de señalar que “nos encontramos ante una crisis sanitaria sin precedentes y de una extraordinaria amplitud y gravedad, tanto por el riesgo extraordinario de contagio y por el elevado número de personas afectadas, con la consiguiente presión sobre los servicios sanitarios, como por el alto coste social y económico derivado de las medidas extraordinarias de contención adoptadas internacionalmente.

La evolución de la pandemia ha exigido la adopción de sucesivas medidas adicionales para hacer frente a la misma y para garantizar la gestión eficaz de esta emergencia sanitaria, contener la propagación de la enfermedad y preservar y garantizar la respuesta de nuestro sistema de salud.

Durante este tiempo, el estado de alarma ha sido prorrogado hasta seis veces, pero los indicadores y las capacidades estratégicas de asistencia sanitaria, vigilancia epidemiológica, contención de las fuentes de contagio y protección colectiva, el avance favorable en la contención de la pandemia y de las cadenas de transmisión, han permitido, en el momento actual que, una vez expirada la vigencia de la última prórroga del estado de alarma, y superadas todas las fases del proceso de desescalada, hayan quedado sin efecto las medidas derivadas de la declaración del estado de alarma a nivel estatal.

Ahora bien, la actual evolución favorable en la contención de la pandemia no exime a los poderes públicos del deber de organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios, establecido en el artículo 43.2 de la Constitución española para garantizar el derecho a la protección de la salud que reconoce este mismo artículo en el primero de sus apartados”.

En segundo lugar, se ha de señalar que “la Ley de Seguridad Ciudadana, marco al que se ajustan autonomías y consistorios, prevé multas de 100 a 600 euros para hechos leves; penas pecuniarias de 601 a 30.000 euros en el caso de las vulneraciones graves, mientras que las infracciones muy graves se sancionan con multas comprendidas entre los 30.001 y los 600.000 euros.

“Como derecho fundamental, únicamente se puede restringir el derecho a la movilidad ante circunstancias excepcionales, como puede ser el estado de alarma con el que hemos convivido entre el 14 de marzo y el 21 de junio”

Con el propósito de conocer el recorrido de estas sanciones, ConSalud.es ha charlado con Adrián Carriedo, abogado de Lex Abogacia, despacho especialista en Derecho Sanitario. “Es cierto que se están impulsando ordenanzas municipales y normativas autonómicas donde se detallan las sanciones. El problema reside en conocer si, realmente, estas sanciones van a poder hacerse efectivas“, sostiene el jurista.

En conversación telefónica, Carriedo aclara que para que las multas prosperen, éstas deben “estar tipificadas previamente” y “cumplir el principio de legalidad”, es decir, “que estén dictadas por un órgano competente y que no sean contrarias al ordenamiento jurídico”. “En el momento en el que falten cualquiera de los dos puntos, no es posible que esa sanción sea firme“, apunta el especialista en Derecho Sanitario.

En el caso de las cuarentenas recomendadas por los profesionales sanitarios frente a cualquier sospecha de transmisión del coronavirus, el abogado advierte que, “como derecho fundamental, únicamente se puede restringir el derecho a la movilidad ante circunstancias excepcionales, como puede ser el estado de alarma con el que hemos convivido entre el 14 de marzo y el 21 de junio”.

“La Ley de Seguridad Ciudadana no contempla situaciones como las que están sucediendo estos días en plena pandemia de la COVID-19”

Tal y como explica el representante de Lex Abogacía, el Real Decreto que reguló el estado de alarma establecía sanciones por remisión a una normativa previa, en este caso la citada Ley de Seguridad Ciudadana. No obstante, expone, “la Ley de Seguridad Ciudadana no contempla situaciones como las que están sucediendo estos días en plena pandemia de la COVID-19″.

“No existe regulación para sancionar conductas tales como no hacer uso de la mascarilla o no respetar el aislamiento“, subraya Adrián Carriendo. Sin embargo, concluye, “sí se puede sancionar en supuestos de desobediencia grave a los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, a la Administración Pública o a una autoridad competente”.

