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Ejercicio y protección de derechos fundamentales en tiempos de COVID-19

En una entrada anterior ya hemos visto cómo los derechos fundamentales previstos en la Constitución Española y en los tratados internacionales suscritos por España se han visto gravemente vulnerados por los poderes públicos (y especialmente por el Gobierno Central) desde que el SARS-COV-2 entró en la escena internacional.

En primer lugar, se ha de señalar que, en cuanto a las previsiones constitucionales frente a situaciones de pandemia, “la primera de las medidas adoptadas fue la más decisiva en el plano constitucional: la relativa a la aplicación de un supuesto de derecho de excepción como es el estado de alarma previsto en el artículo 116. 2 de la Constitución (CE), un soporte constitucional que, por ejemplo, no prevé la Constitución de Italia donde el Gobierno optó directamente por la legislación de urgencia, el decreto ley.

Sin duda, el precedente sanitario italiano estuvo muy presente cuando el Gobierno español acertadamente decidió aplicarlo mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. De acuerdo con la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, prevé en su artículo 4.b) que el Gobierno lo puede adoptar en casos de “crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves”. En consecuencia, la decisión del Gobierno fue la correcta.

Hasta entonces, el estado alarma se había aplicado en España en una única ocasión. Fue por decisión del gobierno de Rodríguez Zapatero, en diciembre de 2010, para hacer frente al cierre del espacio aéreo, a causa de la huelga encubierta de los controladores aéreos. La finalidad perseguida entonces fue restablecer el servicio público esencial del transporte aéreo.

Esta modalidad de estado de excepción en ningún caso comporta la suspensión de derechos, pero sí la limitación o constricción de su ejercicio. Así, por ejemplo, puede suponer limitar la libertad de circulación de las personas o vehículos, limitar o racionar el uso de servicios públicos, impartir órdenes para el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios, etc. Pero en todo caso, el Gobierno deberá responder de su aplicación ante el Congreso de los Diputados, que conserva todas sus funciones de control político sobre el Gobierno, así como también sus agentes ante el Poder Judicial en los supuestos que generen responsabilidad jurídica por cómo se ha aplicado.

Como era previsible, la declaración del estado de alarma ha planteado el necesario debate sobre su impacto sobre la garantía de los derechos fundamentales. El debate jurídico sobre la incidencia del estado de alarma en los fundamentos del Estado de derecho se ha proyectado sobre algunos derechos y libertades como ha sido el caso, hasta ahora y entre otros, de la libertad de circulación y de residencia (art. 19 CE); el derecho a la protección de datos [Habeas data] (art. 18.4 CE, el derecho de manifestación (art. 21 CE) y, claro está, sobre la libertad de expresión [art. 20.1 a) CE].

La libertad de circulación y de residencia. Como ya se ha expuesto con anterioridad, la modalidad de Derecho de excepción del estado de alarma no comporta la suspensión de ningún derecho. La situación es muy diferente en las otras dos modalidades de Derecho excepcional previstas en el artículo 116 CE: el estado de excepción y el estado de sitio. En ambos casos, la consecuencia es la suspensión de algunos derechos fundamentales, entre ellos, la libertad de circulación y residencia. Por el contrario, en lo que concierne al estado de alarma es evidente que su aplicación supone una limitación en su ejercicio con grados de intensidad diversos; es decir, una constricción de la libertad a fin de proteger un bien jurídico de interés general, la protección del sistema sanitario y garantía de la salud colectiva y personal de los ciudadanos en el caso de la pandemia del COVID-19. Por esta razón, en su momento el confinamiento en el domicilio particular, salvo para realizar las compras de comida imprescindibles y acudir a la farmacia; y, por supuesto, el cierre de fronteras, han sido y es una importante limitación a la libertad personal. La actuación del Gobierno en este sentido ha sido respetuosa con la Constitución.

No obstante, en el seno de algún sector de la doctrina  constitucionalista, se ha sostenido que la situación de prolongado confinamiento supone una suspensión de la libertad de circulación y residencia y no una simple limitación de su ejercicio. Razón por la cual se considera que el Gobierno debería haber pedido al Congreso de los Diputados la declaración del estado de excepción. Se trata de una posición profundamente errónea porque contrasta radicalmente con el objeto del estado de excepción (art. 116.3 CE), que el Gobierno solo procede declararlo en los casos de graves alteraciones del orden público que impidan el normal funcionamiento de las instituciones democráticas o el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas (por ejemplo, consecuencia de actos reiterados de violencia en la vía pública, etc.) y el Gobierno se vea imposibilitado de afrontar la situación por las vías ordinarias (art. 13.1 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio). En el caso de la pandemia del COVID-19 el orden público no ha sido lesionado ni impedido el funcionamiento de las instituciones. La alteración producida ha sido otra muy distinta y que ha afectado al sistema sanitario del país y la salud de las personas. Éste ha sido el orden alterado y no otro.

El derecho a la protección de datos [Habeas data]. Su presencia en el debate jurídico se ha producido a causa de la posibilidad -hasta ahora sin traducción normativa en una disposición- de que las autoridades sanitarias pudiesen establecer un control de los ciudadanos sometidos a una cuarentena en su domicilio a través de teléfono celular. La finalidad sería controlar los movimientos y evitar que la persona afectada por la pandemia y confinada en casa no vulnere esta situación y ponga en peligro la salud colectiva.

