Derecho general

¿Realmente se reinserta el penado en la sociedad tras el cumplimiento de la pena? Introducción

En primer lugar, y en relación con el sistema penal español, hay que destacar que la base de todo el sistema penal y de la imposición de penas se encuentra en el artículo 25 de la Constitución. Dicho esto, se ha de señalar que “el artículo 25 de la Constitución señala que,

“1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en ese momento.

Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad deben estar orientadas hacia la reeducación y la reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado que esté cumpliendo pena de prisión disfruta de los derechos fundamentales de este capítulo, a excepción de los que se encuentren expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y por la Ley penitenciaria. En todo caso, tiene derecho a un trabajo remunerado ya los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como el acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad.

La Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen la privación de libertad. “

Por otra parte, la Ley Orgánica General Penitenciaria (publicada en 1979 en el BOE y aprobada por unanimidad por todos los grupos parlamentarios) destaca la preeminencia de la finalidad de reinserción en su artículo primero:

 “Las instituciones penitenciarias reguladas en esta Ley tienen como fin primordial la reeducación y la reinserción social de los sentenciados a penas y medidas penales privativas de libertad, así como la retención y custodia de detenidos, presos y penados.”

La presente Ley Orgánica se configura como el marco legal a partir del cual se desarrollan los programas de actuación.

Posteriormente la Ley Orgánica 7/2003 de 30 de junio, la ley orgánica 15/20013 de 25 de noviembre y el estatuto de la víctima (ley 4/2015 de 27 de abril) aportarán los elementos clave para la última transformación del sistema penal español orientado a la introducción de la justicia restaurativa y la participación de la víctima en los procesos penales.

En el caso concreto de Cataluña, se trata de la única comunidad autónoma que tiene transferidas sus competencias desde el año 1984 (Real Decreto 3482/1983). El Reglamento de organización y funcionamiento de los servicios de ejecución penal en Cataluña se aprobó el 5 de septiembre de 2006 y tiene por objeto “dotar al sector de una organización flexible y eficaz, articular vías de colaboración y hacer posible una mejor participación ciudadana”“.

En segundo lugar, también se ha de señalar, en relación con la importancia de la reeducación del delincuente a través de la pena que determina nuestra legislación, que “el respeto por la dignidad humana alcanza a todas las personas, incluidas las que se encuentran recluidas en un centro penitenciario. El segundo párrafo del artículo 10 CE nos llevará a analizar el proceso de internacionalización de los derechos de los reclusos, y que tanto influyó en la legislación penitencia española vigente

Asimismo, como señala Mir Puig debe interpretarse el artículo 25.2 a la luz del artículo 1 C.E., de suerte que al proclamarse que España se constituye en un Estado Social y Democrático de Derecho, basado entre otros, en el principio de participación ciudadana, debe conducir a evitar la marginación del condenado.

Este precepto constitucional, como podremos apreciar,ha sido objeto de las más dispares controversias de nuestros constitucionalistas, no saliendo demasiado beneficiado de las críticas doctrinales.

Reviriego Picón47 calificará este precepto constitucional de “singular, innovador y casi sin parangón en el ámbito comparado”. En cuanto a si estamos en presencia o no de un derecho subjetivo, zanjará la polémica manteniendo48 que el artículo 25.2 CE no constituye un derecho subjetivo, que deba presidir todos los aspectos de la vida en prisión de los reclusos. A tal efecto trae a colación al STC 229/2005, de 21 de noviembre en la que nuestro Alto Tribunal de forma tajante establece que “el artículo 25.2 CE, en cuanto alude a la orientación de las penas privativas de libertad, no contiene un derecho subjetivo, ni menos aun un derecho fundamental, susceptible de protección en vía de amparo, sino tan solo un mandato del constituyente al legislador y a la administración penitenciaria para orientar la ejecución de las penas privativas de libertad”.Debemos recordar a este respecto que la doctrina constitucionalista más moderna se ha mostrado partidaria de entender que no todos los derechos relacionados en el Título I tendrá la consideración de derechos fundamentales, sino que habrá que examinar precepto a precepto para determinar si estamos en presencia o no de un derecho fundamental.

Algunos autores penalistas, como Cobo del Rosal y Quintanar Díez, citados en la obra de Reviriego Picón49, han efectuado una crítica exacerbada del artículo 25, al manifestar que se trata de un precepto confuso y de defectuosa formulación, en todo lo atinente al elemento subjetivo (recluso) como al señalar los fines de la pena privativa de libertad.