En segundo lugar, se ha de señalar que, “por norma general, las comunidades autónomas han establecido cuatro niveles de restricciones que están vinculados al ámbito geográfico en el que se aplican. Durante la tercera ola de la pandemia, la mayoría de regiones han optado por la medida más restrictiva de todas: el confinamiento municipal

Mientras La Rioja o Castilla-La Mancha extendieron la limitación de la movilidad en todos las localidades de su territorio, Andalucía lo aplica en función de un determinado nivel de incidencia y Cataluña comenzó haciéndolo solo los fines de semana. 

En cualquier caso, la vigencia del confinamiento perimetral municipal implica que los vecinos no pueden entrar ni salir de su lugar de residencia, salvo las excepciones previstas por el Real Decreto del Gobierno central o las definidas por las propias comunidades autónomas. 

Confinamientos dentro de la comunidad autónoma

Descendiendo en la escala de restricciones, se encuentra el confinamiento provincial. Esta medida se ha aplicado de manera conjunta con el confinamiento municipal siempre que la incidencia acumulada del coronavirus ha escalado en un territorio y se suele mantener después, ya que supone la limitación de la movilidad dentro de un área geográfica de mayor amplitud.

Por otra parte, las comunidades autónomas también tienen potestad para restringir la movilidad hacia fuera de su territorio. El confinamiento autonómico fue una de las primeras restricciones que se pusieron en marcha ya antes de las Navidades de 2020, cuando los gobiernos autonómicos intentaron limitar la movilidad para hacer descender la segunda ola de la pandemia en España.

De forma paralela, los ejecutivos de cada territorio también han optado por restringir el número de personas procedentes de grupos de convivencia distintos que pueden reunirse, tanto en el ámbito público -cafeterías, bares o restaurantes-, como en los propios domicilios”. 

La verdad es que, a raíz de todo lo expuesto, parece difícil determinar si realmente las Comunidades Autónomas puedan condenar, y lo peor de todo es que, a consecuencia de no haber fijado bien las competencias entre Estado y las Comunidades Autónomas, esto ha provocado una situación difícil de controlar, sobre todo para parar los contagios. E incluso de plantearse si existe la posibilidad de perseguir a las autoridades por delito de prevaricación.

En tercer lugar, y en relación a esto último, cabe señalar que “el delito de prevaricación administrativa se tipifica en el artículo 404 del Código Penal, que lo describe como aquél en el que la autoridad o funcionario público, a sabiendas de su injusticia, dicta una resolución arbitraria en un asunto administrativo.

Abordando el adjetivo “arbitraria” aplicable a la resolución, el Tribunal Supremo “no solo exige, como requisito del tipo objetivo, que la resolución sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley” (Sentencia de 2 de abril de 2003).

En este caso, hablaríamos de una prevaricación por omisión, ampliamente admitida por la jurisprudencia, dándose en los casos en los que una autoridad, estando obligada al dictado de una resolución, no lo hace, implicando dicha omisión, con conocimiento de ello, una violación flagrante e indubitada de la legalidad aplicable.

Para ello, se habrá de analizar cuál era la información con la que contaba el Ejecutivo en el momento de decidir no prohibir las manifestaciones del 8M (información que sólo podemos conocer parcialmente), para así concluir si esa ausencia de prohibición era absolutamente inviable desde un punto de vista legal o si, por el contrario, contaba con cierto amparo normativo.

El Comité de Emergencias del Reglamento Sanitario ‎Internacional, el pasado 30 de enero de 2020, consideró que en aquel momento el brote cumplía los criterios para declarar la Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII), si bien no recomendaba ninguna restricción de viaje o comercio basada en la información disponible entonces. Este Comité ya había declarado, desde 2007, en cinco ocasiones, la ESPII por: la gripe A, en 2009; la diseminación internacional del poliovirus salvaje, en 2014; la epidemia del Ébola en África Occidental, en 2014; el conglomerado de casos de malformaciones congénitas en relación con el virus del Zika, en 2016; y por la epidemia del Ébola en la República del Congo, en 2019.