El derecho al habeas data o derecho a la autodeterminación informativa permite al ciudadano disponer de sus datos personales que circulan por la red e impedir que sean difundidos sin su previo consentimiento, salvo en los casos que el Reglamento de la Unión Europea y la legislación nacional establecen excepciones. Es evidente que la red de Internet y el teléfono celular, además de otras redes sociales constituyen un campo favorable al acceso de datos del ciudadano sin que éste tenga conocimiento de ello.

Parece evidente que, si una medida como la descrita fuese puesta en práctica, su legitimidad constitucional quedaría estrictamente limitada a que el control de los datos del ciudadano concernido se refiriese a la protección de la su salud y, por tanto, aquellos datos referidos a la garantía de salud colectiva de la población. Con las debidas garantías de que los datos no puedan ser utilizados para otros fines.

El derecho de manifestación. Recientemente, con motivo del 1º de mayo diversos tribunales ordinarios se han pronunciado en sentido diverso acerca de la celebración de manifestaciones con motivo de la fiesta internacional de los trabajadores, avalando o desautorizando su celebración. Por su parte, la Sala 1ª del Tribunal Constitucional con el voto de calidad de su presidente decidió inadmitir a trámite un recurso de amparo de un sindicato, confirmando la decisión de un juzgado de Vigo en el mismo sentido de avalar que en las actuales circunstancias sanitarias la prohibición de una manifestación estaba justificada. En el futuro, el pleno del Tribunal deberá resolver nuevos casos y establecer una jurisprudencia sólida al respecto.

Pero en espera de ello, no hay que olvidar el contenido esencial del derecho de manifestación es el derecho de reunión activo, dinámico, de grupos de personas para transitar libremente por la vía publica expresando unas opiniones o expresiones. Por tanto, si por razones fundadas en la imperiosa necesidad de preservar la salud de las personas, el estado de alarma supone una limitación de la libre circulación de personas, la distancia física de las mismas, la salida a la calle controlada por franjas de edad, etc., y todo ello destinado también a evitar posibles rebrotes de la pandemia que puedan colapsar el sistema sanitario, la consecuencia es que, siempre en función de la situación sanitaria de cada territorio concreto, resulta razonable que con la debida ponderación jurídica que exige el caso específico,  el derecho de manifestación sea temporalmente no autorizado. Y, por supuesto, no vale en su contra, por ejemplo, la obscena hipocresía de las apelaciones a la libertad de manifestación y de expresión como las ocurridas recientemente en una calle de una gran urbe ciudadana, que permanece ubicada en la fase 0 del riesgo sanitario de desescalada establecida por el Gobierno con el apoyo del Congreso de los Diputados. Es decir, donde le riesgo de contagio es alto.

En estos casos aplicar el régimen sancionador previsto en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo de protección de la Seguridad Ciudadana es perfectamente razonable y aconsejable, ello al margen de los graves problemas de constitucionalidad que en algunos de sus preceptos plantea. Pero ahora el problema no es éste, sino que el suscitan algunos insolidarios e irresponsables ciudadanos de determinadas urbes.

El tema lleva también al ejercicio de la libertad de expresión en estos tiempos traumáticos en los que la comunicación política tanto en los ámbitos convencionales como en las redes sociales las valoraciones personales sobre el contexto dan para todo. En efecto, algunos casos de actualidad confirman que el ejercicio de la libertad de expresión puede dar mucho de sí: desde las manifestaciones más brillantes del pensamiento humano, sobre todo cuando la razón como seña de identidad es el hilo conductor que las preside, hasta las más miserables de las que es capaz de emitir una persona, pasando por aquellas otras intrascendentes, tópicas o estúpidas de las que algunos humanos también pueden ser depositarios.

Como criterio general, el Estado liberal democrático ha de dar cobertura a todas ellas pues en ello consiste el derecho fundamental a la libertad de expresión. No es un derecho cuyo ejercicio obligue a un resultado concreto. En todo caso, será su entorno más próximo y, en su caso, el conjunto de la sociedad quien valore lo expresado.

La libertad de expresión es un pilar esencial de todo sistema que se precie democrático. Obviamente, quienes son titulares de la libertad de expresión son las personas pero no -por cierto- las instituciones representativas, que deben sujetarse a un escrupuloso deber de neutralidad en sus expresiones públicas. Su garantía es condición sine qua non para el ejercicio efectivo de otros derechos entre ellos, la libertad ideológica. La condición de derechos fundamentales, con ser decisiva para la calidad democrática de la sociedad, no significa que sean absolutos. Salvo el derecho a no ser sometido a tortura o tratos humanos y degradantes, el resto están sujetos a límites.

Es un hecho contrastado que las redes sociales han facilitado las posibilidades de que la ciudadanía se exprese sobre los temas más diversos. Si bien, objetivamente, constituyen una excelente plataforma de expresión y participación, también se han convertido en un campo abonado para auténticos despropósitos dialécticos y morales o pueriles, cuando no patéticos momentos de presunta gloria individual. La pandemia del COVID-19 es un buen banco de pruebas de ello. Circunstancia ésta que obliga recordar algunos criterios jurisprudenciales sobre qué es lo que protege la libertad de expresión.

