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Derecho de reunión y manifestación en tiempos de coronavirus.

En primer lugar, se ha de señalar que “el art. 21.1 de la Constitución Española reconoce el derecho de reunión y manifestación, desarrollado por Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio. El ejercicio de este derecho no necesita autorización, pero en los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se dará comunicación previa a la autoridad gubernativa, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes. Tal como recuerda la STC 59/1990, de 29 de marzo  este deber de comunicación no implica solicitud de autorización alguna, sino que es una comunicación a fin de que la autoridad administrativa pueda adoptar las medidas pertinentes en caso de que se dé una situación que impida el normal desarrollo de la convivencia ciudadana en aspectos que afecten a la integridad física o moral de personas o a la integridad de bienes públicos o privados -lo que situaría al participante en la manifestación al margen del derecho fundamental, y permitiría a la autoridad adoptar las medidas que considerara necesarias y proporcionales (STC 42/2000, de 14 de febrero)-. Concretamente, el TC resuelve en su Auto un recurso de amparo por vulneración del derecho de manifestación en relación con el derecho de libertad sindical (art.28.1 CE) -si bien el ATC inadmite la queja por vulneración de este último, dado que no fue invocado correctamente en la jurisdicción ordinaria previa-. Su origen es la desestimación, por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en S. 136/2020 de 28 de abril , del recurso interpuesto por la Central Unitaria de Trabajadores (CUT) contra la resolución de 21 de abril de la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra, en la que le deniega la organización de una manifestación el 1 de mayo. El sindicato pidió autorización para celebrar la protesta rodada en coches particulares en Vigo, con una persona por vehículo. Pero, para los magistrados, la decisión de la Subdelegación del Gobierno tiene cobertura jurídica en el Real Decreto del estado de alarma. Así, recuerdan que solo se permitirá la circulación de vehículos particulares por las vías de uso público para la realización de las actividades referidas en el apartado anterior o para el repostaje en gasolineras o estaciones de servicio (art.7.2). Es más, se confirma que el riesgo para la salud pública derivado de la crisis sanitaria del COVID-19 justifica la restricción en la circulación de personas, incluso a bordo de vehículos, para así evitar la propagación del virus; siendo además que las precauciones que ofrecía el demandante carecían de garantía suficiente para la celebración de la manifestación (por ejemplo, de no contacto al entrar o salir de los vehículos o al volver a los domicilios). Todo ello desemboca en que la tutela de la salud pública con la aplicación de medidas preventivas por parte de los poderes públicos (arts. 15, 40 y 43 CE) ha de tener preferencia sobre el derecho de reunión y manifestación (art. 21 CE). Al tiempo, la STSJ Aragón precitada autorizaba una marcha de una hora y media, que limitaba a “60 ciudadanos en vehículo particular, cubierto, turismo, con un único ocupante en cada uno y sin que sea admisible la participación en otro tipo de vehículo no cubierto por la posibilidad de contagio”. El Tribunal señala que la Administración se había limitado a prohibir la manifestación convocada por la Intersindical de Aragón sin límite de participantes y en coche o motocicleta, sin hacer propuesta alguna de modificación o de imposición de condiciones, y sin motivar con base en argumentos contrastados la inadecuación de la propuesta realizada “más allá de invocar de manera genérica la necesidad de combatir la pandemia”. También el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en S. 69/2020, de 30 de abril , autorizó un acto sindical estático de 6 personas en Pamplona el 1 de mayo, revocando la prohibición de la Delegación del Gobierno, al considerar que los derechos fundamentales, como el de manifestación, solo se pueden suspender en el estado de excepción, no en el estado de alarma. Pero, como ningún derecho fundamental es ilimitado, el Tribunal procedió a ponderar si, en esta manifestación, había riesgo para la salud de las personas. Esto es, se dispuso a realizar una evaluación del modo en que se iba a desarrollar la manifestación y de su concreto impacto sobre la salud pública en el contexto de la pandemia. Los magistrados valoraron que se trataba de una concentración “estática”, no dinámica, corta en el tiempo, de cuarenta minutos, en la que solo participarían seis personas, que iban a guardar las distancias de seguridad entre las mismas y respetarían las medidas de higiene dictadas por las autoridades sanitarias. La Sala estimó el recurso, “en tanto que la Administración, al socaire del estado de alarma, niega en todo caso el ejercicio del derecho de reunión, y no pondera ad casum la reducción al mínimo de los riesgos sanitarios que se podrían producir, a la vista precisamente del diseño de concentración para la que se hace la comunicación”. Destaca el Tribunal incluso el hecho de que parece obviarse el dato de que, “en no pocos centros de trabajo, o incluso en supermercados, se están produciendo concentraciones de personas tanto o más numerosas que las que en este caso se va a producir”. En otro caso, sin embargo, la misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Navarra, en S. 70/2020, de 30 de abril, confirmó la prohibición decretada por la Delegación del Gobierno de las caravanas de coches impulsadas por el sindicato LAB. Al contrario que en la anterior resolución judicial, los magistrados argumentan que esta manifestación es “dinámica”, tanto en su preparación como en su desarrollo y ejecución posterior. Se apuesta, pues, por la concentración (reunión estática), más controlable y que favorece el respeto a las medidas de seguridad e higiene, mostrándose más restrictivos con las manifestaciones (reuniones dinámicas). Además, se añaden otros elementos a considerar: esta marcha era “amplia en el tiempo” (de una hora y media de duración) y “cuantitativamente significativa en su participación”, ya que alguna de las caravanas estaba previsto que transcurriese por varios municipios, sin que pudiesen ser controlables de manera efectiva tanto las medidas de seguridad ofrecidas por los convocantes como las exigidas por las autoridades sanitarias, y sin haberse siquiera propuesto medidas de desinfección de los turismos. Otros tantos tribunales también han prohibido manifestaciones, como el TSJ de Madrid, en S. 195/2020, de 30 de abril , que no permitió una manifestación de La Falange para el 2 de mayo, basándose en que la decisión de la Delegación del Gobierno de prohibir la concentración, según los elementos del juicio de proporcionalidad, “es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (la protección de la salud pública y de los ciudadanos en un escenario de pandemia internacional que implica un grave riesgo para la vida de las personas); necesaria, al no existir otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia; y proporcionada, es decir, ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que protege, que perjuicios sobre el derecho de reunión de los manifestantes”. En su Auto, el Tribunal Constitucional ha querido zanjar el debate. Siguiendo la doctrina de la STC 83/2016, de 28 de abril admite que el estado de alarma no permite la suspensión de derechos (art. 55 CE contrario sensu), aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio, como es el caso de la limitación de circulación o la permanencia de personas o vehículos en lugares determinados. Para hacer su juicio de ponderación en este caso concreto, el TC aludía al impacto de la infección del Covid-19 en la ciudad de Vigo, lo que ha de constituir un dato de suma importancia a la hora de valorar el riesgo de una manifestación en la que no se habían previsto medidas de control de la transmisión del virus específicas, ni destinadas a compensar la previsible concentración de automóviles que podría producirse si existiera una masiva respuesta la convocatoria. Según explica el TC, no se daban las circunstancias para el ejercicio del derecho de reunión por la situación de pandemia. En una ponderación entre el derecho a la vida y el de reunión, ante la falta de las garantías de seguridad en una situación de máximo contagio, ha de primar el primer derecho, apostilla el TC. Y se añade: “Es aquí donde la finalidad de la medida restrictiva del ejercicio del derecho confluye con la justificación de la declaración del Estado de alarma. Las razones que sustentan ambas son idénticas y buscan limitar el impacto que, en la salud de los seres humanos, en su integridad física y en su derecho a la vida, pueda tener la propagación del COVID-19″. Como señaló el abogado del estado en la STSJ Aragón 151/2020, no se trata tanto de saber si bajo el estado de alarma caben o no manifestaciones -pues la respuesta es que sí-, sino más bien de si, bajo la actual pandemia, generadora de múltiples efectos, incluida la declaración de un estado de alarma, la salud pública impide el ejercicio del derecho de reunión. Es decir, estaríamos ante un conflicto de derechos, al margen del estado de alarma en sí mismo“.

