COVID-19, Derecho, Estados de alarma, excepción y sitio, Pandemias, Responsabilidad del Gobierno central

¿Tiene el Gobierno responsabilidad penal por la gestión de la pandemia por COVID-19?

En primer lugar, y teniendo en cuenta la situación que los ciudadanos sufrieron durante los meses de marzo, abril y mayo de 2020, y teniendo en cuenta el voluminoso número de muertes por COVID-19, cabe preguntarse si el Gobierno de la Nación tiene que responder penalmente de esos hechos.

Dicho esto, cabe preguntarse, en primer lugar, “¿hasta que punto alcanza la responsabilidad penal del gobierno y sus autoridades por la nefasta gestión de esta crisis?

Para contestar a esta cuestión, indefectiblemente, deberemos acudir a un proceso judicial, donde con todas las garantías, se analice la situación en su conjunto y los elementos de las acciones que llevó a cabo el gobierno para determinar si de ellas se desprende responsabilidad penal.

El verdadero nudo gordiano de la responsabilidad del ejecutivo, bajo mi punto de vista, se sitúa semanas antes de la declaración del estado de alarma, ese es el momento en el que el gobierno autorizó o mando autorizar -supuestamente-, a las delegaciones del gobierno en las respectivas comunidades autónomas, la celebración de las manifestaciones del 8M y todos los actos posteriores, donde se congregaron en masa nuestros conciudadanos.

Es importante recordar que el 2 de marzo se emitió un informe por la autoridad europea que alertaba de la rapidísima propagación del COVID19 y los riesgos que esto suponía para la población, a la par que recomendaba limitar las concentraciones masivas, por otra parte, tenemos la comunicación de la O.M.S del 24 de febrero,  en la que pedía a los países que se preparasen contra una pandemia, alertando de la potencial expansión de la enfermedad, por si esto no fuera suficiente, existen informes científicos y técnicos que vaticinaban una situación muy parecida a la que estamos viviendo.

En consecuencia, si el gobierno autorizó dichas reuniones masivas, cuando ya tenia conocimiento de los riesgos inherentes a su autorización, la pregunta es, ¿encaja esta acción en una conducta imprudente?

Nos situamos en el siguiente escenario, el ejecutivo teniendo la información suficiente de lo que podría pasar, no hizo nada para evitar las concentraciones masivas que se sucedieron a lo largo y ancho de nuestro país, – no solo no las prohibió, redujo o limitó, sino que las alentó-.

Si analizamos este escenario desde una perspectiva jurídica podríamos plantear lo siguiente, el gobierno se representó como posible que las personas que acudían a estas manifestaciones se pudieran infectar por el COVID19. Lógicamente no querían el resultado, traducido en un contagio masivo, pero si aceptaron como posible esa consecuencia y aún así, asumieron el riesgo de que eso pudiera suceder.

Sentado lo anterior, nos situamos ante una conducta en sede de dolo eventual, traspasando por lo tanto la imprudencia y esta hipótesis nos llevaría a una calificación dolosa, dejando atrás la línea de la imprudencia profesional.

Es obvia la dificultad que conlleva la carga probatoria de estos hechos, y la complejidad de probar el nexo causal entre la acción dañosa y el resultado no querido. Pero en técnica jurídica, no es menos cierto, que si analizados los hechos desde esta perspectiva, se nos antoja como posible esta configuración de responsabilidad en sede de dolo eventual.

EL Juzgado de instrucción número 51 de Madrid aceptó a tramite, e incoó diligencias previas, tras la denuncia de un letrado contra el gobierno y sus delegados, por delito de prevaricación, si bien dicha instrucción se circunscribe únicamente a la comunidad de Madrid y a su delegado de gobierno, por razón de competencia y dejando extramuros de ese proceso, como es lógico, a los aforados también denunciados.