Siguiendo la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde sus inicios la jurisprudencia constitucional ha interpretado que la libre expresión garantiza el derecho de crítica y muy particularmente la crítica política, si bien ello no legitima el insulto. Pero la mayor relevancia pública de la expresión sea por su contenido o por la persona a la que se refiere, hace que la libertad crítica goce de un mayor grado de protección. Tal circunstancia hizo que ya desde un lejano 1976 (Caso Handyside) y de nuevo diez años después, el Tribunal de Estrasburgo sentase la interpretación sobre la libertad de expresión, consagrada en el Convenio de Roma sobre garantía de los derechos fundamentales, interpretando que “no se aplica solamente a las «informaciones» o «ideas» que se reciben favorablemente o se consideran inocuas o indiferentes, sino también a las que ofrecen, hieren o molestan. Así lo exigen el pluralismo, la tolerancia y la mentalidad amplia, sin los cuales no hay sociedad democrática» (Caso Lingens).

En todo caso, y en lo que concierne a los sistemas democráticos vigentes, el planteamiento de la libertad de expresión cuando ésta se sitúa en el terreno del exceso gratuito tampoco ha de estar sujeta a la inmediata respuesta penal. Cierto, la libertad de expresión no es omnímoda. El límite a la expresión miserable es uno e infranqueable y se deriva de tener en cuenta la conocida doctrina del juez Holmes basada en la conocida regla del Clear and Present Danger test: la incitación directa a la violencia. Fuera de ello, es preferible que la sociedad conozca a sus miserables y extraiga las consecuencias”.

En segundo lugar, se ha de indicar que “el Derecho Internacional contempla la restricción de determinados derechos y libertades. Y esto es aplicable cuando existen serias amenazas a la salud pública o en un contexto de emergencia donde está en peligro la vida de la población, como es el caso de una pandemia global. Esto está recogido en los Principios de Siracusa y fueron aprobados en agosto de 1984 en esta ciudad italiana. Sí, está permitido… pero con condiciones. Estas se pueden resumir en tres palabras: deben ser legales, necesarias y proporcionadas.

• Tener base legal.

• Responder a un objetivo legítimo de interés general.

• En el contexto de una sociedad democrática, ser estrictamente necesarias para alcanzar el objetivo.

• No ser arbitrarias. Deben basarse en evidencias científicas y no aplicarse de forma discriminatoria.

• Tener una duración limitada y sujetas a revisión, siempre respetando la dignidad humana.

• Ser proporcionadas y, dentro de las opciones disponibles, lo menos intrusivas y restrictivas posible.

Tres derechos humanos afectados directamente por la COVID-19

1. Derecho a la libre circulación

Este es el derecho que más se ha visto afectado. En España lo hemos vivido en primera persona con prohibiciones que van desde viajar a un país extranjero o incluso salir de nuestras propias ciudades, hasta limitaciones horarias de circulación en nuestro barrio.

2. Derecho a la libertad de reunión

Ligado al anterior, tampoco ejercemos este derecho de forma 100% libre. Aunque podemos seguir reuniéndonos a través de las nuevas tecnologías, no podemos hacerlo de forma presencial. Y, en determinadas fases de la desescalada (al menos en España) está permitido, pero extremando las precauciones.

3. Derecho a la privacidad

Aquí también hemos hecho concesiones. En un país donde la mayoría de la población está confinada es difícil delimitar la esfera pública de la familiar. Las personas que están teletrabajando han convertido sus hogares en oficinas. Y no es solo eso: también se ha visto afectada la protección de datos personales. Ejemplo de ello son las aplicaciones que en algunos países permiten recoger datos de geolocalización y que se están utilizando para estudiar la movilidad de la población.  

Niñas estudiando cuarentena COVID19

En menor medida tampoco ejercemos de la misma manera otros derechos como son los de libre culto, debido a la suspensión de los oficios religiosos. O la de libertad de expresión, con leyes y medidas de vigilancia para prevenir la difusión de bulos.

Situaciones excepcionales, requieren medidas excepcionales. Sin embargo, las organizaciones dedicadas a la defensa de los derechos humanos lo advierten. La pandemia de la COVID-19 no debe suponer un retroceso en las libertades civiles que tanto nos ha costado conquistar”.

En este punto, cabe destacar que estas mismas limitaciones de derechos se ven concretadas también en la Ley Orgánica 4/1981, de los estados de alarma, excepción y de sitio, en los artículos dedicados por esta ley al estado de alarma (previsto para los casos de pandemia, entre otros supuestos), pero se quedan en eso, sólo limitaciones, no en la suspensión de derechos fundamentales como ha hecho el Gobierno español.