En segundo lugar, se ha de añadir que “no hay que olvidar el contenido esencial del derecho de manifestación es el derecho de reunión activo, dinámico, de grupos de personas para transitar libremente por la vía publica expresando unas opiniones o expresiones. Por tanto, si por razones fundadas en la imperiosa necesidad de preservar la salud de las personas, el estado de alarma supone una limitación de la libre circulación de personas, la distancia física de las mismas, la salida a la calle controlada por franjas de edad, etc., y todo ello destinado también a evitar posibles rebrotes de la pandemia que puedan colapsar el sistema sanitario, la consecuencia es que, siempre en función de la situación sanitaria de cada territorio concreto, resulta razonable que con la debida ponderación jurídica que exige el caso específico,  el derecho de manifestación sea temporalmente no autorizado. Y, por supuesto, no vale en su contra, por ejemplo, la obscena hipocresía de las apelaciones a la libertad de manifestación y de expresión como las ocurridas recientemente en una calle de una gran urbe ciudadana, que permanece ubicada en la fase 0 del riesgo sanitario de desescalada establecida por el Gobierno con el apoyo del Congreso de los Diputados. Es decir, donde le riesgo de contagio es alto.

En estos casos aplicar el régimen sancionador previsto en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo de protección de la Seguridad Ciudadana es perfectamente razonable y aconsejable, ello al margen de los graves problemas de constitucionalidad que en algunos de sus preceptos plantea. Pero ahora el problema no es éste, sino que el suscitan algunos insolidarios e irresponsables ciudadanos de determinadas urbes.

El tema lleva también al ejercicio de la libertad de expresión en estos tiempos traumáticos en los que la comunicación política tanto en los ámbitos convencionales como en las redes sociales las valoraciones personales sobre el contexto dan para todo. En efecto, algunos casos de actualidad confirman que el ejercicio de la libertad de expresión puede dar mucho de sí: desde las manifestaciones más brillantes del pensamiento humano, sobre todo cuando la razón como seña de identidad es el hilo conductor que las preside, hasta las más miserables de las que es capaz de emitir una persona, pasando por aquellas otras intrascendentes, tópicas o estúpidas de las que algunos humanos también pueden ser depositarios.

Como criterio general, el Estado liberal democrático ha de dar cobertura a todas ellas pues en ello consiste el derecho fundamental a la libertad de expresión. No es un derecho cuyo ejercicio obligue a un resultado concreto. En todo caso, será su entorno más próximo y, en su caso, el conjunto de la sociedad quien valore lo expresado.

La libertad de expresión es un pilar esencial de todo sistema que se precie democrático. Obviamente, quienes son titulares de la libertad de expresión son las personas pero no -por cierto- las instituciones representativas, que deben sujetarse a un escrupuloso deber de neutralidad en sus expresiones públicas. Su garantía es condición sine qua non para el ejercicio efectivo de otros derechos entre ellos, la libertad ideológica. La condición de derechos fundamentales, con ser decisiva para la calidad democrática de la sociedad, no significa que sean absolutos. Salvo el derecho a no ser sometido a tortura o tratos humanos y degradantes, el resto están sujetos a límites.

Es un hecho contrastado que las redes sociales han facilitado las posibilidades de que la ciudadanía se exprese sobre los temas más diversos. Si bien, objetivamente, constituyen una excelente plataforma de expresión y participación, también se han convertido en un campo abonado para auténticos despropósitos dialécticos y morales o pueriles, cuando no patéticos momentos de presunta gloria individual. La pandemia del COVID-19 es un buen banco de pruebas de ello. Circunstancia ésta que obliga recordar algunos criterios jurisprudenciales sobre qué es lo que protege la libertad de expresión.

Siguiendo la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde sus inicios la jurisprudencia constitucional ha interpretado que la libre expresión garantiza el derecho de crítica y muy particularmente la crítica política, si bien ello no legitima el insulto. Pero la mayor relevancia pública de la expresión sea por su contenido o por la persona a la que se refiere, hace que la libertad crítica goce de un mayor grado de protección. Tal circunstancia hizo que ya desde un lejano 1976 (Caso Handyside) y de nuevo diez años después, el Tribunal de Estrasburgo sentase la interpretación sobre la libertad de expresión, consagrada en el Convenio de Roma sobre garantía de los derechos fundamentales, interpretando que “no se aplica solamente a las «informaciones» o «ideas» que se reciben favorablemente o se consideran inocuas o indiferentes, sino también a las que ofrecen, hieren o molestan. Así lo exigen el pluralismo, la tolerancia y la mentalidad amplia, sin los cuales no hay sociedad democrática» (Caso Lingens).

En todo caso, y en lo que concierne a los sistemas democráticos vigentes, el planteamiento de la libertad de expresión cuando ésta se sitúa en el terreno del exceso gratuito tampoco ha de estar sujeta a la inmediata respuesta penal. Cierto, la libertad de expresión no es omnímoda. El límite a la expresión miserable es uno e infranqueable y se deriva de tener en cuenta la conocida doctrina del juez Holmes basada en la conocida regla del Clear and Present Danger test: la incitación directa a la violencia. Fuera de ello, es preferible que la sociedad conozca a sus miserables y extraiga las consecuencias”.