Delgado del Rincón señalará que en el primer inciso del art. 25.2 CE se hace referencia a uno de los fines de las penas privativas de libertad, cuando dice que éstas y “las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados”. A continuación en el inciso segundo se proclama el reconocimiento a favor de los presos de los derechos y libertades fundamentales, con las limitaciones lógicas de la condición del recluido en un establecimiento penitenciario: “el condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la Ley Penitenciaria”.Especificándose, en el inciso tercero, algunos de tales derechos: “en todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad”.

El hecho de la constitucionalización en el art. 25.2de la reeducación y la reinserción social como fines de las penas privativas de libertad y el reconocimiento de los derechos fundamentales a favor del colectivo social de los reclusos, supone, a juicio de Delgado del Rincón que estamos en presencia de un precepto original e innovador, ya que carece de parangón en nuestros textos constitucionales históricos, así como en los de los países más significativos de nuestro entorno.

La doctrina penalista se muestra partidaria más del concepto de “resocialización”50 que de los términos constitucionales de “reeducación y reinserción social, y además se divide a la hora e interpretar las consecuencias jurídicas de la constitucionalización de la resocialización como fin de las penas privativas de libertad. Un sector pone el acento en la ejecución de las penas y medidas de seguridad, siendo pues la Administración penitenciaria la destinataria principal de dicho mandato constitucional. Por el contrario, otro parte de la doctrina51 considera que se trata un mandato dirigido al legislador en materia penal y penitenciaria.

El Tribunal Constitucional interpretando el sentido de la constitucionalización de la resocialización como fin de las penas privativas de libertad, ha afirmado que el artículo25.2 CE no establece que dicha finalidad haya de ser la única finalidad legítima de las penas privativas, pudiendo atribuírseles un sentidoretributivo-expiatorio o de prevención general. El propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 15 de noviembre de 2005 se ha mostrado partidario de otorgara las penas privativas de libertad no solo una finalidad de resocialización o reintegración sino prevencionista o retributiva.

Una explicación plausible, a nuestro juicio,de las posibles contracciones o ambigüedades en las que pudiera incurrir, constitucionalista, el precepto en cuestión,consistiría en subrayar que nuestra Carta magna es fruto del denominado imperio del compromiso, toda vez que en su redacción intervinieron fuerzas políticas de muy diverso signo. El propio Ignacio de Otto y Pardo acuñó para ella,por esta razón, el calificativo dela “Constitución de la concordia”. Su flexibilidad, que no ambigüedad, permitiría legislar a partido gobernante en ese momento sobre la materia penitenciaria, en lo que concierne a los fines de la pena privativas de libertad, sin forzar el texto constitucional.

Sea como fuere, entendemos que es de alabar la voluntad del constituyente de incluir el citado artículo dentro de la Sección primera, del Capitulo segundo, del Título primero, esto es, otorgándole, ex-artículo 53 C.E., el máximo nivel de protección que nuestra “lex superior” dispensa a los derechos contenidos en el extenso Titulo primero. Una consecuencia normativa de esto último supone, por mandato asimismo del artículo 81 C.E., la necesidad de Ley Orgánica para la regulación de los derechos de los reclusos. De esta manera nació la vigente Ley Orgánica General Penitenciaria, L.O. 1/1979, de 26 de septiembre . En ella se dejaron sentir por un lado,el influjo las tendencias más vanguardistas de la ciencia penitenciaria,y por otro el proceso de internacionalización del status de los condenados a penas privativas de libertad, y que tuvo su máximo exponente en las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los reclusos adoptadas en el seno de las Naciones Unidas y del Consejo de Europa. (A ellas volveremos mas tarde con más detalle por su enorme importancia).

La propia estructura de la LOGP, divida en seis títulos (titulo preliminar, de los establecimientos y medios materiales; el régimen penitenciario; del tratamiento; de la asistencia post-penitenciaria; del Juez de Vigilancia Penitenciaria; y por último de los funcionarios) nos permite conocer su objetivo y finalidades primordiales, al proclamar en su artículo 1, una finalidad de reeducación y reinserción social al establecer: “Las instituciones penitenciarias reguladas en la presente Ley tienen como fin primordial la reeducación y la reinserción social de los sentenciados a penas y medidas penales privativas de libertad, así como la retención y custodia de detenidos, presos y penados”.