En tercer lugar, cabe señalar que, “según jurisprudencia constitucional consolidada, los derechos fundamentales son los que se ejercen frente a los poderes públicos. No son absolutos. Pero para que un Gobierno pueda restringirlos tiene que ampararse en una ley orgánica que se lo permita; aunque no de manera genérica. El precepto de la ley orgánica debe especificar el derecho a limitar, el interés público esencial que permite hacerlo y las condiciones y garantías de la limitación. Básicamente, es lo que el Tribunal Constitucional ha entendido por “respetar el contenido esencial del derecho” exigido por el artículo 53.1 de la Constitución. Además, una vez que el Gobierno tome la medida restrictiva en amparo de esta legislación se podrá juzgar, a su vez, su proporcionalidad: si la acción limitadora es útil, necesaria y proporcionada. Así es cuando, por ejemplo, el Ejecutivo limita el derecho fundamental de manifestación al cambiar su itinerario o cuando restringe el derecho de huelga al establecer los servicios mínimos.

Son, en definitiva, dos pasos; pero el segundo no cabe sin el primero. No podemos entrar a juzgar la proporcionalidad de una medida gubernamental limitadora de derechos fundamentales sin el amparo previo de una ley orgánica que permita específicamente la restricción. La medida gubernamental limitadora de derechos fundamentales sin amparo específico en ley orgánica es inconstitucional; aunque sea justificada.

La Ley Orgánica de Medidas Sanitarias de 1986 prevé, en su artículo tercero, que “con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria (…) podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”. Ni se especifica el derecho fundamental que puede ser restringido por esas autoridades sanitarias ni, por supuesto, las condiciones y garantías de esa limitación.

Por tanto, esa remisión genérica a las “medidas oportunas” en absoluto cumple con los requisitos para permitir una acción gubernamental de limitación de derechos generalizada. En todo caso, permitirá una restricción de derechos a personas individualizadas con la consiguiente autorización judicial (artículo 8.6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Hoy por hoy, la única legislación que especifica la limitación de la libertad de circulación con las consiguientes condiciones y garantías es la Ley Orgánica de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio. Tenía razón el Gobierno al señalar que sólo al amparo de dicha ley, un Ejecutivo puede limitar de manera generalizada la libertad de circulación. También tienen razón la Fiscalía y la jueza de Lleida al denegar el confinamiento decretado por el Govern. Ni el ‘Govern’ puede limitar la libertad de circulación, ni el Gobierno gallego o el vasco podían prohibir otro derecho fundamental, el del voto. Aunque tanto el Ejecutivo catalán, como el gallego o el vasco, justifiquen esta medida. Y aunque todos podamos pensar que está justificada.

El 27 de marzo, al comienzo de la pandemia, el Parlamento federal alemán modificó la ley de protección de infecciones para permitir específicamente las limitaciones a la libertad de circulación por parte de los Länder. Después de cuatro meses, nuestro Congreso de los Diputados ha sido incapaz de modificar la legislación de emergencia, la sanitaria o la electoral para prever específicamente las limitaciones de derechos fundamentales que son necesarias en la pandemia actual.

Justificar limitaciones de derechos fundamentales sin amparo legal rompe con la base de nuestro Estado constitucional de Derecho. Pensar que nuestros gobiernos nos protegerán sin necesidad de los controles establecidos hasta ahora es desconocer nuestra propia naturaleza. Más vale que salgamos cuanto antes de esa rousseauniana ilusión halagadora y de que exijamos que las limitaciones de derechos se hagan conforme a nuestro sistema constitucional. La necesidad y el miedo no lo justifica todo”.

En cuarto lugar, y atendiendo a la necesidad de proteger un derecho como lo es el derecho a la salud, se ha de añadir que “nuestro país se ha encontrado en esta última situación de transmisión comunitaria. Lo que ha provocado la necesidad de proteger la salud de los ciudadanos. En nuestro ordenamiento jurídico se da cobertura jurídica a la protección de la salud en numerosas normas. Particularmente, el art. 43 de la CE establece: “1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud.- 2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios.- La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto”; y el art. 41 de la misma norma dispone que “Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres” (ambos situados en el Titulo I, Capítulo III, “De los Principios Rectores de la Política Social y Económica”), aunque hay que tener en cuenta otros preceptos de la misma que se refieren también a la protección de la salud (así, ats. 40.2, 45, 49, 50, 51, especialmente). De ello se deduce que en nuestro país predomina un sistema sanitario público, compatible e interrelacionado en muchas ocasiones con el ejercicio privado de la medicina. Pero nuestra Constitución también se refiere a la protección de la salud como un bien integrante de los derechos de la personalidad o fundamentales de la persona en el art. 15 de la misma cuando señala que “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes” (situado en el Título I, Capítulo II, Sección 1ª, “De los derechos fundamentales y de las libertades públicas”); estos derechos a la vida y a la integridad física de las personas incluyen el derecho a la salud física y psíquica de la misma, y como tales derechos de la personalidad o fundamentales tienen una protección jurídica especial, como fundamentales que son, y también por vía ordinaria, como derechos del individuo que son. Así pues, en la CE la protección de la salud se entiende desde una doble óptica: como un bien común o social y como un bien individual de esencial relevancia (en este sentido, TALAVERA FERNÁNDEZ, P.: “El derecho humano a la salud frente a las condiciones biosanitarias del planeta”, Revista Europea de Derechos Fundamentales, 2º semestre, núm. 12, 2008, pp. 125 y 133 ss, señala que el derecho a la salud tienes dos dimensiones, una dimensión social, que implica el derecho al mantenimiento de las condiciones de salud, y una dimensión individual, que supone el derecho a la atención sanitaria; en parecido sentido, VIDAL MARTÍNEZ, J.: “Acerca del derecho a la protección de la salud en relación con los avances en biomedicina desde la perspectiva del Derecho español”, Actualidad Jurídica Iberoamericana, núm. 2, febrero 2015, pp. 6-8). De esta manera, los poderes públicos deben cumplir una doble función como garantes de la salud pública y de la salud individual.