En tercer lugar, cabe señalar que “en el ámbito del Derecho ordinario no son pocas las posibilidades de restricción de la libertad de circulación habilitadas por la ley. Así, la Ley Orgánica 4/2015 (LA LEY 4997/2015) es el punto de partida general de las restricciones de circulación bajo el genérico presupuestos de la seguridad. Así, una vez más hay que acudir en general a las órdenes y prohibiciones (art. 14) y en especial al artículo 17. 1º respecto de la restricción del tránsito y controles en las vías públicas, que habilita expresamente a «limitar o restringir la circulación o permanencia en vías o lugares públicos y establecer zonas de seguridad en supuestos de alteración de la seguridad ciudadana o de la pacífica convivencia […] por el tiempo imprescindible para su mantenimiento o restablecimiento». Ello lleva aparejada la posibilidad de «establecer controles en las vías, lugares o establecimientos públicos» (art. 17.2º), aunque más pensada para prevención de delitos, de posible aplicación para situaciones excepcionales. Y precisamente como medidas de seguridad extraordinarias del artículo 21. 1º se habilita expresamente para «la prohibición del paso». Esta regulación de seguridad está pensada para las decisiones más particulares que afecten a la circulación y obviamente, para que las FCS ejecuten de decisiones generales restrictivas de la libertad de circulación, como en supuestos excepcionales.

En el marco del Derecho ordinario para situaciones de excepción, el artículo 7 bis (LA LEY 11497/2015). 2º Ley 17/2015 (LA LEY 11497/2015) da cierta cobertura por cuanto las «órdenes e instrucciones» pueden afectar la libertad del artículo 19 CE (LA LEY 2500/1978), que bien pueden restringir la circulación, además bajo el deber de evitar la generación de riesgos (art. 7 ter 1º). Son algunas leyes autonómicas las que señalan expresamente medidas como la «restricción de acceso» y el «confinamiento» (art. 8 Decreto Legislativo 1/2017, de 27 de abril (LA LEY 6642/2017), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Gestión de Emergencias o art. 9 Ley 4/1997, de 20 de mayo (LA LEY 2395/1997), de Protección Civil de Cataluña, con medidas como «a) Evacuar o alejar a las personas de los sitios de peligro» o «c) Restringir el acceso a zonas de peligro o zonas de operación.»

En el ámbito de salud las decisiones están más pensadas para inmovilización de productos, suspensión de actividades, cierre de establecimientos. No obstante, aunque con carácter muy genérico art. 2 Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril (LA LEY 924/1986) o la mención de «otras restricciones» de derechos del artículo 26 Ley Orgánica 3/1986 (LA LEY 924/1986) y el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre (LA LEY 18750/2011) las decisiones podrían afectar en su caso a la circulación y deambulación.

La especial polémica se suscita en razón de las medidas por lo general autonómicas que se fueron decretando antes de la adopción del estado de alarma y que implicaban confinamientos y severas restricciones de la libre circulación y deambulación. Entre ellas cabe señalar el confinamiento de mil personas en un hotel de Adeje (Canarias) por la Consejería de Salud (ratificado judicialmente); la Resolución INT / 2020, de 12 de marzo por la que la Generalitat de Cataluña acordó restringir la salida de unas 70 mil personas de los municipios de Igualada, Vilanova del Camí y Ódena. La Orden de la Consejería de Salud de Murcia de 12 de marzo de 2020 que implicó el confinamiento de unas 350 mil personas de San Javier, San Pedro, Mazarrón, Águilas, Los Alcázares y La Unión. Al parecer esta medida también se ratificó judicialmente. También en el País Vasco de adoptaron Órdenes de 13 de marzo de salud y de seguridad que la «Declaración de Alerta o Emergencia Sanitaria» y la activación del «Plan de Protección Civil de Euskadi», que incluían medidas de confinamiento y restricciones. Estas órdenes mencionaban también la ratificación judicial.

Pues bien, la mayor parte de estas medidas se adoptaron sobre la base de legalidad ordinaria para situaciones excepcionales. Admitiendo en cualquier caso la posibilidad de restricciones de derechos en razón de la regulación de emergencia de protección civil y de salud, puede considerarse que algunas de las medidas concretas adoptadas con carácter colectivo y generalizado afectaron el contenido esencial de la libertad de circulación. Debe recordarse que sólo bajo el régimen de suspensión de la libertad de circulación puede afectarse el contenido esencial. Y ciertamente algunas de las medidas adoptadas desdibujaron gravemente este derecho. Cabe tener en cuenta no obstante lo que se afirma al respecto de las medidas restrictivas de la libertad de circulación bajo del régimen de alarma.

Asimismo, cabe tener en cuenta que la Disp. final 1º Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020) de alarma ratificó todas las disposiciones y medidas adoptadas previamente y las mantuvo vigentes en lo que fueran compatibles. Ello «sin perjuicio de la ratificación judicial prevista en el artículo 8.6.2.º de la Ley 29/1998 (LA LEY 2689/1998)». Así, cuanto menos, se les dota de la particular legitimación del régimen de alarma.

III. LA DUDOSA CONSTITUCIONALIDAD DEL CONFINAMIENTO GENERAL

1. Restricciones excepcionales adoptadas bajo estado de alarma

Ya en el ámbito del Derecho constitucional de excepción cabe discernir el régimen bajo el estado de alarma. Así, como recordó la STC 83/2016, de 28 de abril (LA LEY 40458/2016) (FJ 8º) «la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (art. 55.1 CE (LA LEY 2500/1978)contrario sensu), aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio. Se ha llegado a afirmar que bajo estado de alarma cabe una una «negación transitoria del ejercicio del derecho a su titular» (Requejo, 2004; 199) (13) . Sin embargo, en puridad ello sólo puede darse no como negación del derecho, sino como efecto de una restricción respecto de supuestos y sujetos particulares.

El Derecho de excepción constitucional a través del artículo 11 a) Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio (LA LEY 1157/1981) prevé expresamente la posibilidad de «a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.»

Sobre esta base, siguiendo la estela italiana, el artículo 7 Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020) ha determinado la «Limitación de la libertad de circulación de las personas». Por ser relativamente conocidas, no procede ahora hacer un examen minucioso de las mismas. Se ha sometido la libre circulación por «vías de uso público» a una prohibición general, con habilitaciones particulares por motivos tasados. Así, es posible la circulación para adquisición de productos de necesidad (a) acceso a servicios de salud (b), al lugar de trabajo (c), residencia habitual (d), cuidado de especialmente vulnerables (e), bancos y seguros (f), fuerza mayor o necesidad (g) o repostaje de vehículos (art. 7.2º). Asimismo los desplazamientos como regla general han de hacerse individualmente. De igual modo, en términos muy similares a lo ya previsto, el «Ministro del Interior podrá acordar el cierre a la circulación de carreteras o tramos de ellas por razones de salud pública, seguridad o fluidez del tráfico o la restricción en ellas del acceso de determinados vehículos por los mismos motivos.» (art. 7.4º).