Por lo tanto, ya tenemos un órgano judicial que ha dado visos de credibilidad a una posible conducta delictiva, y ahora si, en el seno del proceso, se podrán llevar a cabo cuantas diligencias de investigación resulten necesarias para el esclarecimiento del hecho que se reputa delictivo y las personas responsables.

En cuanto a la tipología delictiva, centrando la cuestión en que tipos penales concretos se deben analizar, comparto las apreciaciones de la jueza instructora de Madrid, a la hora de dudar sobre si es posible la comisión del delito de prevaricación, que tiene como núcleo central, a un funcionario que dicta a sabiendas una resolución administrativa injusta, entiendo que estaríamos en sede del delito de lesiones y de homicidio.

Evidentemente que la concepción de la responsabilidad del ejecutivo en dolo eventual resultaría harto compleja, y seguramente la calificación de una posible responsabilidad penal quedaría encajada en delitos de lesiones por imprudencia profesional y homicidio por imprudencia profesional.

No debemos llevarnos a engaño, ni aferrarnos a una técnica jurídica que únicamente examine los elementos del injusto para encajar una acción en un tipo penal concreto, será muy difícil la labor de las acusaciones, ya que tendrán que probar el nexo de causalidad entre la acción imprudente del ejecutivo, el contagio y el posterior efecto dañino en las víctimas. Daño que debe guardar una relación directa entre la omisión del deber de cuidado del gobierno o sus delegados y la infección por COVID19. Tarea titánica sin duda, pero que a buen seguro tiene una línea posible basada en informes periciales y en datos objetivos.

Por último, para abordar la responsabilidad penal del Ministerio de Sanidad, debemos situarnos temporalmente tras la declaración del estado de alarma, y en ese ejercicio de “onanismo político” que el ejecutivo llevo a cabo cuando se declaro así mismo autoridad competente en todo el territorio nacional.

Desde ese momento, y como máxima autoridad, no resulta plausible imputar la responsabilidad por la gestión sanitaria a las comunidades autónomas, sino que pasa a asumirlas el Ministerio de Sanidad como autoridad competente.

Analizada la situación de los sanitarios, queda claro que ha existido una falta de adopción de medidas especificas en materia de prevención del contagio del COVID19, y que esta se ha producido en el seno de una relación laboral, en consecuencia, se cumplirían con los requisitos objetivos del artículo 316 del CP“.

En segundo lugar, y en consonancia con lo dicho hasta aquí, se ha de decir que “la presencia de informaciones contradictorias de análoga autoridad científica y el deber general de los poderes públicos de dar libertad al ejercicio de los derechos fundamentales harían cuestionable la activación de su deber como garante. Más difícil sería aún la cuestión probatoria del conocimiento personal de dicha información, según las exigencias penales. De ahí el archivo provisional de la causa contra el Delegado del Gobierno en Madrid.

En esta línea, mis amigos médicos, una de ellos epidemióloga, me comentan que nos haríamos un gran favor a nosotros mismos si en vez de en 8-M, el mitin de Vox o el encuentro independentista en Perpiñán, nos centráramos en el transporte público, bares, restaurantes y otros espacios comunes. En tales espacios debieron de producirse la mayoría de los contagios y, por aquello de ser prácticos, sería bueno tener preparadas medidas que garanticen tanto el funcionamiento como la seguridad de estos servicios en caso de un rebrote en invierno.

Más polémica es la cuestión de las residencias. En primer lugar ¿quién tenía el deber de obrar, a fin de evitar el resultado no deseado por la norma?.¿Entra dentro de las competencias del gobierno autonómico velar por la salud y atención médica de residencias públicas y privadas? Parece bastante claro que sí. Es verdad que el el vicepresidente Iglesias invocó el “mando único” para “tomar control de las residencias”. Empezando por lo más obvio, nuestro Vicepresidente Segundo y Ministro de Asuntos Sociales y Agenda 2030 vive siempre a filo del riesgo.