Esta protección a la salud, tanto pública como individual, está tutelada además en el marco legislativo sanitario. La legislación en materia de salud es abundante y compleja, pues a la legislación estatal hay que sumar la legislación de las Comunidades Autónomas, y la normativa internacional aplicable en nuestro país. La propia Constitución dispone en el art. 149.1, reglas 16ª y 17ª, la competencia exclusiva del Estado en materia de sanidad exterior, bases y coordinación general de la Sanidad, legislación sobre productos farmacéuticos y legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las Comunidades Autónomas, permitiendo asimismo que éstas puedan asumir competencias en materia de sanidad e higiene (art. 148.1, 21ª); dichas competencias se concretan en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS) en los arts. 38 y ss, en relación a las competencias del Estado, y en los arts. 41 y ss, en relación a las competencias de las Comunidades Autónomas. En el ámbito estatal, hay que destacar tres leyes fundamentales: la citada Ley 14/1986, de 25 abril, General de Sanidad, la Ley 16/2003, de 28 mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública; a las que hay que añadir la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. A ello, hay que añadir que las CCAA tienen sus propias leyes de salud y de ordenación sanitaria y de autonomía del paciente. De esta legislación hay que destacar en concreto la LGS que en su art. 1.1 señala que “tiene por objeto la regulación general de todas las acciones que permitan hacer efectivo el derecho a la protección de la salud reconocido en el artículo 43 y concordantes de la Constitución”, teniendo la ley condición de norma básica, pudiendo las CCAA dictar normas de desarrollo y complementarias de la misma (art. 2), señalando que los medios y actuaciones del sistema sanitario estarán orientados prioritariamente a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermedades” (art. 3.1).

Entre otras cosas, en estas normas se delimita el estatuto jurídico del paciente, constituido por un entramado de derecho y obligaciones establecidos y distribuidos en diversas normas de la legislación sanitaria estatal y autonómica. Limitándonos únicamente a la legislación básica estatal, cabe señalar que la Ley 14/1986, General de Sanidad establece en el art. 10 los derechos básicos de éste en el sistema sanitario español (extensivos también a los servicios sanitarios privados), señalando que éstos, cimentándose en los principios de respeto a la personalidad, dignidad humana e intimidad, que también se configuran como derechos del paciente, son, en esencia, el derecho a no ser discriminado; el derecho a la información sobre los servicios sanitarios así como a ser advertido de si los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen pueden ser utilizados en función de un proyecto docente o de investigación, que, en ningún caso, podrá comportar peligro adicional para su salud; el derecho a la confidencialidad de toda la información relacionada con su proceso y con su estancia en instituciones sanitarias públicas y privadas; el derecho a que se le asigne un médico y a la elección de médico y demás sanitarios de acuerdo a la normativa vigente; el derecho a utilizar las vías de reclamación y de propuesta de sugerencias; y el derecho a obtener los medicamentos y productos sanitarios que se consideren necesarios para promover, conservar o restablecer su salud, en los términos que reglamentariamente se establezcan por la Administración del Estado. Esta norma se complementa con la Ley 14/2002 en la que se reiteran alguno de los derechos establecidos en la LGS y, sobre todo, se establece como derecho esencial en la relación clínica-asistencial el principio de autonomía del paciente, consagrando el elemento del consentimiento informado como elemento principal de dicha relación (art. 2) (véase al respecto GALÁN CORTÉS, J.C.: Responsabilidad médica y consentimiento informado, Civitas, Madrid, 2001; ALVENTOSA DEL RÍO, J.: “El derecho a la autonomía del paciente”, en Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Luis Díez-Picazo, I, Semblanza. Derecho civil. Parte General, Madrid, 2003, pp. 173-205). De igual manera, en la Ley 33/2011, General de Salud Pública, se reconoce a los ciudadanos en el ámbito de la salud pública el derecho a la información, a la participación, a la igualdad, a la intimidad, confidencialidad y respeto a la dignidad (arts. 4 a 7). Y en la Ley 16/2003, de Cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, se reconoce el derecho a recibir asistencia sanitaria en su Comunidad Autónoma de residencia o por desplazamiento y a disponer de una segunda opinión facultativa sobre su proceso (art. 4). Por el contrario, frente a este abanico de derechos, son muy pocas las obligaciones que se establecen en la citada legislación. La LGS establece como obligaciones de los ciudadanos cumplir las prescripciones generales de naturaleza sanitaria comunes a toda la población, así como las específicas determinadas por los Servicios Sanitarios, cuidar las instalaciones de las Instituciones sanitarias y responsabilizarse del uso adecuado de las prestaciones ofrecidas por el sistema sanitario, (art. 11). Y la Ley 33/2011 establece el deber de colaboración, facilitando el desarrollo de las actuaciones de salud pública y el deber de comunicación de hechos, datos o circunstancias que puedan constituir un riesgo o peligro grave para a salud de la población (art. 8).