También se regulan medidas específicas en materia de transportes en el artículo 14, que obviamente inciden en la posibilidad efectiva de la circulación e incluyen importantes habilitaciones para su concreción por las autoridades.

Esta norma tiene valor de ley y capacidad de desplazar las regulaciones ordinarias de la libertad de circulación y, al tiempo, capacidad de establecer restricciones directas y al ejercicio de esta libertad. Estas medidas han sido luego modificadas (Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3654/2020)), prorrogadas por el Congreso (25 de marzo). Asimismo han sido concretadas y desarrolladas bajo la habilitación general de la D. Final 2ª Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020). En especial, hay que tener en cuenta el desarrollo por el amplio apartado 4º de la Orden INT/226/2020, de 15 de marzo (LA LEY 3358/2020), por la que se establecen criterios de actuación para las FCS; la Instrucción de 19 de marzo de 2020 (LA LEY 3797/2020), del Ministerio de Sanidad o la Orden TMA/278/2020, de 24 de marzo (LA LEY 4077/2020), por la que se establecen ciertas condiciones a los servicios de movilidad, en orden a la protección de personas, bienes y lugares. Para el ámbito del transporte son muchas las medidas respecto de servicios profesionales, transporte público ferroviario, marítimo (14) .

Estas normas infralegales se integran en el Derecho de excepción constitucional siempre bajo la cobertura del propio Decreto de alarma —que pese a proceder del Gobierno tiene valor de ley—. A partir de la sujeción al mismo, estas normas quedan también sujetas a las leyes que no hayan sido desplazadas por el Decreto de alarma.

2. El artículo 20 Ley Orgánica 4/1981 no es adecuado parámetro para fijar cuándo queda suspendida la libre circulación

El artículo 20 Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio (LA LEY 1157/1981) regula la suspensión del artículo 19 CE. (LA LEY 2500/1978) En principio, las medidas de este artículo describen el régimen de la libertad de circulación suspendida. En consecuencia, del texto del artículo 20 se inferiría que sólo bajo la suspensión del artículo 19 CE (LA LEY 2500/1978) pueden adoptarse medidas como «prohibir la circulación de personas y vehículos en las horas y lugares que se determine, y exigir a quienes se desplacen de un lugar a otro que acrediten su identidad, señalándoles el itinerario a seguir» (art. 20. 1º). Igual sucede respecto de otras de las medidas a las que habilita este precepto como la obligación de comunicar dos días antes desplazamientos fuera de su localidad y especialmente prohibir los mismos, fijar la residencia en localidades o territorios en razón de sus condiciones particulares y basado especialmente en motivos de peligrosidad y orden público.

Siguiendo esta lógica, en principio estas medidas no podrían adoptarse ni bajo legislación ordinaria de excepcionalidad de seguridad, salud, protección civil, etc. ni bajo estado de alarma. Pero no lo creo así. En primer lugar, como se ha expuesto, cuando se decreta la suspensión de un derecho se da una desconstitucionalización formal, el régimen que se determine para el derecho suspendido ni siquiera está garantizado por el contenido esencial y las restricciones pueden ser de tal intensidad que no serían posibles bajo régimen ordinario o bajo alarma, pudiendo hacer irreconocible el mismo.

Pues bien, considero que la adopción de muchas de las medidas reguladas en el artículo 20 Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio (LA LEY 1157/1981) no implican necesariamente haber suspendido el derecho materialmente. Incluso bajo Derecho ordinario pueden darse restricciones y especialmente ordenaciones del ejercicio del derechos, algunas ni siquiera serán una restricción al derecho. Es posible el establecimiento general de condiciones y requisitos a la circulación de vehículos o personas, o caben prohibiciones para la circulación en lugares o vías privadas o incluso públicas, por cuanto no haya título que legitime la circulación. Asimismo, señalar el itinerario a seguir para llegar al lugar de destino entre las alternativas posibles, tampoco implica en la mayor parte de los supuestos ni siquiera una restricción del derecho. Por cuanto a la acreditación de la identidad, no es una restricción de la libre circulación y la exigencia de identificación puede contar sin problemas con habilitación legal ordinaria y más en supuestos excepcionales.

A diferencia de lo anterior, siguiendo también este artículo 20 Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio (LA LEY 1157/1981), la exigencia de autorizaciones previas para el desplazamiento en principio sí que puede considerarse una medida por lo general vinculada a la suspensión del artículo 19 CE. De igual modo, las prohibiciones absolutas de desplazamientos que no sean meras condiciones o alternativas al mismo. Y en todo caso, habrá que analizar el conjunto de restricciones, obstáculos, condiciones o requisitos adoptados para advertir si puede considerarse suspendido el derecho por cuanto se haya afectado al contenido esencial.

3. Valoración constitucional de las restricciones a la libre circulación bajo el estado de alarma

Señala con acierto Tajadura (2020) (15) respecto de la restricción de movimientos decretada de naturaleza general y prácticamente sin límites que «hay que reconocer que, en la práctica, no resulta fácil establecer la línea que separa las medidas fuertemente restrictivas de un derecho fundamental de su suspensión». Para Lozano Cutanda (2020) (16) estas medidas «sin llegar a suspenderse del todo, sí se limita en gran medida la libertad de circulación».

A la vista de las decisiones de alarma respecto de la libertad de circulación, a mi juicio, materialmente y en conjunto considero que alcanzan una intensidad que sí puede considerarse que desdibujan el contenido esencial de este derecho, por lo que estarían reservadas en principio a la suspensión del mismo. La valoración global del conjunto de restricciones, obstáculos, condiciones o requisitos adoptados, lleva a entender que se ha afectado el contenido esencial.

Cabe en este sentido recordar la clásica STC 11/1981 (LA LEY 6328-JF/0000), de 11 de abril, FJ 8º y siguiendo su texto, las medidas concretas adoptadas no llevan a que la libertad de circulación «sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro desnaturalizándose». De igual modo, cabe considerar que estas medidas han afectado «aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles… resulten real, concreta y efectivamente protegidos», asimismo, puede estimarse que la libertad de circulación se ha «sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección». Según señalo creo que la restricción alcanza el nivel de ser suspensiva, lo que formalmente no cabe bajo estado de alarma.