Después, aún no se entiende qué es eso del “mando único“. Me gustaría recordar que digan lo que digan, Iglesias, Ayuso, Aznar, el propio Sánchez y mil tertulianos, el Real-Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se proclamó el Estado de alarma NO habla de ningún mando único. Señalada como “autoridades competentes” a los ministros de Defensa, Interior, Transportes y Sanidad en sus áreas, y en caso de duda, asume la competencia el último, y siempre bajo la dirección del Presidente (art.4.1 y 2). Tras horas buceando en el BOE, sólo he encontrado una vez la expresión “mando único” en la Instrucción de 15 de marzo de 2020, del Ministerio de Defensa, en cuya 5ª sección dispone que el JEMAD, bajo supervisión de la Ministra, ejerce el “mando único de todas las medidas que se ejecuten por este Ministerio”.

Después de aclarar que nuestro vicepresidente segundo no ha tenido competencias en la gestión de la crisis del COVID-19, cabe preguntarse quién tenía el deber de gestionar las residencias. El propio RD de 14 de marzo (art. 12.2) deja claro que los gobiernos autonómicos mantienen sus competencias sanitarias, si bien: “El Ministro de Sanidad se reserva el ejercicio de cuantas facultades resulten necesarias para garantizar la cohesión y equidad en la prestación del referido servicio”, sobreentiéndase entre CCAA. De ahí nace la capacidad del Sr. Illa para incautar material sanitario o moverlo de un territorio a otro. Naturalmente, para esto último es fundamental que las CCAA le mantengan informado, de lo contrario, su tarea de coordinador y, en su caso, de provisor de recursos se ve imposibilitada.

Por tanto, podemos concluir que de la gestión de la residencias era competente las CCAA y, en caso de tener noticia de que algo andaba mal en ellas, por cauces oficiales o extraoficiales, el Ministerio.

La segunda cuestión es valorar si se puede actuar “ex ante” y, en tercer lugar, ver si se hace con un mínimo de diligencia. ¿Cuál es la actuación correcta, la que enerva la responsabilidad penal? Bajo mi punto de vista, trasladar a los ancianos a un hospital, hacerles llegar asistencia médica a las residencias o, en última instancia, poner la situación en conocimiento del Ministerio de Sanidad y pedir su ayuda. Simplemente, habiendo hecho lo último, entiendo que se enervaría toda responsabilidad penal, a tenor de la STS 600/2009, de 5 de junio, por parte de un gobierno autonómico en esta situación. Si por cualquier razón no se pidió ayuda, nace responsabilidad penal ex art. 11 CP.

Junto a esta posición de garante legalmente establecida, puede hablarse de una posición de garante derivada de un actuar precedente si una CA hubiese dado la orden de no derivar a los ancianos a los hospitales. A efectos penales, el neokantianismo ya resolvió el dilema de qué hacer cuando no tenemos recursos médicos para salvar a dos pacientes, cualquiera que sea nuestra opción, más joven o más anciano, será correcta, porque cada vida es un fin en sí mismo. Ahora bien, una cosa es que un médico deba elegir a qué paciente le administra el tratamiento por no tener suficiente para todos. Aquí no hay responsabilidad penal haga lo que haga. Muy diferente es que se prive de acceso a servicios sanitarios a determinadas personas por razón de edad, ni siquiera de gravedad. Una persona de avanzada edad con COVID-19 podría tener más posibilidades de sobrevivir que otra más joven que tuviera otras dolencias acumuladas. ¿No sería entonces el anciano mejor candidato a recibir tratamiento? ¿Y no habría muerto por qué no se le dio ni siquiera la oportunidad de ser evaluado médicamente en el hospital?

Estas muertes en comisión por omisión serían ¿dolosas o imprudentes? A mi entender dolosas, al menos en grado eventual. La volición del dolo no debe confundirse con “deseo”, es la aceptación de un resultado posible del que se tiene conocimiento “ex ante”. En este caso, que, sin acceso al tratamiento médico, el riesgo de muerte en personas de edad avanzada se multiplicaba, incluso aunque en muchos casos pudieran haber superado la enfermedad”.