Sin embargo, este marco normativo que es de aplicación a las situaciones ordinarias de la vida cotidiana sufre una alteración cuando existe peligro para la salud pública, e inclusive para el propio paciente. Como es la situación que vivimos en España y en el mundo por la enfermedad del COVID-19. Dada la facilidad de transmisión del virus y dado que en nuestro país se provocó a principios de marzo una trasmisión comunitaria del mismo, esta situación determinó que el Gobierno decretará el estado de alarma a través del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, fundamentándose en el art. 4, b), de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, que habilita al Gobierno para, en el ejercicio de las facultades que le atribuye el art. 116.2 de la Constitución Española, declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzcan crisis sanitarias (tales como epidemias) que supongan alteraciones graves de la normalidad. El Estado de alarma ha tenido incidencia directa en el ámbito sanitario. Además de las dificultades técnicas, de medios y de personal que ha sufrido el sistema sanitario español por la expansión de la pandemia, éste también se ha visto alterado en cuanto a sus parámetros jurídicos.

La Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, por cuanto se refiere a las medidas adoptadas en el Real Decreto con el objetivo de contener la epidemia, permite, entre otras cosas, en el art. 11, a), limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos; añadiendo el art. 12.1 que en el supuesto previsto en el apartado a) del art. 4 (declaración del estado de alarma por crisis sanitarias) la Autoridad competente (en este caso, el Gobierno), podrá adoptar por sí, según los casos, además de las medidas previstas en los artículos anteriores, las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infeccionas o en otras situaciones; asimismo, se prevé que el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente en el estado de alarma será sancionado con arreglo a los dispuesto en las leyes (art. 10.1). Por su parte, el preámbulo del Real Decreto 463/2020 señala que las medidas previstas se toman para proteger la salud y la seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad y reforzar el sistema de salud pública, teniendo estas medidas el carácter de extraordinario, añadiendo que son imprescindibles para hacer frente a la situación, resultan proporcionadas a la extrema gravedad de la misma y no suponen la suspensión de ningún derecho fundamental. En dicho Real Decreto, entre otras medidas, se establece en su art. 7 la limitación de la libertad de circulación de las personas, salvo para la realización de actividades muy concretas, señalando que en todo caso cualquier desplazamiento supone respetar las recomendaciones y obligaciones dictadas por las autoridades sanitarias. Y en el art. 12 se establecen medidas dirigidas a reforzar el Sistema Nacional de Salud en todo el territorio, señalando que “Todas las autoridades civiles sanitarias de las administraciones públicas del territorio nacional, así como los demás funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas, quedarán bajo las órdenes directas del Ministro de Sanidad en cuanto sea necesario para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza”, añadiendo que las administraciones públicas autonómicas y locales mantendrán la gestión, dentro de su ámbito de competencia, de los correspondientes servicios sanitarios, asegurando en todo momento su adecuado funcionamiento, reservándose el Ministro de Sanidad el ejercicio de cuantas facultades resulten necesarias para garantizar la cohesión y equidad en la prestación del referido servicio; se asegura la plena disposición de las autoridades civiles responsables en el ámbito de la salud pública y de los empleados que presten su servicio en el mismo, señalando que dichas medidas garantizarán la posibilidad de determinar la mejor distribución de todos los medios técnicos y personales de acuerdo con las necesidades que se pongan de manifiesto.

Además, hay que recordar que en tales situaciones puede ser de aplicación una ley especial, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, una norma brevísima, compuesta únicamente por cuatro preceptos, y cuyo art. 1 establece: “Al objeto de proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro, las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones Públicas podrán, dentro del ámbito de sus competencias, adoptar las medidas previstas en la presente Ley cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad”. Las medidas que dicha ley permite adoptar por parte de las autoridades sanitarias son las referidas a reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control “cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad” (art. 2), añadiéndose que “Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible” (art. 3). En situaciones de epidemia, como se observa, la autoridad sanitaria puede establecer medidas extremas para proteger la salud pública e individual. Ello viene refrendado, además, por el artículo 26 de la LGS que establece la posibilidad de adoptar las medidas preventivas que se estimen pertinentes en caso que exista un riesgo inminente y extraordinario para la salud, entre las que se cuentan la intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren justificadas, sin distinguir la ubicación o titularidad de esos medios personales y materiales. Pero es que estas situaciones extremas pueden comportar inclusive la supresión del consentimiento informado de los pacientes, núcleo de la relación asistencial, señalando el art. 9.2, a) de la Ley 41/2002 que “Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento (…) Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley (…)”.