Por cuanto al contenido considero que la medida era adecuada y necesaria. Entre los autores críticos, a los que no me sumo, Amoedo (17) describe que, de la práctica inacción por nuestras autoridades (del «wait and see»), «pasamos sin solución de continuidad al “fast and furious”». Viene a criticar que había estadios intermedios de limitación de la circulación más proporcionales. Considera que la mayoría de países europeos, que han optado por una dosificación más proporcional de las restricciones a los derechos fundamentales de reunión y circulación. Afirma que ni Italia, Alemania, Bélgica, Portugal, Reino Unido y Francia) ha ido tan lejos. Critica la «inconsistencia constitucional de esta respuesta al COVID-19» pues este confinamiento general «no es la de una simple limitación o compresión del ejercicio de estos derechos fundamentales en determinados lugares, momentos o espacios públicos, sino una suspensión general de los mismos. Suspensión que habría obligado como requisito previo a la declaración del estado de excepción» (18) . Lo valora como «un apresurado cóctel de disciplina social con todas las herramientas disponibles del intervencionismo administrativo para lograr que la gente no salga de casa». Que la medida se ha adoptado «sin tiempo para reflexionar desde el punto de vista del favor libertatis» (19) .

Nogueira (2020: 29 y 27) considera que «confinar a personas en sus domicilios o a poblaciones enteras supone una restricción de movimientos evidente, limita un derecho fundamental y es una de las medidas más severas de control sanitario.» Concluye de algún modo indicando que las «suspensiones generales para todo el territorio y para toda la ciudadanía, tan sólo sometidas a una serie limitada de excepciones previstas en el artículo 7 del RD del estado de alarma, parecen encajar más adecuadamente en las actuaciones previstas en el art. 20 de la regulación del estado de excepción (LO 4/1981 (LA LEY 1157/1981)) que, además, está sometido a un control parlamentario reforzado con respecto al necesario para el estado de alarma» (20) .

4. A modo de justificación de una decisión posiblemente inconstitucional

Según se ha argumentado, la medida de confinamiento general adoptada implicaría una suspensión de la libre circulación no posible bajo estado de alarma. Dicho lo anterior, son algunos elementos para excusar en cierta medida al legislador de excepción.

El régimen de alarma permite severas restricciones de la libertad de circulación que no tienen ni que seguir la regulación orgánica u ordinaria. Cabría en principio un sistema regulatorio de prohibición general de circulación y que quede sometida a supuestos de permisión, aunque de una flexibilidad que no afectara al contenido esencial.

Materialmente es difícil no considerar justificada e idónea la medida. Y pese a que afectan al contenido esencial, estas graves restricciones de la circulación aún siguen posibilitando niveles importantes de movilidad y circulación.

Pese a las imperfecciones de calidad normativa de las restricciones, esta regulación es más precisa y delimitada que las restricciones de la legislación ordinaria de protección civil o salud y de las medidas que se comenzaban a adoptar por diferentes autoridades, con dudosa cobertura y suficiencia constitucional. Es más, se daba la paradoja de que esta legislación ordinaria de excepción, al menos aparentemente, permite adoptar medidas de confinamiento e incluso más graves que las del estado de alarma. En esta dirección Álvarez García (2020: 17-18) señala que la restricción de movimientos podía adoptarse con la normativa ordinaria, si bien, en todo caso, su inclusión en el Real Decreto de estado de alarma da una relevancia simbólica de primer orden a esta medida de restricción de los movimientos, que es, probablemente, la que más afecta a toda la población en el día a día (21) . Y como apunta Tajadura, la medida «resultaba obligada para poner fin a la situación de inseguridad jurídica».

Asimismo, hay que insistir que estas restricciones practicadas, cuentan en principio con la cobertura constitucional del artículo 116 CE (LA LEY 2500/1978), con la de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio (LA LEY 1157/1981) y además con el valor de ley que tiene el propio Decreto de alarma. Es más, según se ha expuesto, el artículo 20 Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio (LA LEY 1157/1981) no es el referente adecuado para considerar si las medidas adoptadas implican una suspensión del derecho.

Ha habido un enorme consenso político al respecto de estas decisiones, con discrepancias especialmente por no haberse adoptado antes o con mayor intensidad si cabe. El apoyo político además se ha objetivado en un 92% de apoyo (321 diputados) a la prórroga por el Congreso.

Frente a pandemias y situaciones como la registrada, la figura natural de excepción es el estado de alarma (Art. 4 b Ley Orgánica 4/1981 (LA LEY 1157/1981): «Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves.»). Mientras que en principio no se había dado una grave alteración del orden público natural del estado de excepción. La adopción inicial de esta figura podría haber sido contraproducente en términos de eficacia y cumplimiento social.

IV. CONFINAMIENTOS Y RESTRICCIONES GENERALIZADAS Y PARTICULARES DE LA LIBERTAD PERSONAL

No es un concepto claramente delimitado el del confinamiento. «Confinar» para la RAE implica «señalar a alguien una residencia obligatoria», «recluir algo o a alguien dentro de límites», «se obliga […] a vivir temporalmente, en libertad, en un lugar distinto al de su domicilio.»

El confinamiento no es una medida recogida tal cual en la normativa estatal, pero sí en normativa autonómica. Así por ejemplo, la Ley de Gestión de Emergencias vasca (Decreto Legislativo 1/2017, de 27 de abril (LA LEY 6642/2017)) incluye entre las medidas del artículo 8. 1º las de «confinamiento». También textualmente en el artículo 9 Ley 4/1997, de 20 de mayo (LA LEY 2395/1997), de Protección Civil de Cataluña. Más allá del concepto, jurídicamente cabe tener en cuenta las concretas medidas para valorar su admisibilidad. En el caso italiano, el Decreto del Presidente del Consejo de Ministros de 8 de marzo (22) art. 1.1 «recomienda» permanecer en casa a los sintomáticos. No obstante, afirma la «c) prohibición absoluta de la movilidad desde el hogar o vivienda para sujetos en cuarentena o resultados positivos de virus.» En el caso español, según se ha dicho, el decreto de alarma implica una prohibición y confinamiento general de la sociedad, aunque no se han establecido prohibiciones absolutas.

El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020) ha eludido la regulación específica y expresa de confinamientos territoriales, ni colectivos, ni confinamientos o prohibiciones específicas a colectivos como los positivos, infectados o sectores de riesgo. Posiblemente lo ha hecho para eludir las dudas de constitucionalidad por si se trata de una suspensión del artículo 19 CE (LA LEY 2500/1978), sólo posible bajo excepción o de sitio.

En todo caso, y como se ha expuesto, los confinamientos más intensos adoptados específicamente por Comunidades Autónomas sí que han sido generalmente ratificados por la Disposición final primera Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020) y en muchos casos han tenido aval judicial.