Vemos, pues, que la legislación sí que tenía bastante confianza en la reinserción social, así como la posibilidad de sustitución de la pena.

Hay que destacar, en tercer lugar, que “el juez puede condicionar la suspensión al cumplimiento de prohibiciones y deberes cuando ello resulta necesario para evitar el peligro de comisión de nuevos delitos, sin que puedan imponerse deberes y obligaciones que resulten excesivos y desproporcionados. Estos deberes, a modo ejemplar, pueden ser: 1° Prohibición de acercarse a la víctima, a otras personas, a domicilios determinados, o lugares de trabajo u otros que establezca el juez; 2° Prohibición de contacto personal con personas determinadas; 3° Fijar lugar de residencia y avisar sobre cualquier cambio de él; 4° Prohibición de residir o acudir a un lugar determinado; 5° Comparecencia a autoridad judicial, policial y/o administrativa para informar y acreditar actividades; 6° Participación en programas formativos de diversa especie y de deshabituamiento de drogas y/o alcohol; 7° Prohibición de conducción de vehículos motorizados sin ciertas características de encendido o funcionamiento, como cualquier otra medida tendiente a evitar la comisión de nuevos delitos; y 8° Demás deberes que imponga el juez

Otro ámbito novedoso que incorpora esta nueva legislación, es que el juez discrecionalmente puede condicionar la suspensión de la ejecución de la pena al cumplimiento de alguna o algunas prestaciones o medidas. En particular ellas son: (a) El cumplimiento del acuerdo alcanzado por las partes en virtud de mediación penal; (b) El pago de una multa, cuya extensión determinarán el juez en atención a las circunstancias del caso45; (c) La realización de trabajos en beneficio de la comunidad, especialmente cuando resulte adecuado como forma de reparación simbólica a la vista de las circunstancias del hecho y del autor.

La imposición de una prohibición, deber, prestación o medida que condiciona la suspensión, puede ser revisada para su modificación o alzamiento por parte del tribunal durante el plazo de suspensión. También el juez o tribunal debe revocar la suspensión y ordenar la ejecución de la pena privativa de libertad en caso de quebrantamiento, incumplimiento grave y reiterado de las prohibiciones, deberes, prestaciones o medidas, y en caso de información inexacta de bienes para el decomiso o la satisfacción de la responsabilidad civil, o tratándose de estas últimas, no cumpliere con el pago acordado47.

Transcurrido el plazo de suspensión fijado sin haber cometido el sujeto un delito que ponga de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida, y cumplidas de forma suficiente las reglas de conducta fijadas por el juez o tribunal, éste debe acordar la remisión de la pena.

Por otro lado, como dijéramos, la Ley Orgánica 1/ 2015 pone fin a los sustitutivos penales, salvo lo que dice relación con la expulsión de extranjeros, la cual, dicho sea de paso, también tiene una reforma profunda48. Esta se regula en el artículo 89, el cual ordena que las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero deben ser sustituidas por su expulsión del territorio español. Sin embargo, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional. Nótese que ahora no se establece un plazo máximo, sino mínimo, y que por otro lado no se requiere que el extranjero tenga una situación de irregularidad administrativa en el país, sino solamente ser extranjero.

Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional. Claramente se vislumbra una finalidad preventivo general positiva de la pena.

No procede la expulsión cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada. La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procede cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales

A consecuencia de lo anterior, el extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado. La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España. Si el extranjero expulsado regresa a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, éste debe cumplir las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento. No obstante, si el extranjero fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

Finalmente, al igual que en la reforma de 2010, se establece un sistema de exclusiones para poder ser expulsado. Se trata de extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de delitos de trata de personas, tráfico ilegal de mano de obra, favorecimiento de emigración fraudulenta y tráfico ilegal de inmigrantes.

En síntesis, el vigente Código penal de 1995 modificó la pretérita condena condicional en varios aspectos. En primer término modificó las antiguas nomenclatura por la de suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad. Seguidamente terminó con la automaticidad que tenía este instituto en algunos casos, estableciéndola siempre discrecional como una facultad discrecional del juez o el tribunal. También amplió la posibilidad de su concesión y dotó al órgano jurisdiccional de la posibilidad de imponer deberes o exigencias al penado. Asimismo, termina con la restricción del acceso a la anotación del registro de condenados suspendidos mientras dure el período de prueba, y su completa cancelación posterior si se cumplían las condiciones impuestas para la suspensión.