A raíz de lo expuesto, y teniendo en cuenta la normativa contenida no sólo en la Constitución española sobre el Gobierno, sino también lo dispuesto en la Ley del Gobierno y en la Ley 40/2015, sin perjuicio de lo establecido en el Código penal para estos casos, sí que cabría exigir responsabilidad penal al Gobierno por una malísima gestión de la pandemia.

En tercer lugar, se ha de indicar que “el primer bloque de responsabilidades a las que aluden medios de comunicación y redes sociales es de las responsabilidades de naturaleza política, a través del control político al poder ejecutivo en sus tres niveles territoriales (estatal, autonómico y local) y de la rendición de cuentas ante la Ciudadanía en las urnas de los diferentes responsables políticos.

 
Este primer bloque queda fuera del objeto de esta entrada, que pretende centrarse en el segundo bloque de responsabilidades que son las de naturaleza jurídica y, dentro de ellas, las que eventualmente corresponda imputar al Estado -en todos sus niveles territoriales y funcionales- y a los responsables políticos como gestores de la crisis sanitaria, económica y social que afronta nuestro país.
 
Con el fin de alcanzar una mayor claridad expositiva y facilitar su lectura, esta entrada se ha dividido en dos bloques. Al tratarse de una cuestión de interés mediático en estos últimos días, se abordará primero el análisis de las responsabilidades personales las autoridades públicas que gestionan la crisis y en un segundo apartado se detallará en qué supuestos podrán exigirse también responsabilidades al Estado en cualquiera de sus manifestaciones territoriales y funcionales.
 

3.- ¿PUEDEN TENER RESPONSABILIDADES PERSONALES LOS GESTORES PÚBLICOS DE LA CRISIS?


 
La respuesta es afirmativa. Nuestro ordenamiento jurídico prevé responsabilidades de diferente índole para aquellas personas que ocupan en las instituciones un espacio como cargo electo, personal de confianza, y resto del personal al servicio de dichas instituciones, con independencia de que su relación sea funcionarial, estatutaria o laboral.
 
Dentro del ámbito de las responsabilidades personales debe distinguirse entre cuatro tipos de responsabilidades:
 
  • Penales, por la eventual comisión de hechos calificados de delito en el Código Penal.
 
  • Civiles, por la eventual generación de daño patrimonial, corporal o moral a terceros.
 
  • Administrativas, por la eventual comisión de hechos calificados de infracción administrativa en las leyes.
 
  • Contables, derivada del eventual menoscabo de caudales o efectos públicos.
 
Por su importancia, en esta entrada se analiza en detenimiento las eventuales responsabilidades penales y las civiles derivadas del delito, dejando para otra ocasión otras de naturaleza normalmente civil, que deben resolverse por la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración al tratarse de “agentes públicos”, así como las responsabilidades administrativas y las contables, de menor interés en estos momentos. Habrá tiempo para analizarlas más adelante.
 
Durante la vigencia del estado de alarma será difícil esclarecer del todo el alcance de las responsabilidades personales de las diferentes autoridades gobernativas de nuestro país por su intervención, mayor o menor, en la gestión de la Pandemia.
 
La información llega a la Ciudadanía fragmentada y e incompleta. No obstante, a la vista de la información que viene haciéndose pública por las propias autoridades gubernativas, algunas instituciones y por los medios de comunicación, parece materializarse poco a poco en la Ciudadanía la convicción de que las autoridades gubernativas pueden haber actuado omitiendo la debida diligencia o, en sentido opuesto, que pueden haber incurrido en alguna negligencia en su gestión de la Pandemia.
 