El Derecho ordinario permite de modo genérico estas medidas, si bien, si se adoptan bajo el Derecho de salud requieren de ratificación judicial. Asimismo, la intensidad restrictiva de derechos de las mismas requerirían de la especial cobertura política y jurídica del Derecho de excepción. Es más, algunas de ellas por su intensidad material pueden fácilmente considerarse una suspensión de la libertad de circulación, que exigiría un estado de excepción o de alarma. Es por ello que a la vista de la experiencia habita, sería deseable —y urgente— una mayor claridad normativa para la adopción de estas medidas y una mejor delimitación de la aplicabilidad de la necesaria ratificación judicial las mismas cuando son adoptadas en razón de la legalidad ordinaria. No en vano, como se ha señalado al inicio y siguiendo otros trabajos previos, la especial garantía judicial es un elemento que puede salvar la más que dudosa constitucionalidad de la adopción de estas medidas sobre la base de la legalidad ordinaria.

Las decisiones autonómicas están ratificadas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020). Como se dijo, bajo el sistema competencial de alarma en principio, mantienen las autoridades locales y autonómicas pueden seguir adoptando medidas que no vayan en contra de las decisiones estatales, bajo la legalidad ordinaria y será exigible también la ratificación judicial.

1. Confinamientos como restricciones de la libertad personal

Cabe preguntarse si las medidas de confinamiento implican una afección a la libertad personal del artículo 17 CE. (LA LEY 2500/1978) La libertad personal que reconoce nuestro artículo 17 CE (LA LEY 2500/1978) es una garantía frente a las privaciones de libertad y detenciones, alcanza asimismo garantías frente a las «retenciones» por las FCS —p.e. pruebas de alcoholemia SSTC 107/1985, de 7 de octubre (LA LEY 65154-NS/0000) y 22/1988, de 18 de febrero (LA LEY 53526-JF/0000)— e incluso a las diligencias de identificación con acompañamiento obligatorio a dependencias policiales (STC 341/1993 (LA LEY 2272-TC/1993), FJ 4º), pues es «una situación que va más allá de una mera inmovilización de la persona, instrumental de prevención o de indagación, y por ello ha de ser considerada como una modalidad de privación de libertad».

Hay que seguir a Ceballos (2013) (23) cuando considera que la libertad personal protege frente a decisiones que no permiten deambular, «ir y venir», que obligan a «permanecer inmóvil» y no «abandonar el lugar en que se encuentra». Recuerda que la Constitución francesa de 1791 garantizaba «libertad de cada hombre de ir, permanecer, partir, sin poder ser arrestado o detenido» (d’aller, de rester, de partir, sans pouvoir être arrêté, ni détenu). En esta línea, para Luis Díez-Picazo, la libertad protegida por el artículo 17 CE (LA LEY 2500/1978) es «la libertad deambulatoria en cuanto tal, no a los lugares donde uno puede moverse» (24) . La libertad personal lo sería frente «cualquier otra forma de limitación de la autonomía de la persona» (Corte Constitucional Colombia Sentencia C-024 de 1994). Ceballos considera que la libertad personal incluso confiere «la posibilidad individual de relacionarse o no con el entorno y con los demás; de ejercer o no ejercer sus demás derechos y libertades.» En esta dirección la STEDH Guzzardi v Italia de 6 de noviembre de 1980 consideró que había sido privado de libertad al confinado en un 5% del territorio insular, y sin barreras físicas de una isla de 51 Km, esto es, podía moverse por una superficie similar a la del Principado de Mónaco. En la STEDH Nielsen v Dinamarca, de 28 de noviembre de 1988 respecto de un menor de edad fue internado en un hospital psiquiátrico por decisión de su madre. No consideró privación de libertad bajo el criterio de el niño estaba en condiciones similares a las de un niño en un hospital normal y estaba en condiciones de establecer relaciones en circunstancias similares. Se apoya también Ceballos en la STC 178/1985 (LA LEY 512-TC/1986) que consideró proporcional que el quebrado sí podía ser sometido a un arresto domiciliario, medida que le dejaba intactas al menos algunas de las posibilidades de relacionarse con los suyos.

Así las cosas, concluye que una medida es privativa de la libertad cuando implica obstaculizar, con medios tan severos como el arresto o la detención, las posibilidades individuales de entablar relaciones con el entorno y con los demás, o de no hacerlo.

Pues bien, a partir de este criterio, puede argumentarse que las medidas más severas de confinamiento general de la población que puedan llegar a darse, podrían ser restricciones de la libertad personal del artículo 17 CE. (LA LEY 2500/1978) Ello es discutible en el contexto actual por cuanto las posibilidades de entablar relaciones con el entorno se han deslocalizado especialmente a través de internet. En todo caso, estas medidas generales de confinamiento supondrían una restricción de este derecho y no necesariamente una suspensión del mismo reservada por el artículo 55. 1º CE (LA LEY 2500/1978) a los estados de excepción y sitio, por lo que serían en principio admisibles, especialmente con Derecho excepcional constitucional, sobre la base legal suficiente que implica el valor de ley del decreto de alarma —y su efecto desplazatorio—. Más discutible sería la suficiencia para la adopción de estas medidas colectivas y generalizadas en razón de la legalidad ordinaria de salud y, en especial, de protección civil.

2. Internamientos, confinamientos de afectados e ingresados hospitalarios

Debe analizarse aún someramente, las restricciones y prohibiciones absolutas respecto de los afectados por la epidemia, los contactados y los ingresados. Respecto de los mismos sí que han de aplicarse medidas que implican restricciones que claramente afectan a la libertad personal.

Los internamientos y tratamientos médicos forzosos, además del principio de consentimiento del artículo 10.1º CE (LA LEY 2500/1978), restringen la integridad física (art. 15 CE (LA LEY 2500/1978)), intimidad corporal (art. 18. 1º CE (LA LEY 2500/1978)) y la libertad personal (art. 17 CE (LA LEY 2500/1978)). El mismo el artículo 5.1, e) CEDH (LA LEY 16/1950) prevé «el internamiento, conforme a derecho, de una persona susceptible de propagar una enfermedad contagiosa».

La cobertura legal fundamental viene dada, una vez más y en general por la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril (LA LEY 924/1986) (arts. 2 y 3) y en particular por el artículo 9.2 º Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente (LA LEY 1580/2002) que prevé intervenciones clínicas indispensables sin consentimiento del paciente en supuestos como «salud pública a causa de razones sanitarias», si bien se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas. De igual modo, por «riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización».

Como recuerda Cierco (2005: 226) constitucionalmente cabe seguir entre otras SSTC 120/1990, de 27 de junio (LA LEY 1761-JF/0000) y 137/1990, de 19 de julio (LA LEY 2638/1990) («huelgas de hambre reivindicatorias» de internos penitenciarios y posibilidad de ordenar su alimentación forzosa); STC 215/1994, de 14 de julio (LA LEY 56802-JF/0000) —y ATC 261/1998, de 24 de noviembre (LA LEY 11002/1998)— (esterilización de incapaces); STC 48/1996, de 25 de marzo (LA LEY 4012/1996) (excarcelación de un interno por padecer una enfermedad grave e incurable); 207/1996, de 16 de diciembre (LA LEY 1527/1997) (diligencia pericial de corte de cabello y vello de axilas tendente a averiguar si es consumidor de cocaína); y 234/1997, de 18 de diciembre (LA LEY 385/1998) (prueba de análisis de sangre en el marco de un control de alcoholemia).