Por otra parte, en su Informe de 2 de marzo de 2020, el Centro Europeo para el Control y Prevención de Enfermedades afirmaba que el riesgo de infección asociado al COVID-19 en la Unión Europa y en el Reino Unido en dicha fecha era de moderado a elevado, basándose dicho diagnóstico en la probabilidad de contagio y en el impacto de la enfermedad. Entre sus recomendaciones, se preveía ya para el escenario 0 (aquél aplicable a los países donde no había casos detectados, en el que España no se encontraba, ya que desde que se registrara el primer positivo el 31 de enero, el número de contagios a 2 de marzo era de 130, repartidos en 14 comunidades autónomas) evitar estrechar manos, besarse, utilizar transporte público y asistir a innecesarias reuniones multitudinarias. A día 2 de marzo había 89.253 casos de coronavirus en el mundo y 3.048 muertes. En Italia, país cercano geográficamente, muy turístico como España, y donde se había celebrado el día 19 de febrero el partido Atalanta-Valencia en Milán, con gran asistencia de españoles, pasaron de 1.694 contagios y 34 fallecidos el día 2 de marzo a 3.858 contagios con 148 muertes el día 6.

Con estos datos, la existencia de la prevaricación no puede descartarse a priori. La condena efectiva dependerá de la ponderación de la información con la que contaban los denunciados/querellados al tiempo de no prohibir las manifestaciones, y su voluntad de salvaguardar el derecho fundamental de reunión del artículo 21 de la Constitución, derecho que pertenece al “núcleo duro” de los fundamentales, como parte de la Sección I, del Capítulo II, del Título I, cuyo ejercicio únicamente se puede prohibir cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas; límite éste que debe siempre interpretarse de forma restrictiva.

Ahora bien, recordemos: cualquier resolución administrativa (o ausencia de ella) errónea no es constitutiva de prevaricación. Si así fuese, los Juzgados se colapsarían por causas incoadas por la presunta comisión de este delito. La prevaricación existirá exclusivamente cuando la decisión adoptada por los encausados sea, desde todos los puntos de vista, patente, evidente y esperpénticamente ilegal dada la situación y los datos con los que se contaban en el momento del dictado de la resolución.

En todo caso, si se resolviese la inexistencia de delito, ello no debería implicar necesariamente una exoneración total de responsabilidad al Ejecutivo, que podría responder de su actuación negligente por la vía administrativa y contenciosa administrativa, en virtud del artículo 106.2 de la Constitución, al prever que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, responsabilidad ampliamente regulada por el Capítulo IV del Título Preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Publico.

La conducta del Ejecutivo ha sido negligente, creo que en eso estamos todos de acuerdo, faltando al deber de cuidado que le es exigible como Poder garante de nuestra salud. Sin embargo, dicha negligencia no ha de traducirse necesariamente en responsabilidad penal, debiendo el derecho penal, por su propia definición, intervenir únicamente como última ratio, reduciéndose al mínimo indispensable para el control social.

No debemos juzgar visceralmente y cegados por animadversiones a idearios o personalidades políticas, con los datos con los que se cuentan en la actualidad, y ya sabiendo cuál ha sido la evolución exponencial de los contagios en España a partir del 9 de marzo.

Debemos hacerlo poniéndonos en la situación de la primera semana de marzo, en la que el escenario actual nos habría hecho reír a la mayoría, habiéndonos lanzado a la crítica feroz, o incluso a la desobediencia civil, jaleados por ciertos sectores periodísticos y políticos, si se hubiese acordado en aquel momento una limitación de derechos fundamentales o un lote de medidas económicas drásticas que entonces nos hubiesen parecido ridículamente alarmistas. Sobre todo, cuando España ya ha sufrido crisis sanitarias anteriormente de gravedad, como lo fueron la Gripe A y el Ébola (declaradas ambas Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional por el Comité de Emergencias del Reglamento Sanitario ‎Internacional), sin que dichas medidas y limitaciones siquiera se barajasen”.

A raíz de todo esto, juzguen ustedes mismos, señores lectores.

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