Si buena parte de la información recogida en los medios de comunicación se confirma, es previsible que algunos gestores públicos, por su posición decisora y puestos de responsabilidad en la gestión de la crisis, deban afrontar acciones de naturaleza criminal como consecuencia de su propia actuación individual y su capacidad de decisión antes, durante y tras la declaración del estado de alarma
 
Desde un punto de vista punitivo, es de interés analizar la eventual concurrencia de los siguientes tipos penales:
 
  • Delito de prevaricación administrativa de los artículos 404 y 405 del Código Penal.
La imputación de este delito vendría asociada a la no suspensión por parte de las autoridades de los eventos públicos con afluencia masiva de personas que se produjeron en la primera semana de marzo y de las declaraciones públicas de diferentes autoridades públicas incentivando a la Ciudadanía a asistir a dichos eventos.
 
Los medios de comunicación recogen información según la cual el Gobierno disponía de información científica que aconsejaba no autorizar dichos eventos y había recibido recomendaciones internacionales de no permitirlos.
 
En España, los eventos multitudinarios en espacios públicos no están sujetos a autorización expresa, tan solo a comunicación previa a la delegación del Gobierno territorialmente competente que podrá prohibirlas cuando “considerase que existen razones fundadas de que puedan producirse alteraciones del orden público, con peligro para personas o bienes” conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión.
 
De confirmarse la información recogida en los medios de comunicación en estos últimos días, sería razonable afirmar que las autoridades públicas no dictaron resolución alguna prohibiendo numerosos eventos en la primera semana de marzo omitiendo el “peligro para personas” inherente al SARS-CoV-2 y la enfermedad a él asociada (COVID-19).
 
El delito de prevaricación administrativa puede cometerse por omisión (STS de 18 de octubre de 2006), por lo que la conducta pudiera ser subsumible en el tipo, pero en todo caso será necesaria la prueba de que los hechos se hayan cometido de forma dolosa y no por imprudencia.
 
  • Delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 del Código Penal.
Esta responsabilidad criminal derivaría de la situación de riesgo en la que los gestores de la crisis parecen haber situado a los trabajadores del sector sanitario, del orden público, de los transportes y de la distribución y abastecimientos, al permitir, presuntamente, con sus actos gubernativos, que dichos trabajadores tengan que afrontar el cumplimiento de sus obligaciones laborales con deficiente y en algunos casos ausente cobertura de protección ante la Pandemia, de acuerdo con la información publicada en los medios de comunicación.
 
El artículo 316 CP recoge un delito de los llamados tipos de peligrosidad. Si bien el delito se comete por la vulneración por parte del empresario de las normas de prevención de riesgos laborales que suponga un peligro grave su vida, salud o integridad física de los trabajadores, esta conclusión podría entenderse afectada como consecuencia de la declaración del estado de alarma.
 
Así, el mando único sanitario derivado de la declaración del estado de alarma otorga la máxima autoridad sobre todo el personal sanitario, público y privado al Gobierno central, sin perjuicio de las facultades que mantienen las Comunidades autónomas y las empresas privadas titulares de los centros sanitarios.
 
Similares consideraciones deben efectuarse respecto de los derechos de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, de la Administración de Justicia y resto de personal público que en estos momentos afronta una exposición física al contagio por el COVID-19, a los que pueden haber afectado las decisiones adoptadas por la “autoridad competente” y las “autoridades competentes delegadas” recogidas en el RD 463/2020, así como las autoridades autonómicas y locales en las competencias que mantienen durante el estado de alarma.
 
Por lo que respecta a los trabajadores del sector privado que intervienen en servicios esenciales (transportes, suministros, abastecimientos, farmacias, etc.), la dependencia funcional no es con el Sector Público, sino con su propia empresa, lo que descartaría la aplicación del tipo a las autoridades públicas, a salvo de aquellos casos en los que se haya adoptado la intervención de una empresa o de unas instalaciones (fábricas, naves, gimnasios, etc.) y en los que la dependencia funcional respecto del Sector Público podría ser sostenible.
 
En todo caso, es importante tener en cuenta que el delito tipificado en el artículo 316 CP es susceptible de ser cometido por imprudencia y no únicamente en modalidad dolosa, lo que puede dar lugar a un mayor espacio de eventual imputación de responsabilidades penales.
 