Estas medidas restrictivas de derechos son aplicables sin duda respecto de las decisiones sanitarias relativas a prohibir el alta de pacientes infectados o el mantenimiento del ingreso obligatorio. Respecto de los infectados no ingresados y personas en cuarentena, la legislación sanitaria ordinaria para situaciones también permite adopción de medidas de confinamiento especial. También cabe tener en cuenta las decisiones particulares de no permitir la salida de posibles infectados de establecimientos como residencias de ancianos.

Pese a que la legalidad ordinaria da cobertura a estas situaciones, no obstante, dada la clara afección de derechos y libertades sería del todo idóneo su reforzamiento con la legislación de excepción. De igual modo sería muy deseable una regulación aclaratoria de la necesidad de la garantía judicial específica respecto de la adopción de estas medidas. Este control judicial posterior en razón de la regulación de salud, sigue siendo exigible aunque se adopten bajo el régimen de alarma. De hecho, el propio estado de alarma expresamente afirma que la ratificación de medidas que adopta es sin perjuicio de la ratificación judicial del artículo 8.6º Ley 29/1998, de 13 de julio (LA LEY 2689/1998) y, además, expresamente mantiene los plazos de este procedimiento en paridad con los de protección especial de los derechos fundamentales”.

En cuarto lugar, también se ha de señalar que “cabe afirmar que en el estado de alarma no cabe la suspensión de este derecho, algo que se deduce de la misma lectura constitucional del artículo 55 en relación con el 116. Por esa razón, la discusión sobre las medidas emprendidas contra la pandemia, y cómo afecta la suspensión de los derechos fundamentales se ha situado en el punto de mira jurídico constitucional.

Tal ha sido la controversia sobre qué debe prevalecer, la protección de la salud pública o los derechos de reunión, que se han producido resoluciones judiciales contradictorias de diferentes instancias judiciales, y que han acabado por dirimirse en el Tribunal Constitucional.

Es el caso de las decisiones discordantes por parte de los tribunales superiores de justicia de distintas comunidades autónomas, entre otras: Galicia, Aragón, y, Navarra.

Galicia, Aragón, Navarra y el Constitucional

En el primero de los casos, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia denegó ) el permiso de realizar una marcha en Vigo convocada por el sindicato gallego CUT para celebración del día 1 de mayo. Posteriormente, la Sala Primera del Tribunal Constitucional dictó el pasado 30 de abril de 2020, un auto en el que no admitía el recurso de amparo solicitado por el sindicato CUT, en que se pedía la estimación de su recurso para la celebración de dicha marcha.

El resultado fue la creación inicial de doctrina acerca de esta materia en el estado de alarma, aunque con división interna por empate entre los magistrados que componen el Tribunal.

Por una parte, los favorables a estimar el recurso consideraban que una lectura del decreto del estado de alarma no impedía el ejercicio del derecho de manifestación, más cuando los convocantes se ofrecían a una movilización limitada en consideración a los medios y al lugar.

El auto, detallado con creces, aborda el indudable riesgo de la pandemia para la salud pública. Así, en la relación entre el derecho a la vida y el derecho de reunión, la falta de garantías objetivas conlleva concluir que prevalece el primero.

En los fundamentos jurídicos del auto se está admitiendo el planteamiento del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, al considerar que el derecho de reunión no es un derecho ilimitado, puesto que las razones son “limitar el impacto que en los seres humanos, en su integridad física y en el derecho a la vida, pueda tener la propagación del COVID 19”. Lo hace con otros términos: “Es aquí donde la finalidad de la medida restrictiva del ejercicio del derecho confluye con la justificación de la declaración del estado de alarma”.

Paradójicamente, el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, y el de Navarra, autorizaron el derecho a manifestarse. Esta maraña jurídica debe su origen a que el estado de alarma no permite suspender derechos fundamentales, a diferencia de los estados de excepción y sitio, y solo permite restringir su ejercicio.

Naturalmente sin olvidarnos de las circunstancias de carácter sanitario, una limitación conlleva, necesariamente, valorar las razones fundadas que supongan poner en peligro a las personas o bienes, lo que impide una decisión general a todas las situaciones, aunque predomine la autocontención social.

Razonamientos enfrentados

De esta forma, nos encontramos razonamientos enfrentados. Por una lado los que consideran que en el estado actual de la investigación científica no es posible tener ninguna certeza sobre las formas de contagio y sus respuestas, lo que conlleva una ponderación favorable al derecho a la vida.

Y, por otro, entre los que se hallan varios tribunales citados, los que argumentan dudas de la constitucionalidad de un confinamiento tan estricto con el decreto de alarma, considerando que es una suspensión.

El auto del Tribunal Constitucional, tras inadmitir el recurso de amparo del sindicato CUT presentado contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, nos hace reflexionar sobre la suspensión o restricción del derecho de manifestación en los estados excepcionales. Sobre todo, cómo valorar un riesgo objetivo (conocimiento científico) desde el ámbito de la ponderación jurídica.

Choca observar como el TSJ de Aragón autoriza una marcha de ciudadanos en vehículo particular cubierto con un único ocupante a unas horas y un lugar concreto, y, en cambio, el TSJ de Galicia desestime la autorización sobre una marcha de ciudadanos, con una única persona en vehículo particular –el mismo caso–.

Para concluir, sí cabe realizar [una objeción en las argumentaciones del TC] pues, según el art.10 de la Ley Orgánica 9/1983, si existen razones fundadas de alteración de orden público, las autoridades gubernativas pueden proponer medidas complementarias, más cuando los promotores se comprometieron abiertamente a tomarlas”.

Por tanto, se puede afirmar que estamos ante una situación difícil, pues aunque haya resoluciones de tribunales, incluido el Tribuna Constitucional como máximo intérprete de la Constitución, la situación excepcional que vivimos debido a este virus, y dada la rapidez con que se propaga en situaciones de reuniones multitudinarias, no hace aconsejable el ejercicio colectivo de este derecho.

Por último, cabe señalar que “la situación sanitaria generada por la epidemia de covid-19, que precisamente determinó la declaración y las sucesivas prórrogas del estado de alarma, pueda ser ignorada o relativizada a la hora de efectuar la ponderación de intereses que exige la aplicación del artículo 21.2 de la Constitución”.

Este artículo establece que “en los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones”, los organizadores de la manifestación deben comunicar la convocatoria a la autoridad y que ésta sólo podrá prohibirla “cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes”.