Como se observa, este marco jurídico se ha visto alterado por el Real Decreto de Estado de Alarma en diversos aspectos; así, la gestión de la actividad sanitaria, que ha sido asumida por la autoridad designada en dicho RD, la dedicación de los profesionales sanitarios, la adquisición y distribución de medicamentos y otros productos sanitarios, el aislamiento de personas afectadas en el hospital o en su propio domicilio, la anteposición de estas personas en la asistencia a otras personas con otros padecimientos. Y quizá las medidas que parecen más enérgicas hayan sido la limitación de movimientos de los ciudadanos, con el confinamiento de los mismos en sus hogares, y la suspensión de toda actividad laboral, salvo los servicios esenciales. Contra dichas medidas se han levantado opiniones disconformes, que se han visto reflejadas en los medios de comunicación. Así, el Tribunal Supremo ha admitido un recurso contra el Estado de Alarma de un particular por supuesta vulneración de los Derechos fundamentales de Libertad, Reunión y Circulación, pues quiere reunirse con sus amigos y familiares en sus casas y poder ir libremente a su segunda residencia, ya que se encuentra perfectamente de salud y solicita que se le realice un test para acreditarlo (Puede verse el texto de la interposición del Recurso el 21 de abril 2020 y la entrevista realizada al demandante el 22 de abril por Pablo Segarra en el diario 20minutos: https://www.20minutos.es/noticia/4235151/0/el-supremo-admite-un-recurso-por-vulneracion-de-derechos-fundamentales-durante-el-estado-de-alarma/). Por otro lado, un grupo de siete juristas ha solicitado al Defensor del pueblo que impugne el Real Decreto del Estado de Alarma por inconstitucional por suponer una grave suspensión general del derecho fundamental a la libre circulación (art. 19 CE) al contener una prohibición global en cuanto a situaciones, personas y lugares, lo que desborda la previsión normativa contenida en la Ley para el supuesto de estado de alarma, de la misma manera ha afectado a la suspensión de los derechos de reunión y manifestación, a la paralización del normal funcionamiento del Congreso de los Diputados y del sistema de control político sobre el Ejecutivo, a la suspensión del derecho de libertad religiosa, así como a la suspensión del ejercicio del derecho de la libertad de empresa (puede verse la noticia en el diario El Mundo, 19 de abril de 2020, https://www.elmundo.es/espana/2020/04/19/5e9c8ecb21efa0096a8b45c3.html). Sin embargo, hay que tener en cuenta que todas estas medidas extraordinarias no derivan únicamente del citado RD, sino que, como se puede observar, ya se encuentran insitas en la legislación sanitaria vigente con anterioridad al mismo, previendo situaciones como la que nos encontramos ahora”.

Por último, se debe añadir que “la Constitución española de 1978, al ser una constitución de segunda generación, reconoce un catálogo bastante exhaustivo de derechos y libertades. Todo el Título I está dedicado al reconocimiento y a la protección de “derechos (y deberes) fundamentales”, pero en su último artículo también reconoce la posibilidad de que, en casos muy extraordinarios, algunos derechos fundamentales podrán ser suspendidos de forma colectiva a toda la población.

El estado de alarma ha incidido en todos los aspectos de la vida diaria de la ciudadanía española

Estos casos excepcionales son los estados de alarma, de excepción y de sitio, regulados en el artículo 116 de la Constitución y mediante una ley orgánica. En el caso del estado de alarma, la ley establece que debe ser decretado por el Gobierno y por un plazo máximo de quince días, que no podrá ampliarse sin la autorización del Congreso, como se ha visto durante las múltiples prórrogas negociadas con la oposición para mantener vigente el estado de alarma durante los meses más críticos de la pandemia. Los estados de excepción y de sitio también implican al Gobierno y al Congreso, pero con dinámicas diferentes: el Gobierno necesita la aprobación previa del Congreso en el caso del estado de excepción, mientras que el estado de sitio solo puede declararlo el Congreso, a petición del Gobierno.

Derecho a la manifestación

El derecho a la manifestación es uno de los derechos fundamentales reconocidos en el Título I de la Constitución Española, concretamente en el artículo 21, y se desarrolla en la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, que regula el derecho de reunión y diferencia las “reuniones” de las manifestaciones, así como las reglas y los límites que deben seguirse para poder ejercer este derecho.

De acuerdo con la legislación vigente, los organizadores de una manifestación deben comunicar previamente los datos de los convocantes, el lugar, la fecha, la hora, la duración prevista, el objeto de la reunión, las medidas de seguridad, el itinerario o el recorrido (si se trata de una manifestación) a la autoridad competente, “que solo podrá prohibirla cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes”. Cabe destacar que esta limitación de la prohibición de las manifestaciones se mantiene inalterada en el estado de alarma, mientras que los estados de excepción y de sitio permiten suspender, de forma generalizada, los derechos fundamentales que se indican en el artículo 55.2 de la Constitución.

Debate jurídico

Durante el estado de alarma, distintos grupos acudieron a los tribunales para denunciar lo que consideraban una violación de su derecho a la manifestación después de que se les denegara el permiso para manifestarse alegando, en todos los casos, la emergencia sanitaria y la vigencia del estado de alarma. Las respuestas de los tribunales han sido dispares y contradictorias entre ellas, lo cual ha suscitado un importante debate doctrinal al respecto. Incluso el Tribunal Constitucional se ha pronunciado con una doctrina completamente novedosa.

Las autoridades competentes denegaron la autorización para manifestarse alegando la protección de la salud pública, entendida como una faceta dentro de la categoría más amplia de “orden público”, en el caso de una marcha de coches en Vigo con motivo del 1 de mayo. El juez dio la razón a la autoridad, considerando que la tutela de la salud pública “ha de tener preferencia sobre el derecho de reunión y manifestación”.