Naturaleza jurídica y fundamento de las alternativas a la prisión

La pena privativa de libertad, por mandato de la Constitución española, en el artículo 25.2, debe estar orientada a la reeducación y reinserción social del penado. Sin embargo la realidad carcelaria muestra que los efectos de la prisión están muy lejos de alcanzar esta loable declaración de principios50. Por ello, observando los principios clásicos formadores del derecho penal (ultima ratio), parece lógico la inclusión de un sistema de alternativas a la prisión para hechos que son menos graves o cuando se trata de penas de corta duración51.

En base a estos apuntes legales y doctrinarios se erige la suspensión de la pena y los sustitutivos penales -hoy sólo aplicable mediante la expulsión de extranjeros- como los instrumentos que forman parte de las alternativas a la prisión. Sin perjuicio, de las tradicionales alternativas a la penas privativas de libertad, como son la pena de multa y las penas privativas de derecho.

En los siguientes párrafos nos ocuparemos de la suspensión y sustitutivos penales de cara a exponer las posiciones doctrinarias que desentrañan su naturaleza jurídica y su legitimidad o fundamento. Adelantando que la propia doctrina española los divide en su tratamiento por considerar instituciones distintas.

A propósito de la suspensión de la pena, el Tribunal Constitucional español ha manifestado sobre esta institución y su naturaleza jurídica: “Se trata, en efecto, de un beneficio asentado sobre la idea de que, en el caso de delincuentes primarios condenados a penas cortas privativas de libertad, las finalidades preventivas especiales mencionadas en el art. 25.2 CE pueden ser alcanzadas con mayores garantías de éxito si los órganos del Estado que ostentan la titularidad del ius puniendi renuncian momentáneamente a ejecutar la pena a condición de que el penado no vuelva a delinquir durante un plazo de tiempo preestablecido, sin que ello vaya en detrimento de los fines preventivos generales que también han de cumplir las penas”52. Por ello, algunos autores reconociendo una orientación a la reeducación y reinserción social del condenado, han indicado que se trataría de una renuncia a la imposición de la pena o la ejecución de la misma53.

Buena parte de los autores españoles atribuyen a la suspensión de la pena una naturaleza de favorecimiento al penado. Así, en un comienzo, fue tildada como una medida de benevolencia con similitudes al indulto54. Incluso, también siguiendo a parte de la doctrina italiana, se indicó que era una causa de extinción de delito, condicionada al comportamiento positivo del condenado55. No tan radical como las posiciones previas, se la ha calificado como un privilegio en que supuestos de resocialización priman sobre finalidades de prevención general y especial56. Otros la han nominado como un beneficio en virtud del cual se concede al penado la posibilidad legal de no ingresar a prisión, estableciéndose a cambio un período de prueba sometido a una o varias condiciones, de manera que si la prueba se cumple satisfactoriamente, la pena se entiende definitivamente cumplida, en caso contrario, se procederá al cumplimiento conforme el régimen general57. En esta misma línea de interpretar la suspensión como un beneficio, se encuentran aquellos que aducen que se trataría de un favor penitenciario, sumado a que no tendría un rol de sustituto, sino que tiene una función suspensiva58. También están aquellos que se decantan porque la remisión de la pena constituye una manifestación del derecho de gracia, la que si bien es naturalmente una potestad del rey, ahora residiría en los órganos jurisdiccionales59.

Es menester hacer presente que con la entrada en vigencia del Código Penal de 1995, se suprime la suspensión de la pena que operaba por el solo ministerio de la ley o con signos de automaticidad. Ahora se trata de una institución de naturaleza discrecional. De esta forma, aunque concurran todos los requisitos legales (subjetivos y objetivos) el penado no tiene un derecho subjetivo a la concesión del beneficio, sino que será el órgano jurisdiccional, mediante resolución motivada, en uso de su facultad discrecional, decida sobre su concesión conforme a los parámetros entregados por el legislador60.

Por otro lado, hay otro grupo de autores que le atribuyen a la suspensión un cariz de castigo. Los hay, los que sin mucho desarrollo dogmático, y refiriéndose en general a las alternativas, las califican de penas diversas a la prisión que permiten que su cumplimiento se realice dentro de la comunidad, evitando con ello la desocialización y prisionización del condenado61. En una senda parecida, otros la califican, sin más, como una sanción62. Un sector de la doctrina también asocia esta institución con su alma mater, esto es, al modelo anglosajon de la probation, ya que el juez o tribunal puede imponer al condenado obligaciones durante el período de suspensión63. Finalmente algunos aducen que se trataría de una modificación del modo de cumplimiento de las penas de privación de libertad64.