El informe recuerda además la doctrina del Tribunal Constitucional (TC), que ya estableció que “la limitación del ejercicio del derecho tiene una finalidad que no sólo ha de reputarse como legítima, sino que además tiene cobertura constitucional bastante en los artículos 15 (garantía de la integridad física de las personas) y 43 (protección de la salud), ambos tan intensamente conectados que es difícil imaginarlos por separado, máxime en las actuales circunstancias”.

Ni en coche

De este modo, recuerda el auto del tribunal de garantías del pasado 30 de abril, que determinó que en la situación actual de pandemia de coronavirus no se dan las circunstancias que permitan el ejercicio del derecho de reunión, ya que la relación entre el derecho a la vida y el de reunión exige una ponderación por la que, ante la falta de las garantías de seguridad en una situación de máximo contagio, ha de primar el primer derecho.

La Sala Primera del Constitucional se pronunció así ante la solicitud de manifestación en Vigo para el 1 de mayo. Día del Trabajo, una marcha que la Central Unitaria de Trabajadores (CUT) pretendía celebrar en coche por la ciudad, con una única persona por vehículo.

Para el fiscal Crespo, este auto del tribunal de garantías “puede servir de pauta útil a la hora de fijar el criterio de la Fiscalía en relación con las posibles impugnaciones de resoluciones administrativas de prohibición de reuniones o manifestaciones por razones de protección de la salud pública frente al riesgo de contagio”.

“Es aquí donde la finalidad de la medida del ejercicio del derecho confluye con la justificación de la declaración del estado de alarma”, porque “las razones que sustentan ambas son idénticas y buscan limitar el impacto que en la salud de los seres humanos, en su integridad física y en su derecho a la vida pueda tener la propagación del covid-19”, subraya el TC.

Datos objetivos y suficientes

En cualquier caso, el fiscal destaca que, tal y como advierten los magistrados del Constitucional, “no basta con que existan dudas sobre si el derecho de reunión pudiera producir efectos negativos”, sino que “los actos que introduzcan medidas limitativas han de fundamentarse en datos objetivos suficientes derivados de las circunstancias concretas de cada caso”.

En el informe de Crespo se mencionan algunas de estas circunstancias y que también cita el TC, como son las “numerosas incertezas que, en el estado actual del conocimiento científico”, genera el coronavirus, siendo el “distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación extrema de los contactos y actividades grupales” las “únicas” medidas que se “han adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones desconocidas hasta la fecha”.

Así, y tras recordar que las autoridades sanitarias “desaconsejan las aglomeraciones, sean estas a pie o en vehículo”, el tribunal confirmó que no se permitiera la manifestación del 1 de mayo porque no se habían “previsto adecuadamente medidas de prevención de contagios, ni de limitación de asistentes, ni de garantía del libre tránsito de vehículos sanitarios, ni de salida o retorno escalonado, con lo que no es imposible imaginar una concentración de personas en el momento previo a la convocatoria y en el momento sucesivo, de retorno a los lugares de origen, que contribuyese a activar la escalada exponencial de contagios”.

Desescalada

El fiscal Crespo reconoce que el mencionado auto del TC hablaba de un supuesto concreto y se formuló en una fecha determinada (30 de abril), es decir, “en un estadio de evolución de la crisis sanitaria que, como es público y notorio, ha ido evolucionando incesantemente, hasta el punto de haberse iniciado ya el denominado proceso de desescalada“.

Esta desescalada, recuerda, se traduce “en una paulatina flexibilización de las medidas de aislamiento y restricción de la movilidad, que en el algunos aspectos alcanza también a los territorios no comprendidos todavía en dichas fases”, por lo que recomienda que esa “evolución normativa en continuo ajuste” sea tenida en cuenta a la hora de valorar cada caso concreto que se les presente a los fiscales, siguiendo la pauta marcada por el Constitucional, pero “ajustando su lógica a las condiciones actuales, de modo que pueda garantizarse de manera real y efectiva el respeto estricto a las medidas de prevención del riesgo de contagio que rigen cada una de las fases indicadas”.

Se trata de que el fiscal pueda así “afrontar con un razonable grado de precisión su deber de valorar detalladamente la suficiencia, la calidad, la viabilidad y la posibilidad de control eficaz de dichas condiciones de prevención en el marco de todas las circunstancias que concurran en las convocatorias de reuniones y manifestaciones, así como la específica evaluación que de todos esos factores debe realizar la autoridad administrativa a la hora de fundamentar su decisión al respecto”.

Todo ello sin olvidar que, tal y como determinó el Tribunal Supremo en un auto del pasado 20 de abril, la protección de la salud pública en el contexto de la epidemia de covid-19 constituye “un interés público esencial” que “demanda en los momentos excepcionales presentes toda la tutela posible””.

Como conclusión, no cabría volver a cometer los mismos errores del año pasado haciendo las manifestacionesn multitudinarias del día de la mujer.

FUENTES:

  1. Fiscalía dice que el estado de alarma no basta para prohibir manifestaciones pero en pandemia insta a ponderar cada caso. LEFEBVRE EL DERECHO: https://elderecho.com/fiscalia-dice-estado-alarma-no-basta-prohibir-manifestaciones-pandemia-insta-ponderar-caso
  2. Los derechos de reunión y de manifestación (sindical) en tiempos de pandemia. EL FORO DE LABOS: https://forodelabos.blogspot.com/2020/05/los-derechos-de-reunion-y-de.html
  3. Los derechos en tiempo de pandemia. INFOLIBRE: http://blogs.infolibre.es/alrevesyalderecho/?p=5800
  4. El poder de la reunión y memoria en tiempos de pandemia. ENFOQUE DERECHO: https://www.enfoquederecho.com/2020/06/07/el-poder-de-la-reunion-y-memoria-en-tiempos-de-pandemia/
  5. El equilibrio entre el derecho de reunión y la desescalada del estado de alarma. NEWTRAL: https://www.newtral.es/derecho-reunion-desescalada-estado-alarma/20200523/
  6. El derecho de manifestación durante el estado de alarma. THE CONVERSATION: https://theconversation.com/el-derecho-de-manifestacion-durante-el-estado-de-alarma-137824
  7. Retos de la pandemia del covid-19 para el Estado de Derecho, la democracia y los derechos humanos. DIÁLOGO DERECHOS HUMANOS: https://dialogoderechoshumanos.com/blog/36-ciclo-grupo-constitucional/708-retos-de-la-pandemia-del-covid-19-para-el-estado-de-derecho-la-democracia-y-los-derechos-humanos
  8. El Derecho De Manifestación En Tiempos Del COVID-19. UNIVERSITAS FORMACIÓN: https://www.universitasfundacion.com/agora/derecho-de-manifestacion-en-tiempos-del-covid-19/

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