Las autoridades competentes denegaron la autorización para manifestarse alegando la protección de la salud pública

En cambio, en casos similares ocurridos en Aragón y en Navarra, sus respectivos tribunales superiores de Justicia anularon las decisiones administrativas y permitieron la realización de las dos manifestaciones. El primer caso era prácticamente idéntico al de Galicia; una manifestación en coches particulares, con un ocupante por vehículo, con motivo del Día de los Trabajadores. En el segundo caso, la manifestación consistía en un acto estático protagonizado por seis personas en Pamplona, también en ocasión del Día de los Trabajadores. En este caso, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra concluyó que, “con las medidas de seguridad e higiene establecidas, durante el estado de alarma no se puede suprimir el derecho fundamental de manifestación”. Este caso es particularmente interesante porque el mismo tribunal no autorizó marchas de coches como la prohibida en Galicia o la aprobada en Aragón, con argumentos similares a los del Tribunal gallego.

El caso de Vigo fue, precisamente, el que llegó al Tribunal Constitucional a través de un recurso de amparo que este Tribunal respondió validando la priorización de la tutela de la salud y la vida frente al derecho de reunión y manifestación. En este sentido, añadió que, pese a que la modalidad de manifestación planteada por los organizadores preveía la distancia social exigida por las autoridades para prevenir los contagios, podría suponer un problema para la circulación de ambulancias o vehículos de urgencias médicas.

El Tribunal Constitucional validó  la priorización de la tutela de la salud y la vida frente al derecho de reunión y manifestación

Esta disparidad de opiniones en el Poder Judicial ofrece interesantes elementos de reflexión sobre el alcance de las limitaciones a los derechos fundamentales que permite el estado de alarma. Asimismo, esta disparidad en opiniones, que podría considerarse esquizofrénica, puede atribuirse a que el ordenamiento jurídico español contempla la independencia del Poder Judicial en su vertiente interna, y a ello se suma la imposibilidad de que la justicia de Aragón, cuya resolución difiere tanto de la gallega y de la navarra y, sobre todo, del auto del Tribunal Constitucional, conociera el contenido de las demás resoluciones, por el hecho de tratarse de decisiones tomadas y publicadas en los mismos días.

Sin embargo, en mi opinión, cabría hallar formas y modalidades de ejercicio del derecho de manifestación compatibles con la eliminación de los riesgos para la salud pública. Las diferentes delegaciones del Gobierno, así como el Tribunal gallego y el Constitucional, habrían podido dar una lectura de la declaración del estado de alarma más favorable a una limitación del derecho de manifestación que no conllevara la total prohibición de su ejercicio“.

Como conclusión, se debe de decir que los actos adoptados por el Gobierno de la Nación desde la aparición del COVID-19 por SARS-COV-2, con la consecuente declaración del estado de alarma y falta de medidas claras desde el inicio de la pandemia, han supuesto una clara vulneración de derechos fundamentales y de información clara sobre cómo actuar contra este nuevo coronavirus.

FUENTES:

  1. ¿Puede una crisis como la del coronavirus limitar los derechos fundamentales? DO BETTER BY ESADE: https://dobetter.esade.edu/es/coronavirus-derechos-Limitar derechos fundamentales durante la pandemiafundamentales?_wrapper_format=html
  2. El Consejo de Europa y la pandemia de la COVID-19 (coronavirus). IDIBE: https://idibe.org/tribuna/consejo-europa-la-pandemia-la-covid-19-coronavirus/
  3. Derechos Humanos y COVID-19: ¿un paso atrás? AYUDA EN ACCIÓN: https://ayudaenaccion.org/ong/blog/derechos-humanos/derechos-humanos-covid-19/
  4. El respeto al Estado de Derecho en tiempos de pandemia. EL PACCTO: https://www.elpaccto.eu/el-respeto-al-estado-de-derecho-en-tiempos-de-pandemia/
  5. COVID-19: Los derechos humanos pueden ayudar a protegernos. AMNISTÍA INTERNACIONAL: https://www.amnesty.org/es/latest/news/2020/03/coronavirus-how-human-rights-help-protect-us/
  6. El Derecho frente a la pandemia por COVID-19. SCIELO: http://www.scielo.edu.uy/scielo.php?pid=S2393-61932020000100001&script=sci_arttext
  7. Los derechos en tiempo de pandemia. INFOLIBRE: http://blogs.infolibre.es/alrevesyalderecho/?p=5800
  8. Salud y Derecho en tiempos del COVID 19. IDIBE: https://idibe.org/tribuna/salud-derecho-tiempos-del-covid-19/
  9. Limitar derechos fundamentales durante la pandemia. AGENDA PÚBLICA: https://agendapublica.es/limitar-derechos-fundamentales-durante-la-pandemia/
  10. La degradación de los Derechos fundamentales en tiempos del Covid-19. TRIBUNA SALAMANCA: https://www.tribunasalamanca.com/blogs/a-mi-juicio/posts/la-degradacion-de-los-derechos-fundamentales-en-tiempos-del-covid-19
  11. La protección de derechos humanos en tiempos de COVID-19. UNIR: https://www.unir.net/derecho/revista/proteccion-derechos-humanos-covid/

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