Con respecto a los fundamentos o legitimación de este instituto jurídico, la mayoría de los autores se pronuncia en que las razones que impulsan la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, han de ser halladas en el marco de la prevención especial65. Sin perjuicio que otros nieguen una concepción rehabilitadora de esta institución, la cual queda reservada a la institución penitenciaria66. En forma similar, otro importante grupo de autores no solo reconoce una razón resocializadora, sino también de prevención general67.

Sobre esto último, el propio Tribunal Constitucional español se ha pronunciado reconociendo factores preventivo generales en la suspensión de la pena, además de los preventivos especiales, indicando: “la necesidad de evitar en ciertos casos el cumplimiento de penas cortas privativas de libertad por aquellos condenados que presentan un pronóstico favorable de no cometer delitos en el futuro, dado que, en tales supuestos, no sólo la ejecución de una pena de tan breve duración impedirá alcanzar resultados positivos en materia de resocialización y readaptación social del penado, sino que ni siquiera estaría justificada dada su falta de necesidad desde el punto de vista preventivo” 68. A su vez, se ha agregado que su fundamento radicaría en la ineficacia en sí mismo de las penas cortas de prisión, evitando que, como consecuencia de la prisionización o contagio carcelario, se delinca en un futuro69. Se busca evitar los efectos perniciosos del ingreso en prisión para condenados primerizos y con ello se soluciona el fracaso absoluto del sistema penitenciario70. Algunos con un sentido pragmático, entienden que esta institucionalidad busca solo impedir que delincuentes no necesitados de rehabilitación ingresen en prisión71.

En lo atingente a la sustitución de la pena, teniendo presente que hoy se encuentra modificada con respecto a lo variopinto de posibilidades que se manifestaba en su instalación inicial, perdurando sólo lo que dice relación con la expulsión de extranjeros, se han estimado que son alternativas a las penas cortas de prisión mediante el reemplazo de la pena inicialmente previstas para el delito cometido, por otra distinta, no prevista específicamente en el tipo correspondiente72. Otros, argumentan que se trataría del cumplimiento de la condena mediante una pena menos gravosa que la prisión73. Asimismo, autores agregan que no solo se trataría de penas menos gravosa que las sustituidas, sino también de distinta naturaleza74. En concreto, se trataría de alternativas que ofrece el legislador español a las penas cortas de prisión y al régimen de suspensión, con la finalidad esencial que sea un reemplazo o relevo de las funciones de la pena privativa de libertad75. Se trataría de sustituir la pena de prisión por la aplicación de otras sanciones que se estimen idóneas para alcanzar el fin de prevención especial, sin menoscabo de la reafirmación del ordenamiento jurídico y de las exigencias de la prevención general76.

Tratándose de la sustitución, son fundamentalmente razones de prevención especial las que favorecen la conveniencia de que no se ejecute la pena privativa de libertad originariamente impuesta77. Lo anterior, aun cuando también se han esgrimido, por otro lado, la necesidad de reafirmación del ordenamiento jurídico y de la prevención general que indican la necesidad de que se ejecute o no la pena privativa78. En un sentido similar algunos han indicado que estos sustitutos es la mejor forma de cumplir las finalidades de la pena, para beneficio del infractor y de la propia sociedad79. Como también sucedió a propósito de la suspensión, algunos ven su fundamento en la crítica a las penas privativas de libertad de corta duración80. También se ha dicho que la previsión y aplicación de los sustitutivos a la prisión puede considerarse ahora, quizás, un imperativo constitucional; una exigencia de ese artículo 25.2 de la Carta magna, que parece limitarse a prescribir la desaparición de una privación de libertad inútil81.

Como también ocurría en la suspensión de la pena, la legitimación de los sustitutivos penales descansaría no solo en las propias virtudes de esta institución, sino también en la problemática asociada a las penas privativas de libertad. Sin embargo, no obstante ampararse en los mismo fundamentos que la suspensión o remisión, su naturaleza jurídica no es concebida como la de un favorecimiento al condenado en sentido amplio (beneficio, privilegio, favor,etc.), sino que más bien se trataría de una sanción o pena de distinta naturaleza, que vendría a reemplazar las penas privativas de libertad”.

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