  • Delito de omisión del deber de socorro del artículo 195 del Código Penal.
El precepto castiga tanto al que no socorre pudiendo hacerlo sin riesgo para él ni para terceros, como al que no pide ayuda de un tercero cuando él mismo no puede prestar dicho socorro. El delito se consuma por la simple omisión, con independencia del resultado; excluyéndose por tanto la posibilidad de comisión en grado de tentativa.
 
La responsabilidad penal derivaría, por tanto, de eventuales conductas que hubieran impedido o ralentizado injustificadamente el reparto y distribución, en la proporción acorde con las necesidades de cada territorio, del material sanitario y de protección suficiente en esta situación de crisis sanitaria
 
De nuevo, se está ante un tipo delictivo que debe cometerse de forma dolosa, no pudiendo serlo de manera imprudente. El dolo tendría que abarcar un comportamiento pasivo frente a la situación de riesgo sino también la valoración de la situación desamparo en la que se encuentra la víctima ante un peligro manifiesto y grave.
 
  • Delito de lesiones por imprudencia de los artículos 152 y 152 bis del Código Penal.
Esta responsabilidad criminal derivaría de las lesiones y secuelas físicas de los pacientes supervivientes a la Pandemia.
 
En función de si la curación de las lesiones y secuelas requiere, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico o no, las consecuencias penales serán mayores, como también existirán diferencias en la gravedad de las penas que puedan imponerse en función de si se acredita la comisión del delito a título doloso (artículos 147 a 151) o imprudente (artículos 152 y 152 bis).
 
Por supuesto, la imputación del tipo exigirá que sea posible acreditar la relación causa-efecto entre la acción de los responsables gubernativos y las consecuencias dañosas generadas en la víctima como consecuencia de la enfermedad del COVID-19.
 
Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, la existencia de patologías o enfermedades previas no impediría determinar que exista causalidad entre la actuación de los responsables públicos y el resultado dañoso para la víctima.
 
  • Delito de homicidio por imprudencia de los artículos 142 y 142 bis del Código Penal.
En última instancia, no es posible dejar fuera del análisis la eventual responsabilidad penal derivada de los fallecimientos que se vienen produciendo por el COVID-19.
 
Podrá hablarse de responsabilidad penal cuando resulte acreditada la relación causa- efecto entre la acción de los responsables gubernativos y los fallecimientos en atención a las consideraciones que ya se han efectuado sobre el nexo causal en el apartado anterior.
 
En las próximas semanas se dispondrá de mayor información pública que permitirá confirmar o excluir la concurrencia de responsabilidades penales por los tipos analizados u otros vinculados a la Salud Pública y otros bienes colectivos protegidos por el Código Penal, que no se han analizado por el momento ante la falta de información y que iremos comentando en próximas entradas.
 
Para la calificación de los hechos es importante tener en consideración el número de actores públicos que están interviniendo en la gestión de la crisis sanitaria, así como el número de decisiones gubernativas y administrativas que cada día se adoptan.
 
La concurrencia de estos factores debe ser tenida en cuenta para la aplicación de las reglas relativas a la infracción penal continuada y los concursos reales, ideales y mediales entre las diferentes figuras delictivas. No es descartable que, de confirmarse la comisión de hechos penalmente relevantes, la Ciudadanía asista a una aplicación sin precedentes de las reglas del delito continuado y del concurso real de delitos, que supondría una importante agravación de las penas previstas en el Código Penal para cada una de las infracciones que se han analizado”. 

Por tanto, sí que cabría actuar contra el Gobierno, pero los ciudadanos se han encontrado con mecanismos de de defensa para el Gobierno a través de la Fiscal General del Estado. Y esto ha supuesto un bache gordo en el camino, pero no por el hecho de que no haya responsabilidad penal del Gobierno de la Nación.

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